Atento a que este congresso se convocou e se está reunindo em homenagem ao saudoso Prof. Clóvis do Couto e Silva, desejo, antes de mais nada, registrar uma palavra de reconhecimento e de saudade a esse que foi um dos grandes, dos maiores vultos da cultura jurídica nacional.

O Prof. Clóvis do Couto e Silva, celebrado pela sua proficiência em diferentes ramos do Direito, particularmente no Direito Civil e no Direito Processual Civil, fez-se também merecedor da nossa homenagem e do nosso reconhecimento pelo muito que desenvolveu no cenário acadêmico, na sua atividade universitária ímpar. Particularmente, é de se creditar a S. Ex^a. o fato de ter concorrido e se empenhado para manter vivas e ativas as conexões que ligam o Brasil às grandes fontes do pensamento jurídico europeu, particularmente à França e à Alemanha. A ele se deve um vasto apoio, enquanto viveu, a todas as iniciativas que nos aproximaram dos grandes focos da reflexão e da especulação jurídica externos ao Brasil. Recordo-me de que se reuniu, com participação e atuação efetiva do Prof. Clóvis Couto e Silva, pela primeira vez, em congresso internacional, a Sociedade de Estudos Jurídicos Brasil-Alemanha, nesta Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

O tema sobre o qual me compete falar diz respeito aos poderes de exercício no Projeto de Código Civil, particularmente à capacidade de fato na área civil, em geral, e à capacidade de fato em matéria empresarial.

Paulo de Lacerda reivindica para o Brasil a glória de ter sido palco da primeira grande iniciativa com vistas à unificação do Direito Privado. Se esse juízo não pode ser havido como indiscutível, tendo presentes os trabalhos de Munzinger, na Suíça, que desenvolveu as suas idéias na Europa ao mesmo tempo em que Teixeira de Freitas desenvolvia as suas na América, com vistas à unificação do Direito Civil e do Direito Comercial, a esta altura em que estamos, em 1999, acumulamos e contabilizamos bem 150 anos de reflexão e de tentativas de unificação do Direito Privado.

Sabe-se que, malograda a iniciativa de Teixeira de Freitas e mantido o propósito do Governo central de elaborar e mandar editar um Código Civil na linha dos modelos europeus tradicionais, ainda assim, estando em curso a iniciativa de Clóvis Bevilaqua, o sonho da unificação do Direito Privado não adormeceu de todo.

Assim é que em 1912, por cometimento do Governo Hermes da Fonseca, o grande jurista Herculano Marcos Inglez de Souza, partidário da unificação, a quem foi encarregada a elaboração de um trabalho de modernização do Código Comercial, apresentou, ao lado de um projeto de novo Código Comercial, um outro projeto que se agregava a esse primeiro, e que tinha o propósito de converte-lo em um grande Código de Direito Privado. Assim mesmo se chamou o seu projeto: Código de Direito Privado.

A iniciativa de Inglez de Souza, tal qual a de Teixeira de Freitas, também não teve êxito, até porque, àquela altura, já andavam adiantados os trabalhos da codificação civil, a partir do Projeto Clovis Bevilaqua. Ainda assim, isso não significou o fim do ideal de unificação do Direito Privado.

Aprovado o Código Civil, em 1916, e apurada, poucos anos depois, a necessidade de sua atualização — que também nunca chegou a bom termo, salvo em relação a algumas iniciativas tópicas —, nos anos 60 procurou-se, de novo, rever a codificação do Direito Civil, quando se constituiu, por iniciativa do Governo Federal, a chamada Comissão Orlando Gomes. Essa Comissão, que não foi constituída para unificar o Direito Privado, mas para apresentar uma proposta de novo Código Civil, ao definir a sua linha de trabalho, acabou optando pelo sistema unificado.

Ao tempo da tentativa de Orlando Gomes, dois modelos de unificação do Direito Privado já se haviam concretizado historicamente. De um lado, o que podemos chamar de modelo suíço e, de outro, o modelo italiano. O suíço supunha um Código das Obrigações em que estivessem enfeixadas as obrigações tanto civis como comerciais. Isso ocorreu na Suíça com o Código de Obrigações de 1881. Ao seu lado, um Código Civil para a matéria não-obrigacional, a matéria residual de Direito Privado.

A Comissão Orlando Gomes optou pelo modelo suíço. Ao lado deste havia, já também concretizado historicamente, o modelo italiano, que se manifestou no Código Civil da Itália, de 1942.

Em consonância com sua preferência, elaborou a Comissão Orlando Gomes um Projeto de Código Civil e um Projeto de Código das Obrigações. Esses projetos foram produzidos, trabalhados, discutidos e chegaram a ser encaminhados pelo Poder Executivo à consideração do Congresso Nacional. Com a superveniência de uma nova ordem política no País, a partir de 1964, a Codificação Orlando Gomes não teve maiores desdobramentos. Foi mais uma iniciativa de codificação que se malogrou.

Já no começo dos anos 70 ressurgiu a idéia de reforma da legislação civil. Não se falou, de novo, em unificação do Direito Privado. Constituiu-se a Comissão Miguel Reale que, entretanto, mais uma vez, caminhou para a hipótese da unificação do Direito Privado, tão arraigado estava na doutrina e na convicção de todos que a dualidade Direito Civil/Direito Comercial, fruto de mero acidente que se produziu na Idade Média, não tinha razão de ser.

A Comissão Miguel Reale adotou o modelo ou a técnica do Direito italiano, ou seja, toda a matéria fundamental do Direito Privado enfeixada dentro de um Código Civil. Essa Comissão produziu o seu anteprojeto e este foi amplamente divulgado e discutido — não tão amplamente, como seria de se esperar. Quem compara a discussão suscitada por esse esforço de codificação com a discussão do Projeto de Código Civil, que resultou no Código vigente, sabe a grande distância que separa um fato do outro. A discussão em torno do Código Civil foi realmente um momento culminante da inteligência brasileira e não deixa de ser — embora os tempos sejam outros e os temas mudem de importância segundo os tempos — um sinal melancólico do período de pouca atividade, de pouca sensibilidade cultural por que nós passamos. A essa crise, sobretudo, há de se debitar o caráter marginal a que foi submetida a discussão do Anteprojeto Reale e do subseqüente Projeto em que se converteu. Foi esse Projeto, ultimamente, revisto no Senado e encontra-se para deliberação na Câmara dos Deputados.

Fica-se com a impressão de que algo como uma força cósmica ou uma resistência atávica se interpõe no País contra a unificação do seu Direito Privado. Não aprendemos, depois de tantos ensaios, como armar a hipótese da unificação.

O detido exame do último Projeto, na versão que deixou o Senado para ir à Câmara, além de revelar graves senões de concepção, mostra-se mal articulado no que seria o encaixe da Parte Geral com o Livro II da Parte Especial, Do Direito de Empresa.

Tem-se, de início, a nítida impressão de que a Parte Geral foi escrita no suposto de um Código não-unificado. Nada há ali que acene para um regime único das obrigações. Ao contrário, ao disciplinar a emancipação, por exemplo, lá está a velha regra do atual Código Civil, segundo a qual a capacidade plena de exercício se alcança, dentre outras vias, pelo estabelecimento civil e comercial. Se, de um lado, o Projeto deu solução a uma interminável discussão que grassa nas atuais doutrinas civilística e comercialística — a definição da idade a partir da qual o estabelecimento econômico produz a emancipação; se, por esse lado, o Projeto resolveu um problema pendente e, portanto, contribuiu para dar mais estabilidade à matéria, por outro lado manteve uma dualidade injustificável para um cometimento que quer manter unificados o Direito Civil e o Direito Comercial. Haveria que dizer "estabelecimento empresarial", pura e simplesmente, e não "estabelecimentos civil e comercial".

A matéria está no art. 5º, parágrafo único, alínea e. Este parágrafo, que cuida da emancipação, apresenta como novidade outra causa que faz cessar a incapacidadede: a existência de relação de emprego e, desastrosamente, cobra das três situações — estabelecimento civil, comercial e relação de emprego — que o menor, "em função" delas, tenha economia própria. Desde logo, apresenta-se aqui mais uma vítima do uso abusivo e incontrolado da expressão "em função de". Pela grande parte dos casos, o modernoso "em função de", tomado de empréstimo do vocabulário matemático, quer apenas dizer o que em velha e singela linguagem se traduzia por "em razão de".

O que acontece, se entendermos esse "em função de" como ele, em rigor, se encontra na economia semântica do artigo? Tomemos apenas uma das situações. A título de exemplo — a do estabelecimento econômico: se, para a emancipação, o menor tem de ter, em função do estabelecimento econômico, economia própria, quando, na verdade, ele se emancipa? Não, certamente no momento em que ele se estabelece, pois, se a economia própria deve existir em função do estabelecimento, este tem de existir antes da economia própria. Muito ao contrário do que, racional e logicamente, prevalece no Direito atual, em que o fato de se estabelecer expressa a capacidade de discernimento, de maturidade do jovem e, portanto, dá-lhe a condição de plenamente capaz. Se tenho de ter economia própria em função do estabelecimento, tenho de me estabelecer, mantenho-me ainda incapaz, e, só depois de ter a economia própria, vou emancipar-me. Quando sobrevirá esse momento? Mais ainda: ter economia própria em função de significa que o estabelecimento tem de ser rentável, o que demanda sorte e até mesmo um especial tino empresarial. Assim, está-se cobrando além do necessário para a emancipação, que é apenas a capacidade de economizar, gerir recursos e de os aplicar de uma forma planejada.

Além de esdrúxula, a formulação do art. 5º, parágrafo único, alínea e, quando aplicada à relação de emprego — que é uma hipótese nova —, constitui verdadeira e indisfarçável tautologia. Dizer que a economia própria deve estar em função da relação de emprego, é o mesmo que dispensá-la, pois não há relação de emprego que não produza salário. Ora, ninguém contestará que o salário seja, efetivamente, economia própria em função da relação de emprego. Logo, o que está dizendo, no particular, o parágrafo é que todo jovem incapaz que tenha relação de emprego, já que terá sempre salário, ipso facto tornar-se-á plenamente capaz.

Assinale-se, ainda, uma conseqüência curiosa: a de que, enquanto para a emancipação por meio do emprego público é necessário que ele seja efetivo, para a atividade privada, menos estável, menos segura, bastará que ela exista tout court, ou seja, qualquer relação de emprego levaria à emancipação. Se esse for o resultado, temos de também registrar uma impropriedade topográfica no trato do tema. A sedes materiae será já não a alínea e. A hipótese de emancipação por relação de emprego deveria subir para a alínea c, na qual já consta o exercício de emprego público efetivo, e não permanecer na alínea e, que está associada com o estabelecimento econômico — uma outra idéia.

Ainda na Parte Geral, cabe observar que o Projeto não distinguiu, para fins de tratamento jurídico diferenciado, os chamados intervalos lúcidos dos enfermos mentais, os lucida intervalla, que tanta controvérsia têm gerado ao longo da história do Direito Privado. Portanto, é de se concluir que o Projeto adotou a posição simplificadora de submeter os enfermos mentais com remissões intermitentes à curatela permanente. Essa orientação tornou-se modernamente malvista, sobretudo depois que a Alemanha eliminou por completo o instituto da curatela, a partir de 1º de janeiro de 1992, fazendo-o substituir pela orientação (Betreuung), uma reação muito menos radical à situação da pessoa incapaz de agir, e ao mesmo tempo muito mais plástica e adaptável a acompanhar os seus movimentos e sem eliminar suas intervenções pessoais sempre que isso for possível.

Se já é discutível a hipótese dos intervalos lúcidos, que acaba sendo uma hipótese de incapacidade, o que não dizer da solução que o Projeto dá de incapacitação geral, absoluta e peremptória aos que, ainda se por motivos transitórios, não puderem exprimir sua vontade? Segundo o Projeto são absolutamente incapazes, entre outras, as pessoas que (...) não puderem exprimir sua vontade, mesmo se (...) por motivo transitório (art. 3º, III). Portanto, alguém que se submete a uma cirurgia e fica por duas, três horas, sem condições de expressar sua vontade em conseqüência da aplicação de anestésico, é um incapaz? Podemos incapacitá-lo em definitivo ou ele está incapaz? Essa incapacitação é, manifestamente, de natureza transitória, e não deve levar o alistamento da hipótese junto àquelas em que a restrição é de caráter permanente.

O Livro II da Parte Especial — Do Direito de Empresa ¾ começa com uma definição muito adequada do que seja atividade empresarial. Diz-se no art. 969, caput, que se considera empresário (...) quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. A empresa é vista aí no seu aspecto de fenômeno, não no seu aspecto de objeto nem no de sujeito. Se o que faz o empresário é o exercício da atividade econômica, a assunção dos riscos inerentes à produção, a conseqüência é que seu mister constitui uma atividade, tal como a melhor doutrina hoje vê a comercialidade. Ser comerciante, no Direito brasileiro atual, é praticar, com profissionalidade ou habitualidade, o comércio. Do mesmo modo também a atividade empresarial será aquela que consista na reiteração de atos inerentes à produção ou à circulação de riquezas. Se é assim, não há o menor sentido em que, ao tratar da capacidade para os exercícios dos atos empresariais, insira o Projeto uma regra como essa do art. 977 do Projeto, verbis:

Por meio de representante ou devidamente assistido, poderá o incapaz continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.

Ora, posso muito bem fazer-me representar para o exercício de um direito; não preciso, necessariamente, exercê-lo em pessoa. Mas não posso me fazer representar para o exercício de uma atividade. Suponhamos que deva assinar, por exemplo, um contrato no Rio de Janeiro, e não posso ir até lá. Posso então, perfeitamente, constituir um mandatário para que realize por mim esse ato de subscrever o contrato. Direi, com absoluta propriedade, que celebrei o contrato, que assumi as obrigações que nele me cabem, que sou sujeito naquela relação contratual. Mas não posso dizer que viajei ao Rio, hospedei-me em tal hotel, almocei ou jantei em tal restaurante, porque essas foram atividades exercidas pelo meu procurador. Logo, para o exercício da atividade não há como imaginar a representação. Empresário é sempre aquele que exerce e exercerá sempre a nome próprio. Não é viável e logicamente imaginável a figura de um empresário em nome e por conta de outrem. Naturalmente, pode ser uma forma válida de exercício da atividade empresarial que alguém administre interesses de outros. Mas, se sou incapaz, não posso ser empresário. Posso ter um patrimônio ou até um estabelecimento econômico administrado por outrem, mas não serei eu próprio o empresário. Sê-lo-á aquele que está no exercício da atividade.

Há no Projeto formulações que levam a supor que se trabalha com a hipótese, não expressamente assumida, de um certo patrimônio de afetação, sobre o qual, entretanto, não se fala e sobre cujo mecanismo de funcionamento não se adiantam regras. De duas, uma: ou o patrimônio de afetação é efetivamente assumido e há de haver regras disciplinadoras no Projeto ou, se ele não é assumido, certas soluções, como por exemplo, a de excluir determinados bens da pessoa que é também empresário, não podem sobreviver.

Outra solução pouco compatível com as tendências do moderno Direito Econômico é a vedação de sociedade entre marido e mulher, ainda que o regime seja o da comunhão universal de bens. O que há, no caso do Direito Brasileiro, quanto ao regime da comunhão de bens, é uma comunhão do tipo germânico, que não exclui a existência de cotas-partes dos condôminos e, portanto, não obsta a constituição de sociedade, uma vez que há pluralidade de sujeitos e de parcelas patrimoniais. Sem falar que a tendência doutrinária brasileira, hoje, é francamente a favor da sociedade unipessoal.