Este memorável Congresso Internacional sobre o Projeto do Código Civil brasileiro rende, nesta oportunidade, merecida homenagem ao ilustre Prof. Clóvis do Couto e Silva, que, tenho certo, foi um dos baluartes que conduziu espiritualmente os destinos e o andamento do Projeto do Código Civil, dedicando-se à parte relativa ao Direito de Família.

Esse Projeto de reforma do Código Civil sofreu mutações desde os anteprojetos de 1972 e 1973, projeto originário de 1975, n. 634, até 1984, com o n. 634-B na Câmara dos Deputados, ingressando no Senado da República sob o n. 118, em 1984, ocasião em que não estava ainda editada a atual Constituição da República, que viria a lume em 5 de outubro de 1988, e, com ela, os grandes desencontros, pelas profundas alterações havidas.

Os arts. 226 e 227 da Constituição acabaram fulminando, grandemente, o sistema de Direito de Família constante do Código Civil. Já mencionava, 1 ano e meio antes da Constituição, a necessidade de acolhermos o texto do art. 202 do Código de Família de Hidalgo (um dos Estados do México), que redundou no texto exato do § 6º do art. 227, no qual não se faz discriminação alguma entre os filhos. Só aí, com a adoção desse texto, o capítulo inteiro da filiação perdeu aquela noção arcaica e antijurídica da classificação dos filhos — filhos naturais, ilegítimos, adulterinos e incestuosos —, como se o destino, a grandeza e a própria essência da identidade desses filhos pudessem ficar condicionados a situações de terceiros e à posição de seus pais, tendo em vista o seu comportamento na sociedade. Foi, talvez, esse texto constitucional uma mensagem de Direito Natural de que as pessoas devem ser iguais e tratadas com a mesma dignidade de ser humano. Com o reconhecimento da união estável e o não-reconhecimento da autonomia do casamento religioso — que era também uma das minhas metas de defesa —, escrevi o livro Do concubinato ao casamento de fato, 1 ano e meio antes da Constituição, no qual já dizia da necessidade de haver uma mudança do texto constitucional de 1967, com a redação de 1969, em seu art. 175, que dizia: A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos.

Confesso-me, desde logo, um retrógrado, porque sou casado pelo casamento civil e religioso, um pouco raro aquele, nas cidades, por exemplo, de São Paulo e do Rio de Janeiro, onde a maioria das famílias compõem-se pela união estável, antigo concubinato puro, como mencionei no meu livro. Naquela oportunidade já essa situação encontrava-se presente por um levantamento feito pela Ordem dos Advogados do Brasil, OAB-Mulher, do Rio de Janeiro, que deixou claríssima a necessidade de regulamentar-se a união estável, assim chamada depois pela Constituição da República Federativa do Brasil. Havia injustiças de toda sorte na sociedade em que, principalmente a mulher, depois de dedicar grande parte da sua vida, toda ela construída com carinho, amor, dedicação e compreensão no lar, via-se de uma hora para outra, pela perda do companheiro ou pela ruptura da sociedade concubinária, sem possibilidade de receber aquilo que lhe era devido. Geralmente, a mulher, na América Latina, é mais ligada ao lar e em qualquer parte do mundo é ela a responsável pela direção da sociedade mais importante — a sociedade familiar. A mulher concubinária acabava vendo os bens de sua família de fato, em nome do companheiro, seguindo um destino sucessório injusto, principalmente nos casos de falecimento dele, em que os seus filhos recebiam a herança; e ela, que cuidara dos mesmos com todo o carinho necessário para a formação dos seus espíritos, via-se mitigando, às portas dos tribunais, no inventário de seu companheiro, para tentar receber alguma coisa que lhe fosse devida em razão da sua dedicação, do seu carinho e do seu amor. Essa foi a grande preocupação que me moveu para a elaboração desse trabalho. Forcejando junto à Comissão Constituinte, tentei fazer com que se incluísse no texto da nova Constituição a modificação do art. 175 da Constituição anterior, depois de muitos debates com o Relator da Comissão, Bernardo Cabral — hoje Senador da República. O texto era gravíssimo e de uma unilateralidade sem precedentes, porque dizia: A família é constituída pelo casamento.

Ora, a Constituição faz-se para o povo e, em favor dos anseios do próprio povo, não pode determinar expressamente no seu texto como deva constituir-se uma família. Não é possível que se diga que uma família deva ser constituída pelo casamento.

O concubinato puro nasceu principalmente por causa do descaso do legislador brasileiro, ao torpedear todas as formas antigas de constituição de família, principalmente o casamento religioso e o casamento de fato, que existiam nas Ordenações Filipinas, de 1603. Lá constava que o casamento seria por palavras, de presente, à porta da igreja ou fora dela, com licença do prelado, tratando-se do casamento religioso; ou, então, per scriptura, perante duas testemunhas, documentado não por um documento ad solemnitatem — porque este não era exigido para validade do ato matrimonial —, mas ad probationen tantum, tão-somente para que as partes tivessem um documento desse ato de união; ou o casamento de conusudos, no qual todos aqueles — homem e mulher — que convivessem per tanto tempo (por muito tempo) ficavam conhecidos como marido e mulher — hoje união estável; naquela época, casamento de fato ou clandestino. Se formos estudar essas três formas matrimoniais, no passado, no livro de Jean Gaudemet (Les Institutions de L’Antiquité. Paris: Sirey, 1967), veremos que, nos diplomas da Antigüidade que teriam quase 4 mil anos, o Código de Hamurabi, o Código de Manu da Índia, o Código Chinês de Ta Tsing Len, as leis antigas de Israel, os cinco livros de Moisés — o Pentateuco, a Bíblia, está presente o casamento religioso como sendo o fundamental; depois, o casamento por compra ou rapto simulados da mulher; e o casamento de fato, chamado de clandestino, que é a simples convivência como marido e mulher.

Herdamos essas diversas formas de casamento.

No Direito Romano, a mulher passava a integrar a família de seu marido, pela conventio in manum, sujeitando-se à manus, que era o poder marital, por uma das seguintes formas de constituição familiar: a) pela confarreatio, que consistia em uma cerimônia religiosa, reservada ao patriciado, com excessivas formalidades, com a oferta a Jupiter de um pão de farinha (panis farreum), que os nubentes comiam, juntos, realizada perante dez testemunhas e perante o Sacerdote de Júpiter (flamen Dialis); b) pela coemptio, casamento privativo dos plebeus, que implicava a venda simbólica da mulher ao marido, assemelhando-se, pela forma, à mancipatio; e c) pelo usus, que era o casamento pela convivência ininterrupta do homem e da mulher, por um ano, em estado possessório, que, automaticamente, fazia nascer o poder marital, a não ser que, em cada período de um ano, a mulher passasse três noites fora do lar conjugal (trinoctii usurpatio), previsto este na Lei das XII Tábuas, de 450 a.C.. Já se falava, então, desse estado possessório entre marido e mulher, mencionado em nosso Código Civil, como posse do estado de casado, que serve para provar o casamento, quando ocorre impossibilidade de fazê-lo pela certidão do registro (por desaparecimento deste); em caso de dúvida, prevalece o casamento (in dubio pro matrimonio).

Além dessas formas de casamento, existiu o concubinato, em Roma, regulamentado, de modo indireto, à época do Imperador Augusto, pelas Lex Iulia e Papia Poppaea de maritandis ordinibus.

Embora um pouco distorcida da idéia romana do usus, essa situação da posse do estado de casado é o que há de mais importante, pois o casamento sempre foi um fato social que se demonstra pelas solenidades religiosas e familiares que ligam as famílias dos esposos. Em Roma, por exemplo, era importante que existisse a deductio mulieris in domum mariti — a colocação da mulher na casa do marido —, que era um símbolo extraordinário da admissão do matrimônio, no atrium, com celebrações religiosas aos deuses domésticos. Esses mesmos institutos são encontrados na Germânia, na Península Ibérica — nas três Ordenações do Reino —, no Direito Escocês e, depois, no Direito de common law — o Direito inglês e o americano —, na figura do marriage common law, que é, na verdade, o casamento de fato da Antigüidade, pela simples convivência. Hoje, em 14 dos 50 Estados americanos, basta conviver durante algum tempo como marido e mulher para que exista o casamento. Na verdade, o Direito americano não se propunha tanto ao casamento civil. Os que combatem esse casamento de fato são favoráveis ao casamento religioso. Keezer, por exemplo, diz: Enquanto os sinos das igrejas estiverem batendo, estarão chamando os casais para o casamento. Essas idéias não incluem a solenidade específica da celebração matrimonial pelo Estado, porque a garantia do matrimônio não está nesse formalismo estatal nem em registros, pois eles não podem registrar os sentimentos nem aquilo que, na essência, acontece na sociedade e na sua célula mais importante, a família. As famílias nascem espontaneamente, ex facto.

Embora tendo reprovado o concubinato como forma de constituição de família, a Igreja Católica tolerou-o, quando não se cuidasse de união comprometedora do casamento ou quando incestuosa, até sua proibição pelo Concílio de Trento, em 1563.

Ressalte-se, em verdade, que a existência do casamento, nos moldes de antigamente, sem os formalismos exagerados de hoje, não possibilitava, praticamente, a formação familiar sob o modo concubinário.

Realmente, bastava que um homem convivesse com uma mulher, por algum tempo, como se casados, com ou sem celebração religiosa, para que se considerassem sob casamento. Isso porque, nessa época, o concubinato puro, não adulterino nem incestuoso — que é utilizado hoje como modo de constituição de família — era o casamento de fato, provado por escritura pública ou por duas testemunhas. Esse o casamento de fato que, sob a singela forma de convivência no lar, selava a união dos cônjuges, sob o pálio do Direito Natural. O concubinato, portanto, existia somente adulterino, como concorrente e paralelamente ao casamento, de modo excepcional e desabonador da família.

Todavia, desrespeitando essa lei natural e simples, entendeu o legislador de criar formalismos ao casamento, criando-o de modo artificial, na lei, quando, em verdade, ele é um fato social que a legislação deve regular somente no tocante a seus efeitos, para impedir violações de direitos. Assim, editou-se, no Brasil, o Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, que secularizou o casamento. A partir dele, o formalismo tomou conta da legislação brasileira em matéria de casamento, reeditando-se o sistema no Código Civil.

Com isso, deixou o Estado brasileiro não só de considerar o casamento de fato (por mera convivência duradoura dos companheiros), bem como o casamento religioso, que hoje, por si só, sem o anterior ou posterior processo de habilitação, pelo registro civil, é considerado concubinato. Não tem ele existência autônoma, independente, como antes desse Decreto de 1890.

Como dar a grande proteção ao casamento? Em registros, com fundamento no art. 180 do Código Civil, no qual são exigidos documentos que, na verdade, não demonstram qualquer segurança à existência do casamento? É o caso típico da prova do estado de solteiro. Como se prova esse estado? Com duas testemunhas; não há outra possibilidade. Não adianta existirem grandes registros a respeito do assunto, porque sempre vamos estar diante de um problema: se alguém tem a prova de ser divorciado, pode estar casado novamente; se alguém se apresenta como solteiro, pode estar casado, em algum lugar. Essas situações ficam, praticamente, impossíveis de serem contornadas. Não há um registro geral, que possa acompanhar os fatos da existência. Quem conhece a respeito da vida dos casais são as comunidades. Aí está o grande retrato de um registro social insuperável que, tenho como certo, deverá continuar a existir.

Na Inglaterra, em 1753, com o Lord Hardwicke Act, lutou-se para que também se desse preferência ao casamento religioso. No Brasil, foi um desastre, porque, com a criação do casamento civil, pelo já mencionado Decreto n. 181, de 1890, ficaram desprestigiados o casamento religioso e o casamento clandestino; este, com tanta força social que, depois de ser proibido pelo Concílio de Trento, em 1563, foi reeditado nas Ordenações de 1603, feitas sob a égide tridentina. O certo é que esse costume estava arraigado e continuou. Esse Decreto n. 181 tem 107 anos contra quase 4 mil anos dessas instituições que desapareceram, por uma penada do legislador brasileiro.

A seu turno, a Constituição fala em casamento religioso, mas com efeitos civis, que implicam a idéia de que antes ou depois do casamento deve existir uma habilitação perante o oficial do registro. E casamento religioso com efeitos civis é casamento civil. Se não houver essa formalidade anterior ou posterior, continuará existindo como união estável hoje ou como concubinato puro, naquela época. O concubinato puro distingue-se do impuro: no primeiro, há uma vida em comum, a constituição da família sem que haja adultério ou incesto; já no segundo existe pelo menos a situação de adultério, que leva à concorrência do concubinato com o casamento. A grande proteção que hoje existe é ao concubinato puro, à união estável, à vida como marido e mulher sem nenhuma agressão ao casamento. Também não pode haver proteção a outro concubinato puro, porque o segundo seria chamado "concubinato desleal".

É preciso que as pessoas recebam uma proteção à sua identidade social, dentro da família, independentemente de muito rigor. No Direito de Família os princípios rígidos falecem. Considere-se o reflexo do problema do adultério, que pode configurar-se como direito, na legislação da Previdência Social. Estamos autorizados por essa legislação a dividir uma pensão entre a esposa e a concubina se esse concubinato adulterino existiu e se realmente essa concubina também foi a companheira do falecido. Os valores são outros. Quando se trata de sentimento humano, de relatividade humana, no recesso do lar, quantas vezes as pessoas chegam até a viver em concubinato impuro em nome de um amor ou de um sentimento que às vezes tem a pureza que a sua união não tem. Mas é preciso que se considere a pessoa, que se veja o ser humano não como um deus ou como uma pessoa de comportamento irreprovável, absoluto. É preciso que se entenda a família como essa célula, esse recesso, onde o homem vai buscar forças para refazer-se dos embates da sua existência; e ali, às vezes, ele encontra muito mais fonte e força do que propriamente nos livros, na Ciência Jurídica ou na lei, porque a família tem muito mais religião e regras morais de comportamento, de tolerância, amizade e compreensão do que a lei pode conter.

Daí porque propugnei por uma revisão na legislação brasileira, para o nascimento de projetos que pudessem proteger a hoje chamada união estável. Assim, nasceu esse meu pensamento, anterior à Constituição de 1988, que veio a existir no texto constitucional desde seu Projeto, hoje no art. 226, que diz: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Esse foi um grande passo, que revogou aquela idéia da Constituição de 1967 (com a Emenda de 1969), contida em seu art. 175, que só protegia a família fundada em casamento civil (A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos). Vivemos, hoje, não a proteção à família sob o casamento, mas a família que não tem dimensões.

A legislação fiscal, no imposto sobre a renda, já considera a família sob um ponto de vista muito mais amplo do que a legislação civil. Às vezes faz parte da família um ente muito querido que não é parente, uma pessoa deficiente, os antigos escravos. Na minha família, em Bauru, existem reminiscências dessas situações em que essas pessoas viviam como se fossem membros da família. A família não pode ser considerada apenas como homem, mulher e eventual prole. Ela é um órgão que congrega e solidariza pessoas, no recesso do lar.

Esse pensamento do nosso livro foi reconhecido. No Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, acolheu-se a idéia de que bastava a convivência entre os concubinos — no concubinato puro ou união estável — para que houvesse o somatório dos bens adquiridos onerosamente durante a união concubinária, em igualdade de condições entre os companheiros, salvo estipulação expressa em contrário. O mesmo posicionamento deu-se no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por acórdão relatado pelo então Des. Carlos Alberto Menezes Direito — hoje Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Esse mesmo entendimento foi admitido em decisão do Superior Tribunal de Justiça, em 1990, sendo Relator o então Ministro Cláudio Santos, acolhendo-se nele, assim, antes da legislação — a primeira lei seria de 1994 —, a posição do Des. Carlos Alberto Menezes Direito — com fundamento em meu citado livro —, segundo a qual a união pessoal, independentemente da contribuição econômica, é muito importante e às vezes de maior valia. Essa posição do Superior Tribunal de Justiça torpedeou a Súmula n. 380 do Supremo Tribunal Federal, que tinha sido a grande conquista na época, porque, nos primeiros julgados, a jurisprudência não deu direitos à concubina, no concubinato puro. Depois, em alguns outros, concedeu-lhe valores à guisa de prestação de serviços domésticos, como se ela fosse uma empregada doméstica — não querendo desmerecer a profissão; mas o problema é que não se trata de um elo profissional e sim de natureza familiar, em que se comungam alegrias e tristezas. É uma sociedade que se cria, com fundamento no art. 1.363 do Código Civil, com aquele conceito aristotélico-tomista de que: Celebram contrato de sociedade as pessoas que somam esforços e/ou recursos para obtenção de fins comuns. No caso, o fim comum é a constituição da família de fato, que deve ter os seus parâmetros respeitados.

Sempre combati essa idéia de muita liberdade, porque a liberdade no Direito é escravizante, se não houver algum preceito que possa controlar os interesses humanos no sentido de não haver colisão. O interesse de um vai até onde começa o do outro. Na área familiar, era preciso que esse preceito de liberdade de convivência na união estável ficasse contornado ou limitado pela responsabilidade dos conviventes. O meu lema sempre foi: liberdade com responsabilidade. Foi o que aconteceu. Esses julgados, após a Constituição de 1988, principalmente do Superior Tribunal de Justiça, acabaram antecipando o texto da lei de 1996, que se baseou, principalmente, no esboço de anteprojeto de meu mencionado livro, que foi utilizado pelo Grupo CFEMEA, de Brasília, com a minha participação, para compor o projeto que tramitaria na Câmara dos Deputados.

Veremos, em brevíssima análise, a Lei n. 8.971/94, que cuidou do direito a alimentos, no art. 1º, e do Direito Sucessório, no art. 2º.

O direito a alimentos foi concedido, após a convivência dos companheiros, por mais de cinco anos.

No Direito Sucessório, aconteceu uma situação muito violenta, porque se deu aos companheiros o mesmo direito de usufruto vidual dos cônjuges, constante do art. 1.611 do Código Civil. Há o direito de usufruto da viúva ou da companheira supérstite, que ficou sem o seu cônjuge ou companheiro, sobre os bens deixados aos filhos. Essa situação já foi retirada e modificada no Projeto do novo Código Civil, que prevê a hipótese — cogitada na época da Lei das Doze Tábuas, no Direito Romano — de dar a cada um o seu. Se a mulher ficasse sui juris, sem a manus, por morte do seu marido, pater, ela concorria com os filhos, loco filiae. Se havia três filhos, por exemplo, e ela, a herança era dividida em quatro. Assim, um não atrapalhava o outro, cada um ficava com a sua cota. Esse é o pensamento romano, objetivo, no sentido de evitar conflitos. E, também, quando concorria com os netos, ela recebia loco neptis, não havendo a possibilidade da existência desse usufruto. Sempre fui contrário à existência dele, inclusive com relação aos cônjuges. Se editado o novo Código, toda essa legislação estará prejudicada.

O texto mais forte da Lei de 1994, que surgiu com fundamento no Projeto "Nelson Carneiro", é o do inc. III de seu art. 2º, que estabelece: Na falta de descendentes e ascendentes, o companheiro ou a companheira sobrevivente tem direito à totalidade da herança. Pareceu-me uma distorção muito grande. Sempre digo que foi dado mais direito à concubina do que à própria esposa, casada pelo casamento civil. Nesse caso, se houver uma ruptura da sociedade concubinária, a concubina, pela Lei de 1996, art. 5º, tem direito à metade dos bens adquiridos onerosamente, por exemplo, por compra e venda durante a união. Por aquele texto passa a ter a qualidade de herdeira universal, porque, não havendo descendentes ou ascendentes, ela recebe também os bens adquiridos gratuitamente durante a união concubinária e os bens anteriores ao concubinato, em detrimento dos herdeiros colaterais que são, por exemplo, os irmãos do falecido. Essa posição parece-me distorcida, porque há dois pesos e duas medidas. Se a dissolução da sociedade concubinária for por morte, aplica-se uma lei altamente favorável, há um enriquecimento violentíssimo da companheira ou do companheiro. No caso de ruptura sem morte, a situação é a de que ela terá direito só à metade dos bens adquiridos, onerosamente, na constância da união concubinária.

A Lei de 1996, a seu turno, tem praticamente como essência o art. 5º — cópia exata do art. 11 do meu anteprojeto de 1986 —, que diz:

Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.

A Súmula n. 380 do Supremo Tribunal Federal exigia que o esforço comum fosse de caráter econômico. Ficaria dificílimo, por exemplo, à companheira de um engenheiro ou de um advogado, que não fosse da profissão, explicar como o ajudou a ganhar dinheiro. A companheira de um médico não teria como provar que o auxiliou a construir um edifício com o dinheiro que ele ganhou no exercício da Medicina. A jurisprudência teve uma posição muito difícil. Considero a Súmula n. 380 como de caráter materialista, porque esquece a idéia da comunhão espiritual entre os conviventes, como existe entre os casados, até mais importante do que a material, que os leva à mútua assistência nos momentos de grandes problemas.

Preferi utilizar-me do instituto do condomínio, no projeto de que se originou a Lei de 1996, porque é mais flexível e adapta-se melhor à situação de fato da convivência do que o instituto da comunhão de bens. Esse é o condomínio de mãos juntas do Direito germânico e, no casamento, só termina com a dissolução judicial deste, amigável ou litigiosamente. O condomínio, ao contrário, pode desfazer-se a qualquer tempo.

Com relação ao projeto do Governo, da época do Ministro da Justiça Nelson Jobim, que propõe novo estatuto e procura consolidar essas duas leis de 1994 e de 1996, apontei algumas deficiências ao Presidente da Comissão desse projeto, Prof. Arnoldo Wald, e a um de seus membros, Dr. Hermann Assis Baeta. Há possibilidade de retornar nele o entendimento do artigo revogado no projeto anterior, vetado pelo Presidente da República, que albergava minha idéia de registro dos contratos de convivência; principalmente quanto à relação complicadíssima dos conviventes com terceiros. Há um risco muito grande, por exemplo, de um companheiro vender um imóvel que está em seu nome e não declinar a existência do concubinato no momento da venda. A minha idéia sempre foi a de que esses contratos de concubinato puro necessitam de ser registrados, para conhecimento geral, em proteção da boa-fé de terceiros.

O Projeto "Jobim" reconhece o fundamento daquele artigo vetado, só que esse contrato de concubinato deve ser por escritura pública, assim como existe no casamento o pacto antenupcial, que só pode ser anterior àquele e é imutável. Com esse novo projeto, teremos o reforço dessa posição. O grande mérito do "Projeto Jobim" é o de admitir a necessidade de registrar, no registro de imóveis, e averbar, quando for o caso, esses contratos de alienação, nas circunscrições onde os imóveis estiverem situados. Mas a sua maior virtude ainda é a da necessidade de declinar-se o estado convivencial, principalmente dos vendedores, sob pena de cometimento de crime de falsidade ideológica, incurso o infrator nas penas do art. 299 do Código Penal. Uma pessoa casada, quando vende ou compra um determinado imóvel, deverá declarar-se casado com tal pessoa, sob o regime tal de bens, antes ou depois da Lei n. 6.515 — a chamada Lei do Divórcio, de 1977. Essa situação também deverá existir no caso das uniões estáveis: toda vez que algum dos companheiros fosse fazer qualquer alienação, deveria constar obrigatoriamente no instrumento de alienação a situação do seu estado convivencial. Isso diminuirá o risco de comprar de pessoa solteira que vive em união estável — em que metade do bem pertence ao companheiro ou à companheira —, com conhecimento dessa situação depois de efetuada a compra. O princípio da boa-fé, que supera o da nulidade dos atos jurídicos, acaba levando o comprador a uma posição privilegiada, em detrimento daquele ou daquela convivente que estará sendo lesada.

Por outro lado, entendo que o art. 1º da Lei de 1994 foi revogado pelo art. 7º — essa não é a opinião da doutrina em geral — da Lei de 1996, que diz: Dissolvida a união estável por rescisão — o termo foi utilizado por mim, e significa ruptura da sociedade de qualquer tipo de contrato, com culpa; não é nem resilição nem resolução, é rescisão: a palavra é técnica —, a assistência material será devida por um dos conviventes (culpado) ao outro (inocente), a título de alimentos, se desses alimentos o companheiro necessitar. Ora, nesse caso, só quando houver ruptura culposa é que o culpado deve pagar alimentos ao cônjuge ou ao companheiro inocente, se este necessitar de alimentos. Essa situação é muito importante e deve ser considerada, principalmente porque o débito de alimentos, pela Lei de 1996, só é previsto ou devido enquanto durar a sociedade concubinária. A Lei de 1996 revogou a Lei de 1994 apenas relativamente ao art. 1º. Não procede aquele argumento, utilizado em algumas decisões, de que, tratando de toda a matéria, a Lei de 1996 teria revogado a Lei de 1994, pois a Lei de 1996 não trata da matéria relativa ao Direito Sucessório, cuidada na de 1994.

O Projeto de novo Código Civil n. 118, já com a redação final de 1997, dada pelo Senado Federal, cuida da união estável, nos arts. 1.735 a 1.739.

Nesse Projeto, volta a exigência da duração da convivência dos companheiros ser por mais de cinco anos consecutivos, reduzindo-se o prazo para três anos, havendo filho comum. O inconveniente existe, por exemplo, se já estiverem decididos de viverem juntos os companheiros, com prova inequívoca (casamento religioso, por exemplo), e qualquer deles adquirir patrimônio, onerosamente, antes do complemento desse prazo. Pode haver início da união já com filho comum!

Afora outras disposições semelhantes às constantes das leis de 1994 e de 1996, o Projeto afronta a maior conquista dessa legislação e de nossa jurisprudência, quando não permite a existência da união estável se os companheiros tiverem impedimentos matrimoniais e causas suspensivas (§ 2º, do seu art. 1.735). E confirma esse entendimento, ao nosso ver absurdo, contrário à própria história do instituto, fazendo a diferença entre a união estável e o concubinato, quando assenta, em seu art. 1.739, que As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

A vigorar este último dispositivo de pré-legislação, estarão impossibilitados de manter convivência em união estável os cônjuges separados de fato ou de direito (separação judicial). Aqui, verdadeiro golpe na história do instituto, porque esse preceito faz, nesse caso, voltarem as conseqüências do instituto do concubinato, que evoluiu à categoria de concubinato puro, que é hoje a união estável.

Desse modo, quem está separado judicialmente, por exemplo, e, querendo cumprir os preceitos da religião católica, não podendo, portanto, divorciar-se, terá de viver sob concubinato, sem os benefícios da união estável. Com isso, estaremos retrocedendo na história e fazendo voltar as injustiças do passado, principalmente contra a mulher brasileira, em agressão ao próprio Direito Natural.

Estará ferido, com isso, o texto constitucional, constante do caput do art. 226, que eliminou todas as discriminações contra a família, destinatária da proteção da Lei Maior. Sim, porque quem convive familiarmente, embora separado de fato ou de direito de seu cônjuge, agride outra forma de constituição de família, porque seu casamento já está rompido.

A família é o fundamento do próprio Estado, que será sempre forte quando houver a fortaleza dos sentimentos íntimos e o respeito máximo ao ser humano, principalmente no lar.