Não poderia iniciar esta explanação sem antes dirigir uma palavra de saudade ao Prof. Clóvis do Couto e Silva que foi — precisamente na comissão integrada pelo Ministro Moreira Alves e tantos outros eminentes juristas deste País, coordenada pelo Prof. Miguel Reale —, quem se ocupou do Livro atinente ao Direito de Família. Uma virtude do Prof. Clóvis é a de não ter cedido a essa tentação mercadológica de banalizar o conhecimento jurídico por uma má analística ritual, recheada de triângulos, retângulos e colchetes, mas manteve-se na dimensão de um pensamento afinado com uma reflexão comprometida com o seu tempo, tecnicamente apurada, nada tendo a dever. Talvez por isso mesmo foi, em sua época, mais conhecido em alguns países, como a Itália e a França, do que entre nós. Tive o privilégio de haurir de sua pessoa toda a sua sabedoria e o ensinamento efetivamente refinado, não só nesse campo do Direito Civil como também em outras searas do saber jurídico. Dois grandes amigos do Prof. Clóvis Couto e Silva, o Des. Francisco José Ferreira Munis e o Prof. Lamartine Corrêa de Oliveira Lira — também não mais presentes entre nós — igualmente se dedicaram ao Direito de Família.

Abordarei o Direito de Família a partir do Projeto de Código Civil. Procurar-me-ei cingir em quatro momentos sucintos e fundamentais da seguinte ordem: no primeiro momento, destacarei os principais aspectos que veiculam o que está proposto no Projeto. Este tem a virtude de fomentar o debate sobre o governo jurídico da sociedade, das relações sociais ditas classicamente privadas, o governo jurídico que toma conta dos três pilares que alicerçam a radiografia e o desenho dessas relações: as titularidades veiculadas na posse e na propriedade; o projeto parental espelhado numa dimensão sociológica e plural da família; e o trânsito jurídico, concretizado por meio do regime jurídico dos contratos e das obrigações. Esse Projeto ainda tenciona converter-se em Código Civil, até porque, além da defesa que faz dele o Sr. Miguel Reale, numa recente publicação, o Presidente da Câmara dos Deputados, ao início dessa legislatura, incluiu, dentre as suas preocupações, a sua aprovação. Segundo o Deputado Michel Temer, nada haveria a temer quanto às preocupações de um debate frutífero que ainda poderia se dar. Todavia, precisamos verificar se, com efeito, há uma cognição restrita agora na Câmara dos Deputados acerca das trezentos e trinta e duas emendas aprovadas pelo Senado Federal.

No segundo momento, destacarei a evolução do modelo de família do Código Civil brasileiro, passando pela constitucionalização do Direito de Família, e como isso, de certa maneira, abalroou a estrutura do próprio Projeto formulado em 1979, apresentado em 1975 na Câmara dos Deputados, que procurava manter, com algumas inovações, a estrutura da própria codificação. A Constituição, em relação a essa estrutura codificada, trouxe transformações essenciais, que ocorreram no modelo e no desenho jurídico da família quanto às suas funções e seus papéis.

No terceiro momento, destacarei brevemente alguns pontos positivos e uma apreciação crítica. E, por último, darei o nosso posicionamento acerca dessa matéria, que diz respeito ao próprio sentido e alcance de pensar, numa codificação que compreenda o Direito de Família e outros segmentos do Direito Civil ao final desse século e às vésperas de um novo milênio.

Esse exame, começando pela primeira parte, toma duas observações que se apresentam como primícias. A primeira delas é a afirmação do Ministro Moreira Alves, segundo o qual, no Projeto do Código Civil brasileiro, muitas das modificações introduzidas, principalmente na parte referente ao Direito de Família, pode-se dizer que causaram uma revolução, não só com a adoção de um instituto intermediário entre o concubinato e o casamento, como também com relação aos problemas concernentes à filiação, com a extinção das desigualdades entre os filhos e a equiparação quase absoluta dos filhos adotivos com relação aos demais; a segunda observação decorre do texto adotado pelo Relator Geral da matéria, eminente Senador Josaphat Marinho, segundo o qual profundas alterações no Código Civil em vigor, datado de 1916, especialmente na parte relativa à família, resultaram da aprovação do Projeto pelo Senado em novembro de 1997.

Tomando essas duas primícias, localizemos, então, a partir do Projeto aprovado em 1997, as suas propostas fundamentais: o estabelecimento da igualdade de direitos entre o homem e a mulher na sociedade conjugal; a substituição do instituto do pátrio poder pelo poder familiar; a definição da união estável como aquela existente entre homem e mulher que podem casar-se, união esta com o mínimo de cinco anos, e o estabelecimento de que, no caso dessa união estável, os companheiros podem convencionar sobre a situação dos bens que possuem e, se não o fizerem, prevalece a comunhão parcial; a redução de cinco para três anos do prazo para caracterização de união estável, se houver filho em comum; o fim da distinção entre os filhos com a supressão das expressões "filiação legítima", "legitimada", "adulterina", "incestuosa" ou mesmo, na referência à filiação adotiva, a disposição segundo a qual a adoção torna-se, em todas as suas espécies, insusceptível de revisão; a obrigação dos ascendentes do adotante a reconhecerem que o adotado tem iguais direitos diante de todos os parentes; o estabelecimento do dever dos parentes, dos ex-cônjuges e dos ex-companheiros de dar assistência àquele que, em estado de necessidade, não tem como sobreviver; o aumento de 55 para 60 anos a idade em que a mulher é obrigada a casar-se com separação de bens.

Esses tópicos, dentre outros, extraídos do texto aprovado em novembro de 1997, constam do Projeto de Lei da Câmara n. 118 de 1984, agora publicado com a redação final, dada após aprovação do Senado.

A partir desses e de outros itens, levando-se em conta as duas primícias anteriormente afirmadas, verificaremos se esse Projeto promoveu uma transformação fundamental no Direito de Família e se trouxe profundas alterações como anunciadas. Em caso afirmativo, apontaremos onde se encontram. Em caso negativo, daremos as razões que fundamentam a nossa visão crítica do Projeto nesse sentido.

O Projeto aprovado pelo Senado Federal tem, no Livro IV, a disciplina proposta para o Direito de Família a partir do art. 1.510. A disciplina se abre num primeiro título, assim designado de Direito Pessoal para distinguir do seguinte, designado Direito Patrimonial. Passa pela disciplina da união estável, pelo direito assistencial da tutela e da curatela até chegar ao art. 1.795. Portanto, são duzentos e oitenta e cinco artigos dedicados ao Direito de Família, elevando o Projeto a dimensão da união matrimonializada ao centro da sua regulação proposta. O Livro de Direito de Família — Livro IV — tem no princípio da união conjugal, em seu estatuto, regras da capacidade matrimonial, dos impedimentos e do processo de habilitação. Alcança, também, a dissolução da sociedade conjugal, a proteção dos filhos e das relações de parentesco, incluindo-se o reconhecimento da filiação, a adoção e o poder familiar.

No segmento do Direito Patrimonial, o Projeto se ocupa fundamentalmente do regime de bens entre os cônjuges, incluindo uma grande inovação: o regime da participação final de aqüestos, além dos conhecidos regimes da comunhão parcial, da comunhão universal e da separação de bens. Alimentos e o bem de família também passam a integrar essa quadra do assim dito Direito Patrimonial de preceitos jurídicos familiares. À união estável, no Livro IV, é reservado um capítulo próprio precedente à tutela e à curatela, com os quais findam esses duzentos e oitenta e cinco artigos na seara do desenho jurídico proposto para a família.

Esse é o conjunto de proposições e a idéia topográfica do desenho jurídico que o Projeto traz para o Direito de Família. Cabe agora verificar a circunstância, segundo a qual esse Projeto — formulado originariamente para, de algum modo, aproveitar a estrutura, a disciplina dos papéis e funções do Código Civil em vigor — acabou, pela vigência da Constituição de 1988, deparando-se com uma nova realidade jurídica que nos permite hoje designar o direito constitucional da família. Isso se deu porque o Código Civil em vigor, antes da Constituição de 88, que constituiu o espelho desse Projeto, assentava-se no modelo jurídico da família, que foi, pela legislação especial e posterior, pela doutrina e fundamentalmente pelo papel construtivo da jurisprudência, vencido pela força criadora dos fatos.

O modelo jurídico de família, tal como espelhado na codificação de 1917, que pode ter sido coerente com o seu tempo à luz das mudanças culturais, sociais e econômicas da sociedade, foi-se rearticulando no curso de algumas décadas, com sístoles e diástoles próprias de uma sociedade que ainda procura encontrar o seu caminho — e acabou projetando-se para a Constituição de 1988.

A família, desenhada por essa codificação, era fincada em um modelo exclusivo da matrimonialização e, portanto, cogitava de uma associação absoluta entre o casamento e a legitimidade dos filhos. Daí por que se explicava o art. 358 do Código Civil, segundo o qual o reconhecimento de filhos adulterinos e incestuosos não era permitido. Submetia-se, portanto, a uma lei de interdição e, como segunda característica, assim designada pela doutrina, à lei da desigualdade.

Ou seja, assumia-se com clareza que funções e papéis dentro da família eram atribuídos de modo desigual. Daí porque a direção familiar recebia uma percepção hierarquizada com atribuição da chefia ao marido, com a incapacidade relativa da mulher e com circunstâncias tais que, à época, permitiam até mesmo questionar se os filhos seriam também titulares de direitos e deveres no exercício do designado pátrio poder ou, como se diria hoje, do pátrio dever.

Esse desenho da família matrimonializado, hierarquizado, patriarcal, também compreendia a característica da transpessoalidade. Os interesses e a dimensão da relevância da instituição tinham, na estrutura do Código Civil, uma perspectiva de tal primazia que, em havendo qualquer choque ou indício de conflito entre os interesses da instituição e os interesses eventuais de alguns dos membros que a compunham ou que poderiam compô-la, haveria certamente uma prevalência inafastável dos interesses institucionais da família.

Convivíamos, em certas situações, com a "mentira jurídica". Em outras palavras, determinados filhos na adulterinidade a mater ou a pater não poderiam ser reconhecidos, porque a filiação biológica não tinha necessariamente uma correspondência com a filiação jurídica. E o contrário também. Pela dimensão estrita e restrita das formas de impugnação da presunção pater is est, determinadas filiações fictícias — como designou em Portugal o Prof. Guilherme de Oliveira — poderiam não ser mais submetidas a um questionamento judicial, se transcorrido o lapso de tempo exíguo decadencial e submetido a uma legitimidade privativa do marido para impugnar os filhos tidos pela mulher com a qual ele estava casado.

Tínhamos, em algumas hipóteses, resultados não apenas grosseiros como injustos, nesta desconformidade entre o modelo da família — exposto por esta radiografia legislada — e aquilo que gradativamente se passava e começou a se passar com a mudança cultural dos fatos.

O Supremo Tribunal Federal, da década de 50 até o início da apreciação dessas matérias pelo Superior Tribunal Justiça, construiu, sem embargo de algumas sístoles e diástoles, um conjunto de preceitos jurisprudenciais que, promoveu uma atualização e uma adaptação e, em casos expressivos, levou em conta princípios outros que não aqueles que veiculavam as regras positivadas do Código Civil. Daí por que, no transcurso do Código, na Constituição de 1988, há neste País um papel decisivo da jurisprudência, de algumas leis infraconstitucionais — embora às vezes submetidas a uma hemorragia legislativa sem muito controle, do ponto de vista da técnica e dos princípios a que essas leis esparsas deveriam se submeter para estar em harmonia — e também da doutrina.

As quatro características fundamentais da família deixaram de ter assento. Hoje isso está na Constituição: tem o casamento um lugar nuclear no desenho jurídico da família. A concepção constitucional da família abre as portas para uma dimensão sociológica e plural das entidades familiares. Assim também compreendendo as famílias monoparentais, permitindo que se designe de família aquela constituída por um ascendente adotivo e seu filho adotado.

Portanto, a primeira característica até então em vigor de um modelo matrimonializado único e exclusivo cede passo a uma dimensão plural e sociológica da família, que traz, na conseqüência prática, a dissociação entre a legitimidade dos filhos do casamento. E é por isso que o texto constitucional nos diz que estão proibidas as discriminações, mesmo de designações, como, por exemplo, a de filho ilegítimo. Não teve, portanto, razão quando afirmou a Des. Áurea Pereira Pimentel que essa designação não teria a menor diferença. Parece-nos que, aqui, a diferença faz sentido. É preciso encontrar uma designação neutra — como filhos extramatrimoniais — porque, embora tenham eles os mesmos direitos e deveres, isso não significa que, no plano da igualdade substancial, não haja diferença, porque há diferença, mas não discriminatória. Porém, a igualdade substancial — não a igualdade formal, mecânica ou aritmética — convive com o respeito e a diferença. Por isso, no caso do art. 100 do Código de Processo Civil, no tocante ao foro privilegiado da mulher, parece-me continuar em vigor essa regra que, não obstante estabelecer uma diferença, não a estabelece de forma discriminatória, porque homem e mulher são jurídica e eticamente iguais em valor humano, mas evidentemente são diferentes. E para os diferentes serem substancialmente iguais, o tratamento há de ser diferenciado.

Creio não ser possível afirmar que o fenômeno familiar está em decadência. A historiadora francesa Michelle Pierrot, em um artigo publicado no Brasil, disse: Engana-se os que dizem que a família está em decadência. Designamos por decadência aquilo que sobre nossos olhos deitamos atenção e espelham alguns valores com os quais eventualmente podemos não concordar. Disse ela: Desataram-se alguns nós, mas o ninho familiar continua mais presente, atual e tendo mais sentido que antes, eis que recupera na sua dimensão sociológica o valor socioafetivo das relações. Eventualmente, em determinados casos, sendo até mais preponderante que a vinculação consangüínea.

Na perspectiva de uma família plural, a dimensão da lei da igualdade passa a governar as relações familiares, e os papéis e funções são representados na mesma medida. É evidente que a lei da igualdade significa a ausência de tratamentos discriminatórios, mas não elimina a diferença. É difícil compreender a crítica que o Prof. Antunes Varela, um dos juristas da maior importância na contemporaneidade, faz na última edição do seu Direito de Família, segundo a qual a igualdade entre o homem e a mulher iria levar ao dever alternado de dar à luz. Essa pilhéria projeta o debate para uma banalização, o qual consideramos relevante. Uma das maiores conquistas do final deste século foi precisamente o respeito ao que somos, à diferença, porque da convivência entre os diferentes, da harmonia na adversidade é que pode emergir a perspectiva de uma relação familiar justa, afetiva e, por via de conseqüência, de uma sociedade justa que também valoriza as relações afetivas. Ademais, a visão patriarcal da família cede passo para o relevante papel da emancipação da mulher, a qual deseja tão-somente o reconhecimento da sua dimensão como sujeito de direito e da sua própria história e que também deseja, na realização dos seus processos e projetos afetivos, nem mais e nem menos do que todo ser humano, independentemente de sexo, convicção ideológica, opções ou preferências pessoais, uma felicidade possível nessa época tão conturbada.

Daí por que a patriarcalidade, sem que deixe de ter assento a dimensão cultural do designativo da descendência e do papel da função paterna, é fundamental do ponto de vista não apenas jurídico, mas psicológico, na formação do caráter, como imposição de limites e de dimensão constitutiva nos adolescentes e nos jovens, para que também possam se apresentar como adultos responsáveis por si, pela sociedade e pela família em que vivem. Isso não exclui, ao contrário, convive com uma função materna relevante, que não se dá apenas pelos instintos maternais, mas também por um duro cotidiano das mulheres, não raramente submetidas a duplas ou triplas jornadas de trabalho.

Por último, a característica da transpesssoalidade cede lugar à visão eudemonista da família. Como disse na França Andre Michelle: Não é mais o indivíduo que existe para a família, mas é a família que se mantém e permanece em prol da realização pessoal e efetiva deste mesmo indivíduo. Esse eudemonismo familiar toma lugar à transpessoalidade, o que mostra o quanto equivocada estava aquela discussão de ser a família uma pessoa jurídica. Na verdade, explica-se a família por uma outra dimensão e não por ser uma realidade técnica, colocada à disposição de relações jurídicas, de um modo geral, configuradas num âmbito do Código Civil e das leis esparsas. Nessa perspectiva do transcurso histórico do Código para a Constituição, com inovações fundamentais da jurisprudência, chegamos a um dado momento em que, para perguntar-se sobre os avanços e aspectos críticos do Projeto, cabe uma pergunta que está na ante-sala desta outra questão: afinal, para o Projeto do Código Civil brasileiro, qual é o modelo fincado numa tábua axiológica que elenque valores e princípios aptos a serem propostos para a sociedade governar a família, que estará presente agora e se esboçará e se concretizará no próximo século? Essa pergunta tem na Constituição uma resposta principiológica. O Des. Sérgio Discov Pereira disse que violar um princípio é mais grave que violar uma regra, precisamente porque, em Direito de Família, os princípios constitucionais têm força normativa. Em 1986 e até mesmo antes da Constituição, no Congresso Brasileiro de Magistrados, o Des. Francisco Munis sustentava precisamente isto: Princípio constitucional é norma e, por via de conseqüência, a norma constitucional aplica-se direta e imediatamente nas relações interprivadas.

O Código Civil, com a Constituição de 1988, perdeu o seu papel central de regulação das relações familiares, que passou a ser exercido pela principiologia constitucional, pelos princípios da igualdade, da neutralidade, da inocência e de tantos outros que defluem do capítulo específico da família e de outras normas relevantes da Constituição Federal. Nessa medida, se a Constituição nos permite enxergar uma dimensão sociológica e plural da família pelo primado da igualdade, se submetida, portanto, a essa tábua de valores, é necessário indagar se o Projeto do Código Civil brasileiro — que está atualmente de volta à Câmara dos Deputados — compreende essa perspectiva e apresenta um desenho jurídico principiológico. O Senado — sob a condução exemplar do Senador Josaphat Marinho — desempenhou um papel relevante no Livro específico de Direito de Família e fez um enorme esforço para trazer ao Projeto do Código Civil brasileiro aquilo que já está na perspectiva constitucional. É evidente que, partindo da premissa segundo a qual o Projeto não deve cuidar de perspectivas novas ou não-sedimentadas, ele foi em tudo e por tudo coerente com essa dimensão. Todavia, poderiam se esperar alguns fenômenos de uma perspectiva também aberta e ampliada da dimensão familiar, como está na Constituição, permitindo o reconhecimento da família monoparental como família; que não se estabeleçam tantas restrições à configuração da união estável, não submetendo à necessidade de homologações judiciais, eis que essa condição não está no texto constitucional; que se permita o reconhecimento de todos os filhos em igualdade de direitos e deveres sem algumas restrições que ainda estão no Projeto, como no parágrafo único do art. 1.626; que, de qualquer sorte, se abra numa perspectiva diferente, com a convivência da diversidade de modelos familiares sem que isso implique reconhecimento ou propulsão da decadência do fenômeno familiar. Nesse sentido, o Projeto é uma radiografia do que se estabelece até o presente e é profundamente coerente com a premissa que assumiu. Todavia, temos como premissa que o Projeto poderia também verificar as perspectivas de um futuro, porque no Direito, inclusive na sua dimensão positivada, não está apenas a sua presentificação, mas também o seu papel dialético de promover a emancipação daqueles que nele vêem uma perspectiva de alcançar dignidade — um teto para habitar, um pedaço de terra para produzir — daqueles, enfim, que sequer chegaram a um estado social. Isso mostra que às vezes um debate sobre um projeto pode passar ao largo das grandes questões sociais e econômicas de um país, que, em alguma medida, ainda sequer chegou ao iluminismo.

Não se trata necessariamente de um debate em ser contra ou a favor de um projeto, não obstante ser lícito colocar em questão se, ao final deste século, ainda temos um momento para codificações dessa ordem. A questão é de outra ordem, o momento conclama para uma verdadeira e profunda reforma, não apenas no Direito de Família, mas nos três pilares antes mencionados, que organizam o governo jurídico das relações privadas: as titularidades, o trânsito jurídico e a família. Na reforma, a codificação, enquanto proposição de uma unidade, é um evento, o qual, com toda relevância que tem, chama para si a pergunta: afinal, para quê e para quem devemos codificar?

O debate sobre a codificação não é exclusivamente técnico, até porque a neutralidade parece-nos, de algum modo, inexistir no Direito, e, para alcançá-la, uma das possíveis lições que pode servir de bússola e de guia na efervescência desse tema, dos prós e contras do Projeto, é recolocar o debate da reforma. Isso nos permite lembrar um dos sentidos que, na metáfora, se atribui à Odisséia, que se ocupa menos da ida e do triunfo de Ulisses, mas sim do caminho da volta, da partida de Tróia em direção a Ítaca. Aquela foi a viagem mais difícil, que perdurou um longo período de caminhos turbulentos e provações incessantes. Estamos sempre, metaforicamente, partindo de Tróia, do lugar das conflagrações para alcançar Ítaca, uma ilha de refúgio e de paz, mas essa travessia, no espaço e no tempo que as separam, é lenta e difícil, recheada de provações e de obstáculos. Para alcançá-la, quiçá, precisamos ter na interlocução mais a capacidade de ouvir do que a de falar. É mais relevante perguntar a quê e a quem a codificação pode servir do que debater sobre o sentido de uma codificação ao final deste século. De certa maneira, a Constituição também não pode ser transformada num macrocódigo e, por isso, falamos em constitucionalização substancial do Direito Civil e não apenas formal. Os microssistemas, de algum modo, não deixam de ser pequenos códigos ou códigos setoriais. A dimensão da racionalidade clássica, que se encontra de parte vencida, impõe para o próximo século uma reflexão dessa ordem. Quiçá, para concluir, tal como Ulisses, queira o futuro reservar, para um novo desenho jurídico do Direito Civil brasileiro, espaço para o sonho de uma família justa, fraterna e igualitária e, portanto, de uma sociedade também justa, fraterna e igualitária.