Dissertação apresentada em 1999 para obtenção do grau de Mestre em Direito (Direito do Estado) na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Orientador: Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho.

Trata-se de dissertação de mestrado cuja pesquisa originou-se pela curiosidade profissional, pessoal e acadêmica, surgida ainda durante o curso de graduação em Direito, em relação à freqüente argüição, por agentes do Poder Público, do direito à intimidade — e à sua correlata proteção processual, representada especialmente na garantia de inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos — como fator jurídico impeditivo à investigação ou ao conhecimento geral acerca de fatos relacionados à própria atividade institucional daqueles agentes.

Essa curiosidade voltou-se, originalmente, ao campo do Direito Processual (civil e penal), mas o aprofundamento dos estudos levou à percepção de que, ao contrário do impulso inicial, a questão, na precisa forma de suas indagações, somente encontraria soluções no âmbito do Direito Constitucional. Essa posição revelou-se porque os temas envolvidos — de um lado os direitos fundamentais e sua proteção (especialmente o rol das normas constitucionais esculpido na Constituição de 1988, no qual encontra-se a regra de inadmissibilidade às provas obtidas por meios ilícitos); de outro, o princípio geral de publicidade da Administração Pública — têm relevância específica em nosso contemporâneo ordenamento constitucional: não temos notícia de qualquer outra Lei Fundamental onde haja expresso acolhimento de todos esses valores, o que produz relevantes considerações quando se analisa o potencial conflito entre as normas que os contemplam.

Foi nessa perspectiva que construiu-se tanto o projeto de pesquisa quanto a subseqüente dissertação de mestrado, cujo enfoque foi o questionamento dos precisos limites do direito à intimidade, como parcela das liberdades públicas e como fundamento à caracterização de determinados meios de prova como ilícitos, em face do princípio de publicidade da Administração Pública. Trata-se, assim, de delimitar o espaço significante de princípios constitucionais centrais e, a partir dos critérios típicos e próprios da interpretação constitucional (dinâmica conceitual, proporcionalidade, interpretação conforme, visão teleológica dos princípios etc.), verificar a possível influência de cada um na imposição de exclusões probatórias por ilicitude de meios. É daí que advém a justificativa do título proposto ao trabalho: Provas ilícitas: uma questão constitucional.

Sob a orientação do Prof. Dr. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a dissertação foi aprovada, com média 9,5, por banca formada junto ao Departamento de Direito do Estado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (Largo de São Francisco) pelos Professores Anna Cândida Cunha Ferraz e Antônio Magalhães Gomes Filho.

A relevância jurídica e social do tema situa-se de maneira mais ampla na permanente questão acerca do "conflito de normas constitucionais" — especialmente quanto à delimitação do espaço próprio dos direitos fundamentais de um indivíduo em relação a outros indivíduos e a outras garantias constitucionais — e de forma mais estreita na recuperação da verdadeira função da Administração Pública em relação à sociedade: transparência, legalidade, moralidade e eficiência.

A estrutura da dissertação inicia-se por uma abordagem das liberdades públicas, em seus aspectos histórico e conceitual, a qual será complementada com uma específica análise do direito à intimidade e da condição, diante desses princípios, do "homem público". Após, enfoca sua atenção às provas ilícitas — provas obtidas por meios ilícitos —, e, passando pela teoria geral da prova, buscar-se-á a distinção entre provas lícitas, ilegítimas e ilícitas (diretamente ou por derivação), de forma a, no final, precisamente definir qual sua relação com os direitos fundamentais.

Na seqüência é analisado o princípio constitucional de publicidade da Administração Pública, cujo estudo identificará o significado de suas partes componentes — Administração Pública, por um lado, e princípio constitucional, por outro — e o conteúdo normativo de sua realização no texto de nossa Lei Fundamental, a qual, conquanto seja novidade, resgata elementos iluministas e liberais de formação das origens próximas do constitucionalismo ocidental (transparência do Estado como garantia dos cidadãos).

Por fim, procede-se à reunião de todos esses elementos, sob o enfoque dos métodos específicos da interpretação constitucional, para analisar, na peculiaridade da Carta de 1988, em que medida é cabível submeter questões relacionadas ao Estado e a seus agentes ao critério geral de proteção pelo direito à intimidade e, por conseqüência, como aquelas questões apresentam-se em face da norma de inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos.

A visão constitucional que se propõe não objetiva esgotar o tema, pela impossibilidade mesma de empreender essa hercúlea tarefa no espaço (temporal e teleológico) do curso de mestrado, mas questioná-lo em um específico enfoque interpretativo: em face do princípio constitucional de publicidade da Administração Pública (art. 37, caput) pode-se adotar, nesta matéria, os mesmos critérios de exclusão probatória (exclusionary rules) formulados essencialmente para resguardo do direito à intimidade?

A doutrina brasileira acerca das provas ilícitas, encabeçada pela Professora Doutora Ada Pellegrini Grinover, a partir de sua obra Liberdades públicas e processo penal: as interceptações telefônicas (1982), sempre cerrou fileiras na defesa intransigente do direito à intimidade (sigilo e segredo) em uma perspectiva de liberdades públicas: existindo o envolvimento de matérias ordinariamente concernentes à intimidade, é cabível a oposição do "direito à intimidade" e, conseqüentemente, inadmissível qualquer prova (no sentido amplo e não meramente processual do termo) acerca de conhecimentos adquiridos por força da situação repudiada. Essa perspectiva, relevante e particularmente destacável à luz do contexto sociopolítico então vivenciado em nosso País, admitia uma certa acomodação com relação àquelas pessoas de "vida pública" (particularmente artistas e políticos), mas mesmo aqui o espaço concedido à curiosidade ou interesse geral sempre declarou-se substancialmente limitado pela "intimidade" (perspectiva subjetiva).

A intenção do trabalho é partir desses consagrados conceitos para perquirir qual o preciso sentido do "direito à intimidade", sua aplicação ao âmbito da Administração Pública — compreendida em seus órgãos ou em seus agentes —, quais as possíveis significações do "princípio de publicidade da Administração Pública" e, finalmente, em que medida essa "publicidade" pode afetar a caracterização da "intimidade" e, conseqüentemente, a de determinado meio probatório como lícito ou ilícito.

O reconhecimento, nas leis constitucionais dos direitos econômicos e sociais, e o advento da "teoria da proporcionalidade" — melhor dizendo, seu desenvolvimento e divulgação internacionais — fizeram com que o procedimento de interpretação da Lei Maior merecesse sensíveis alterações, forçando a idéia de que a aplicação de um princípio constitucional não deve ser conducente à simples exclusão dos demais potencialmente incidíveis na matéria: é o equilíbrio do conjunto, no caso concreto, que efetiva a Constituição como um todo, não apenas em partes. Até então — e mesmo ainda hoje —, tanto por força da tradição jus-política das origens do constitucionalismo, quanto pela nem sempre clara percepção de que as regras gerais de interpretação jurídica não necessariamente se aplicam na solução de conflitos entre princípios, muitos resistiam a essa sorte de formulações: acreditavam, com significativa fundamentação, que se tratava apenas de aplicar parâmetros como "norma especial afasta norma geral" ou, então, que tudo se resolvia na hierarquia entre os ditames constitucionais ("os direitos individuais são superiores aos demais" ou "os primeiros artigos da Constituição são mais importantes que os últimos" ou ainda "o interesse coletivo sempre supera o individual").

É importante consignar, pela relevância contemporânea do tema, que a específica disciplina das escutas clandestinas e das interceptações telefônicas — suas espécies e sua regulamentação processual-legal — foge aos objetivos desta pesquisa, sendo apenas referida a título complementar em algumas passagens e sempre na perspectiva constitucional sobre seus fundamentos e limites diante de sua vinculação a outros princípios de nossa Lei Fundamental.

A dissertação não se propõe a uma discussão de casos concretos, mesmo diante dos fatos motivadores da sua realização, mas ao desenvolvimento de uma hipótese de pesquisa sobre o significado dos princípios constitucionais acima particularizados e de sua conjunta interpretação.

Com todo este pano de fundo, a intenção foi a de manter uma atitude de (...) dignidade científica da interpretação constitucional, conforme ressaltado pelo Ministro Sepúlveda Pertence em prefácio à obra Interpretação e aplicação da Constituição de Luís Roberto Barroso (1996), de forma a não (...) ignorar princípios elementares e limites intransponíveis da dogmática do ordenamento positivo à busca de uma falsa legitimação jurídica para suas posições, mas (...) sem prejuízo da criatividade e do compromisso com a transformação.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

PERTENCE, Sepúlveda. Prefácio In: BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 1996.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal: as interceptações telefônicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. 288 p.