DIREITO PROCESSUAL PENAL

Exexução Penal: Aspectos jurídicos

Antonio Scarance Fernandes

RESUMO

Com muita cientificidade, discorre sobre a existência ou não de autonomia no processo de execução penal, ressaltando a importância dessa discussão, em face de haver três correntes principais sobre a natureza jurídica dessa atividade jurisdicional. Aborda a interpretação dos mais balizados juristas sobre o tema. Distingue, ainda, o incidente processual da questão incidental e do procedimento incidental.

Trata também da competência e dos poderes do juiz da execução penal, bem como do procedimento relativo à pena privativa de liberdade, dando relevo a seus aspectos fundamentais, como aquele que se dá frente à suspensão condicional dessa pena e o relativo à pena de multa, dentre outros.

Mostra haver um procedimento-tipo, estabelecido para a decisão dos incidentes, aplicável subsidiariamente aos procedimentos principais, em qualquer fase, quando não há previsão expressa de outro rito.

Esclarece, por fim, a questão da coisa julgada em sede de execução penal, acentuando como se pode adequar a sentença condenatória às exigências da execução penal.

 

ABSTRACT

It discusses, very scientifically, the existance or not of the authonomy in the penal execution process, emphasizing the importance of this discussion, in view of the existance of three main chains about the juridical nature of that jurisdictional activity. It features the interpretation of the most experienced jurists about the subject. It enhances, still, the processual incident of the question and of the processual incident.

It also discusses the penal execution judge’s competence and powers, as well as the procedure related to the punishment which retails the freedom, providing importance to its basic aspects, as that which faces the conditional suspension of this punishment and related to the fine penalty, among others.

It shows that there is a kind of procedure, established for the decision of the incidents, which is applicable to the main procedures, in any phase, when there is no expressed provision of another quality.

It makes clear, at last, the question of a thing which is already sentenced in view of penal execution, emphasizing how the condemnatory sentence can be adequated to the demands of the penal execution.

 

1 O OBJETIVO DO TRABALHO

René Ariel Dotti lembra que são três os momentos do dinamismo penal: cominação, aplicação e execução da pena, que compõem o sistema penal, mas, diz ele, há grande disfuncionalidade nesse sistema como um todo1. Não havendo como separar a execução dos momentos anteriores da cominação e da aplicação da pena, sofre ela a crise do sistema em sua disciplina jurídica, sofre a execução o impacto de opções legislativas derivadas do apoio ou repúdio a novas idéias em torno da finalidade da pena e de sua eficácia. Assim, a pena privativa de liberdade, que teve seu fastígio, é hoje objeto de violentos ataques, havendo forte tendência em só reservá-la a hipóteses excepcionais. Buscam-se, na pena de multa, na pena restritiva e em outras tantas, formas alternativas para se evitar a prisão.

Antes se falou muito na ressocialização do condenado como ideal da execução da pena. Mas, a maneira como são cumpridas as penas privativas nos presídios, onde a nota constante é a superlotação, não permite que se cumpra esse desiderato, restando à prisão somente a função de segregar o indivíduo do convívio social, naquilo que Sérgio Mazina chama de "função contensiva da pena privativa de liberdade"2. Aliás, questiona-se se é legítima a intervenção estatal na esfera da consciência do indivíduo para reeducá-lo3.

Há, portanto, grande interesse em se avançar na discussão da disfunção do sistema, da crise da execução penal, da inadequação de determinadas opções do legislador. Mas, aqui, outra é a preocupação. Interessa-nos examinar os aspectos jurídicos da execução no sistema criminal brasileiro.

2 A AUTONOMIA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO PENAL E SUA INSTAURAÇÃO

Discute-se até hoje se o processo de execução penal apresenta autonomia em relação ao processo condenatório ou se representa uma fase do processo de conhecimento4. Entre nós, com a Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984, ficou bem nítida a separação entre o processo de conhecimento e o de execução.

Há realmente autonomia. Forma-se nova relação jurídica, distinta daquela do processo de conhecimento, pois, apesar da identidade de sujeitos processuais — juiz, Ministério Público e réu, ora condenado — os três agem com objetivos inteiramente diversos. O Ministério Público agora quer o cumprimento da pena; antes pretendia a condenação. O juiz da execução não mais instrui a causa para julgar a ação penal; deve velar para que o cumprimento da pena seja feito nos termos da lei e deve buscar a maior individualização possível, adaptando o comando emergente da sentença aos novos interesses da execução. O condenado não mais pugna pela sua absolvição; quer amenizar a forma de cumprimento da pena, quer que sejam observados os seus direitos, pretende que lhe sejam outorgados os benefícios legais. O objeto do processo de execução é outro, não mais a pretensão deduzida pela acusação e sim o cumprimento do comando emergente da sentença condenatória e sua adaptação de acordo com as necessidades da execução em concreto.

Assim, com a sentença condenatória transitada em julgado, encerra-se o processo de conhecimento, forma-se o título executório penal e, com ele, instaura-se um novo processo: o processo de execução.

O título legítimo, consubstanciado na sentença transitada em julgado, é o pressuposto lógico da execução penal. Anota Sérgio Mazina a existência de hipóteses de título visceralmente nulo e sem sobrevida, suspendendo-se a execução, quando na realidade seria caso de insubsistência do processo de execução5.

Pode haver, com base no art. 2º da LEP, execução provisória da sentença condenatória não transitada em julgado em favor do sentenciado. Não a pode impedir o princípio constitucional da presunção de inocência, pois, estando esse princípio posto na Constituição em favor do indivíduo, não poderia vir a ser invocado em seu prejuízo. Imagine-se que somente o réu recorreu da sentença e, em face da demora no julgamento da apelação, tenha completado tempo para a progressão de regime; não teria sentido impedir a passagem ao regime mais favorável6.

Se essa execução provisória em favor do réu que está preso cautelarmente é louvável e autorizada pelo ordenamento, o mesmo não sucede com a execução provisória decorrente do fato de não se admitir efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário. Há, aí, indevida antecipação do cumprimento da pena com franco desrespeito à regra do art. 5º, inc. LVII, da Constituição Federal, admitindo-se prisão não-cautelar antes de ser encerrado definitivamente o processo de conhecimento.

3 A JURISDICIONALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO PENAL

3.1 A IMPORTÂNCIA DE DISCUTIR A JURISDICIONALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO PENAL

Surgiram na evolução histórica três correntes principais a respeito da natureza jurídica da atividade desenvolvida pelo juiz na execução penal. Segundo a primeira, ele exerceria somente funções administrativas, não agindo na sua missão jurisdicional7.

Outra orientação, considerando serem dois os aspectos essenciais da execução criminal — a expiação da pena feita intramuros, nos estabelecimentos carcerários, e a processualização dos incidentes —, conclui que o juiz tem papel administrativo ao fiscalizar e acompanhar os trabalhos desenvolvidos nas penitenciárias e somente nos incidentes profere decisões tipicamente jurisdicionais8.

Mais recentemente ganha prestígio uma terceira posição: o juiz, como sujeito principal da relação jurídica processual executiva, exerce atividade de natureza jurisdicional9.

É certo que diminuiu, e de maneira sensível, entre os processualistas, a preocupação em distinguir atividades administrativas de jurisdicionais. Foi ela, durante longo tempo, razão de intensos estudos e debates, mas perdeu significativo espaço nas atuais inquietações da doutrina. Reflexo, sem dúvida, de mudança de postura: não constituem mais cogitações primordiais dos processualistas a fixação de conceitos, a sistematização, classificação, diferenciação dos institutos — tarefa que se justificou na longa fase de consolidação científica do Direito Processual e de seu aprimoramento como ramo do saber jurídico; domina agora entre os estudiosos a preocupação em descobrir instrumentos e mecanismos para tornar efetiva a contribuição advinda de suas construções teóricas para a melhor atuação concreta do Direito. Ademais, conforme bem salientou Dinamarco, o empenho em diferenciar a atividade jurisdicional da administrativa era ressonância de interpretação ortodoxa da teoria clássica da tripartição dos Poderes do Estado, mas, agora, evidencia-se que, na realidade, o Poder é um só, sendo uma inerência do Estado, apresentando-se a jurisdição como uma das expressões desse Poder10.

Mas, apesar disso, entendemos ser ainda relevante examinar o problema da natureza jurídica da atividade do juiz na execução penal. Não tanto em face de um fatigante objetivo meramente teórico11, mas principalmente em razão de outro mister: evidenciar que a execução penal é jurisdicional representa, antes de tudo, admitir a existência de um processo de execução cercado das garantias constitucionais, marcado pela presença de três sujeitos principais dotados de poderes, deveres, direitos, obrigações e, por conseguinte, implica aceitar que o condenado é titular de direitos. Mais importante, portanto, do que a própria afirmação da jurisdicionalidade da execução é a verificação dos primordiais reflexos decorrentes do fato de ser ela atividade jurisdicionalizada: garantia de um devido processo legal, no qual se assegura o contraditório entre as partes e a imparcialidade do órgão judiciário.

3.2 ARGUMENTOS CONTRA A TESE JURISDICIONALISTA

Vários têm sido os argumentos postos pelos que negam ser jurisdicional a execução penal. Foram eles arrolados por Marrone, em interessante artigo a respeito do tema12; dentre eles, importa destacar os seguintes:

a) o juiz, exceto nos incidentes, durante toda execução, exerce apenas atividade de vigilância, de controle sobre os atos da autoridade administrativa, ou toma medidas tendentes a permitir a ressocialização do condenado, atuando enfim o comando emergente, mas não decide, não resolve questões;

b) a execução penal é de exclusiva atribuição do Ministério Público, que, nessa função, age como órgão do Poder Executivo;

c) o sentenciado é submetido à execução forçada, sendo obrigado a cumprir a pena independentemente de sua vontade, não lhe sendo em decorrência outorgados direitos subjetivos na execução e, mesmo que se admitissem alguns direitos, quando devessem ser reconhecidos, ou quando houvesse de ser resolvida controvérsia a respeito deles, isso aconteceria em um incidente, onde se admite atividade jurisdicional;

d) a execução penal difere da civil porque nesta a vontade do obrigado tem importância enquanto naquela tudo sucede sem concurso da vontade do condenado ou do interessado.

Todavia, não convencem tais argumentos.

O fato de ser a execução penal forçada não é razão para considerá-la não-jurisdicional. Os estudos atuais salientam a superação de conceitos que impediam ver na execução atividade jurisdicional. Assim, ressalta Dinamarco13 que era natural que a jurisdição não pudesse abranger as atividades executivas, para juristas ligados a sistemas que considerassem a função jurisdicional como dirigida à justa composição da lide, à aplicação de sanções, à emissão de juízos, à produção de comandos concretos, ao acertamento de relações jurídicas, à resolução de controvérsias, à descoberta da verdade (escopos esses que, pelos próprios enunciados, seriam atingidos com o simples processo de conhecimento). Outro é agora o entendimento. Admite-se como atividade jurisdicional não somente aquela consistente em declarar e atuar a vontade da lei ao caso concreto, mas também a que leva o juiz a adotar, de ofício ou devido a pedido da parte vencedora, providências para que o comando da sentença seja realidade, torne-se efetivo14. Inexpressiva seria mesmo a função jurisdicional do Estado se, após ser julgada procedente a ação, não pudesse a sentença ser objeto de execução quando não fosse cumprida espontaneamente ou quando, em determinados processos como os criminais, não fosse possível ser imposto coativamente o seu cumprimento. Enfim, o fato de ser o condenado submetido ao cumprimento da pena contra a sua vontade não é motivo para se afastar da execução penal o seu caráter jurisdicional, pois também aqui aparece como atividade tendente a satisfazer o comando emergente do processo condenatório.

Por outro lado, o fato de o juiz da execução penal exercer vigilância sobre os órgãos administrativos e particulares encarregados de controlar o cumprimento da pena privativa em estabelecimentos penitenciários, de medidas de segurança em hospitais ou casas de tratamento, ou incumbidos de fiscalizar o cumprimento de obrigações impostas ao condenado na suspensão condicional da pena privativa, no livramento condicional, na pena restritiva de direitos, não significa que não exerça atividade jurisdicional. Ainda que não esteja, ao exercer atividades fiscalizadoras, propriamente decidindo, resolvendo questões, estará agindo para que a satisfação do comando condenatório se realize nos limites da lei e da sentença. Estará, enfim, procedendo em total consonância com o disposto no art. 1º da Lei de Execução Penal: a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições da sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado. Ademais, mesmo que não se visualizasse na atividade fiscalizatória do juiz caráter jurisdicional, não se pode perder de vista que a sua função primordial é a de proferir decisões tendentes a garantir os direitos do preso e a evitar desvios no cumprimento da pena.

Não é mais possível aceitar afirmações de que o condenado não tem direitos, que não pode manifestar a sua vontade, devendo-se submeter passivamente à execução da pena. Está  ele sujeito à execução forçada, mas não fica entregue aos caprichos e abusos dos órgãos dela encarregados. Anabela Miranda Rodrigues15 acentua bem que houve, contra a situação antes existente, um vasto movimento legislativo, que subtraiu o recluso ao arbítrio da administração, como é ressaltado por Wurterbnerger e H. Muller-Dietz em relação à Alemanha, por Bettiol quanto à Itália e, sobre a França, pelo escrito Méthodes Modernes de Traitement Pénitentiaire. Continua: Se bem que o reconhecimento de tal garantia na generalidade dos países seja recente, marca esta tendência um momento de viragem na compreensão da posição jurídica do recluso, ao mesmo que lhe restitui a sua autêntica dimensão de ser humano: o indivíduo-recluso torna-se verdadeiro sujeito de Direito que lhe demarcam a fronteira da humanidade, sendo que a humanização de que hoje se fala em Direito penitenciário tem a ver não com o adoçar de costumes e, conseqüentemente, das condições de detenção, outrossim, com a afirmação do recluso como sujeito de direitos ou, se preferirmos, como sujeito de execução.

Já estão em declínio sistemas que não prevêem um juiz ou tribunal de execução penal, e, por isso, o argumento de que a execução cabe exclusivamente ao Ministério Público, se podia antes ter algum significado, perdeu sua razão de ser.

Na realidade, de todos os argumentos trazidos pelos que negam a existência de atividade jurisdicional na execução penal, só um, pela sua relevância e profundidade, merece ainda estudo mais acurado. Consiste na afirmação de que a atividade judicial na execução penal é de tonalidade administrativa e só tem matiz jurisdicional nos incidentes.

3.3 O INCIDENTE DE EXECUÇÃO16

É preciso distinguir entre três figuras jurídicas: o incidente processual, a questão incidental e o procedimento incidental, tendo havido grande confusão a respeito deles.

A idéia central é a da questão incidental, base para a fixação dos outros dois conceitos.

Questão é o ponto duvidoso ou controvertido. Pode haver questão relativa ao direito de ação, questão de ordem processual e questão de mérito.

Questão incidental, por outro lado, é aquela que surge no processo, cai sobre ele, ocasionando alterações no caminho procedimental. É acessória em relação à questão principal, pois depende de que haja processo para existir. Constitui ademais um "acidente" no percurso processual, pois produz mudanças no seu trajeto, ao exigir para sua resolução a prática de novos atos diversos dos que eram previstos para sua normal tramitação. Dessa forma, é essencial para uma questão ser incidental que ela ocasione alguma alteração no desenvolvimento do processo, seja um alongamento do procedimento principal, seja a instauração de um procedimento colateral. A questão incidental será o objeto de conhecimento do juiz, a matéria a ser resolvida. A alteração no processo constituirá ou o "incidente" ou o "procedimento incidental".

A questão incidental pode levar portanto ao surgimento de "momento novo" no processo para a sua solução, sem necessidade de instauração de um procedimento colateral. O incidente constitui esse momento novo, formado de um ou mais atos não inseridos na seqüência procedimental, que serve para a decisão da questão incidental ou, às vezes, tão-somente para o exame dos pressupostos de admissibilidade da questão incidental.

Por outro lado, pode ocorrer que, para a resolução da questão incidental, haja necessidade de procedimento outro, constituído de nova série de atos ou fases, que se forma ao lado do procedimento principal. Corresponde ao procedimento incidental.

Quando a doutrina, dentre os que defendem a teoria mista, fala em "incidentes de execução", está  na realidade querendo dizer "procedimentos incidentais de execução": haveria um processo administrativo de execução, ao lado do qual seriam instaurados procedimentos incidentais jurisdicionalizados.

Contudo, como será visto, essa conclusão não é verdadeira. Há decisões jurisdicionais nos procedimentos principais de execução e nos procedimentos incidentais, o que ficará bem evidenciado no estudo de tais procedimentos mais adiante.

3.4 A INEXISTÊNCIA DE JURISDIÇÃO NA EXECUÇÃO PENAL: POSIÇÃO DE CHIOVENDA

Muito se discutiu e se escreveu sobre o elemento que caracterizaria a atividade jurisdicional, servindo para distingui-la da atividade administrativa, não sendo aqui o momento de repassar as diversas construções teóricas a respeito17. Predominou no meio jurídico brasileiro a lição de Chiovenda, segundo o qual é o caráter substitutivo da jurisdição que a identifica e a diferencia da atividade administrativa. Diz ele que, na jurisdição, o Estado substitui por uma atividade sua a atividade das partes. Essa substituição existiria tanto no processo de conhecimento como no de execução. Mas, depois, afirmou: E quanto à atuação definitiva da vontade verificada, se se trata de uma vontade só exeqüível pelos órgãos públicos, tal execução em si não é jurisdição; assim, não é jurisdição a execução da sentença penal. Quando, porém, trata-se de uma vontade da lei exeqüível pela parte em causa, a jurisdição consiste na substituição, pela atividade material dos órgãos do Estado, da atividade devida, tenha a atividade pública por fim constranger o obrigado a agir ou vise ao resultado da atividade. Em qualquer caso, portanto, é uma atividade pública exercida em lugar de outrem18.

Assim, segundo Chiovenda, não haveria de se falar em jurisdição na execução penal.

Todavia, a identificação da jurisdição pela "substitutividade" e a forma como é apresentada essa "substitutividade" por Chiovenda constituíram objeto de profundas críticas.

Incisivo, Galeno Lacerda afirma que essa tese absolutamente insatisfatória não só não explica a natureza jurisdicional dos processos mais relevantes, que tiveram por objetivo conflitos sobre valores indisponíveis — cuja solução não se pode alcançar pela atividade direta das partes (processo penal, processo civil inquisitório — ex.: nulidade de casamento)—, senão que deixa in albis também o porquê da natureza jurisdicional das decisões sobre questões de processo, especialmente daquelas que dizem respeito à própria atividade do juiz, como as relativas à competência e suspeição, onde jamais se poderá  vislumbrar qualquer traço de "substitutividade" em uma atuação originária, direta e própria das partes19.

Dinamarco, por outro lado, ressalta que a sobrevivência da crença na jurisdição como atividade secundária representa resíduo de posições privatistas dentro do Direito Processual, pois isso só tem sentido quando se cuida de relações jurídicas regidas pela disponibilidade20. Depois, dizendo que não parece ter Chiovenda pretendido associar muito intimamente o caráter substitutivo com o caráter secundário, ou muito menos assimilar o primeiro no segundo (tanto que indica caso de substituição em que visivelmente inexiste o caráter secundário: a separação judicial), admite a substitutividade mesmo naqueles casos em que a jurisdição é atividade primária, ou seja, naqueles casos em que se têm as chamadas sentenças constitutivas necessárias (separação judicial, divórcio, destituição do pátrio-poder), nas condenações criminais etc.: o juiz substitui alguma atividade dos interessados pela sua, seja porque alguma conduta devida foi omitida, seja porque a lei impede a satisfação voluntária, seja ainda em todos os casos de demandas improcedentes21.

Na revisão que Zanzucchi, Calmon de Passos e Ovídio Baptista fazem ao conceito de substitutividade de Chiovenda, entendem que ela se revelaria no fato de manter-se o juiz como terceiro imparcial em relação ao objeto do processo22. De certa forma, também Cândido Dinamarco parece, em parte, admitir essa idéia; após dizer que a substitutividade está implícita na afirmação da pacificação e atuação da vontade concreta da lei como escopos da jurisdição, afirma: parece evidente que só se pensa em fazer atuar a vontade concreta da lei, como escopo institucionalizado, enquanto se pensa também em órgãos predispostos a isso, e não nas próprias pessoas envolvidas no conflito (a imparcialidade é elemento que hoje se associa indissoluvelmente à jurisdição)23.

Nesse contexto, levando-se em conta a posição de que a jurisdição, como atividade substitutiva, revela-se não essencialmente como atividade secundária, mas imparcial, ela estará presente na execução penal, assim como está na execução civil. O juiz deve agir com imparcialidade, buscando que a execução da pena se faça nos limites da condenação e que se concretizem os objetivos da lei. Haverá, em sua atuação, substitutividade na medida em que, ao proferir decisões, imporá a vontade da lei, resolvendo em concordância ou não com o interesse das partes24.

3.5 A EXECUÇÃO PENAL EM FACE DE NOVAS TENDÊNCIAS NA DISTINÇÃO ENTRE ATIVIDADE JURISDICIONAL E ADMINISTRATIVA

A verdade é que a doutrina não conseguiu se pacificar e identificar um elemento que, por si só, pudesse satisfatoriamente distinguir sempre a atividade jurisdicional da administrativa. Nem mesmo a imparcialidade, posta para esclarecer melhor a idéia de substitutividade, serve a tal fim, pois é difícil dizer, por exemplo, que nos processos administrativos disciplinares a Administração possa agir de maneira parcial ao julgar as faltas de seus funcionários, ou mesmo que certos tribunais, não judiciais, como o Tribunal de Impostos e Taxas ou o Tribunal Desportivo, não devem agir com imparcialidade.

Assim, manifestam-se novas tendências. Uma delas consiste em apontar um elemento distintivo como principal, mas, ao mesmo tempo, indicar outros que supririam eventual deficiência sua para distinguir, isoladamente, a atividade jurisdicional da administrativa em determinadas hipóteses. De certa forma, é o que se encontra em Ovídio Baptista, o qual, além do elemento principal da imparcialidade, diz que há outro importante para identificar o ato jurisdicional: é praticado pela autoridade estatal, no caso pelo juiz, que o realiza por dever de função, ou seja, o juiz, ao aplicar a lei ao caso concreto, pratica essa atividade como finalidade específica de seu agir, ao passo que o administrador deve desenvolver a atividade específica de sua função tendo a lei por limite de sua ação, cujo objetivo não é a aplicação simplesmente da lei ao caso concreto, mas a realização do bem comum, segundo o Direito objetivo25.

Na mesma linha estão Cintra, Grinover e Dinamarco. Afirmam que, para a caracterização da jurisdição, bastariam dois elementos extraídos da teoria de Chiovenda, ou seja, a substitutividade e o escopo de atuação do Direito; todavia, em seguida, arrolam outras características da jurisdição: lide, inércia, definitividade26.

Ainda, começa a se manifestar outra tendência, consistente em distinguir as atividades administrativa e jurisdicional numa perspectiva nova, funcional, mais próxima da visão daqueles que ressaltam a idéia de efetividade do processo. Nesse sentido, segundo Dinamarco, o que identifica e distingue a jurisdição é sua destinação aos casos concretos, associada aos objetivos que dela se espera como função do Estado, sendo estéril e metodologicamente mal endereçada à obsessão pela busca de distinções muito significativas entre a jurisdição e a legislação, ou entre ela e a administração27. De certa forma, assim também Gaito, que, ao examinar a execução das penas privativas e das medidas de segurança em face das normas 96 e 98 da Lei Delegada de 1987, que nortearam a elaboração do Código de Processo Penal italiano de l988, enuncia características que seriam essenciais para imprimir a nota de jurisdicionalidade a um modelo legal; para isso deveria ser caracterizado pela autonomia do juiz, pela amplitude do contraditório e pelo papel de parte do Ministério Público, e, além de tudo, marcado pela presença de um juiz verdadeiramente imparcial28.

Enfim, nessa nova perspectiva fica mais patente a existência de jurisdição na execução penal.

A atividade desenvolvida pelo juiz na execução penal é marcada pela imparcialidade: visa tornar realidade a vontade da lei consignada na sentença condenatória, cumprindo-se assim comando que dela emergiu. É substitutiva, na medida em que sobrepõe a vontade da norma às vontades das partes ou interessados. Funcionalmente, o juiz age dentro dos limites da sentença condenatória, para serem atingidos os escopos próprios da execução penal, principalmente o escopo de que o cumprimento da pena seja feito num itinerário crescente de individualização em consonância com os progressos de ressocialização apresentados pelo preso. Visa-se, com essa ressocialização, uma melhora na situação do condenado, levando-o a se regenerar, bem como maior proteção à sociedade que não mais se sentiria ameaçada pelo perigo de novos crimes29.

4 OS SUJEITOS PRINCIPAIS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO PENAL

Firmada a posição de que há um processo de execução jurisdicionalizado e admitindo-se, na linha de pensamento atual da doutrina, que, para a existência de um processo, necessária se faz a conjugação de dois elementos — relação jurídica e procedimento —, extrai-se importante ilação: há  no processo de execução penal uma relação jurídica com três sujeitos principais ligados por vínculos diversos e, necessariamente, um procedimento que se desenvolve em contraditório.

Os três sujeitos principais da relação jurídica são facilmente identificáveis: o juiz, o Ministério Público e o condenado.

O Ministério Público30 e o condenado são partes31, cada um velando por determinado interesse. Quer o primeiro que se efetive o comando da sentença condenatória e que a ressocialização do sentenciado seja feita sem prejuízo à garantia social. O sentenciado deseja que a execução não ultrapasse os limites do julgado penal e lhe sejam garantidos todos os direitos assegurados pela lei, tais como a progressão da pena, a saída temporária, a freqüência a escolas etc. O juiz, de maneira imparcial32, deve, durante o desenvolvimento da execução, de ofício, a requerimento das partes ou de outras pessoas legitimadas, cuidar para que o processo siga de forma regular, de modo a ser garantida efetiva participação das partes, com observância do contraditório, do direito de defesa, do direito à prova, tudo com o escopo de que, num processo justo, seja cumprida a sentença condenatória e possam ser atingidos os fins objetivados pela Lei de Execução Penal.

5 O JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL. A COMPETÊNCIA

5.1 OS PODERES DO JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL

A Lei de Execução Penal dá amplos poderes ao juiz da execução penal (art. 66).

Dentre seus poderes, destacam-se os decisórios, que lhe permitem adequar o comando inicial às exigências da execução, resolver sobre medidas importantes para a individualização do processo executório, extinguir o processo. Assim, pode ele decidir sobre: progressão e regressão de regimes, detração, remição, concessão ou revogação do sursis; concessão ou revogação do livramento condicional, declaração de extinção de punibilidade.

Atribui-se-lhe, ainda, poder geral de cautela com a incumbência de zelar pelo correto cumprimento da pena (inc. VI). Tem também poderes para coibir excessos ou desvios na expiação da pena. Seus poderes, todavia, estão limitados pela sentença condenatória transitada em julgado. Poderá proferir resoluções que adaptem o comando inicial condenatório às exigências do cumprimento da pena imposta. Excepcionalmente, quando expressamente autorizado por lei, poderá, sem agravar a situação do condenado, emitir decisões que afetem a própria pena; assim ocorre em casos de indulto, graça, unificação de penas, adaptação da lei nova mais benigna. No mais, a coisa julgada penal só será atacável mediante revisão ou habeas-corpus.

Em síntese: o juiz pode proferir decisões que representem exigências decorrentes do cumprimento da pena, e, excepcionalmente, resoluções que alterem a própria pena imposta. No mais, estará limitado pela coisa julgada.

Gianzi realizou interessante estudo sobre o que pode formar objeto de decisão do juiz da execução penal33. Estabelece uma regra geral de que toda questão, em princípio, pode ser proposta, exceto quando atingida pela preclusão ou quando não possa mais ser formulada. O principal obstáculo, sublinha o autor, está na coisa julgada — no sentido que não pode ser contestado, nem mesmo sob outro perfil, aquilo que no período cognitório foi objeto de decisão e que só pode ser examinado por meio dos remédios extraordinários de impugnação34. Arrola então as questões que não podem ser resolvidas na execução penal inerentes à modalidade do fato constitutivo do crime e às circunstâncias agravantes ou atenuantes; relativas à qualificação jurídica adotada na sentença; atinentes à determinação da pena; relacionadas a vícios formais das precedentes fases processuais35; referentes à inadmissibilidade, à decadência pela inobservância de um prazo peremptório36, às condições de punibilidade ou de procedibilidade37; relativa à subsistência de causa de extinção do crime preexistente ao julgado e não levantada em sede de cognição. Também não seria possível, segundo o citado autor, examinar questão atinente à nulidade da intimação da sentença condenatória ou, em outras palavras, alusivas à validade da passagem em julgado da sentença38. Contudo, entende que, em incidente da execução, poderia ser declarada a falta de um título idôneo39, pois o incidente é ao menos inicialmente, o insubstituível remédio contra uma situação antijurídica40.

No sistema brasileiro, como salientado, as questões vedadas ao exame do juiz da execução penal serão propostas em habeas-corpus ou revisão criminal.

À luz do que foi visto, interessante verificar, a título de ilustração prática dos limites dos poderes decisórios do juiz, quando pode declarar a extinção da punibilidade.

Segundo o art. 66, II, da Lei de Execução Penal, tem ele competência para declarar extinta a punibilidade, mas não diz esse dispositivo quando se pode  fazer tal declaração.

A partir das considerações feitas, é cabível extrair uma regra básica: o juiz da execução penal só pode declarar a extinção da punibilidade por fatos posteriores à decisão proferida no processo condenatório. Se a causa existia antes da sentença, competente para decidir a respeito seria o juiz do processo condenatório, ainda que dela não tivesse tomado conhecimento e, por isso, a desconstituição do provimento só pode ser obtida mediante revisão criminal ou habeas- corpus.

Há diferença relevante entre uma e outra situação. Caso a declaração venha por meio de decisão do juiz da execução criminal por fato posterior ao trânsito em julgado da sentença, esta poderá subsistir, permanecendo seus efeitos penais e extrapenais. Mas, se a declaração for alcançada mediante revisão criminal, com desconstituição da sentença condenatória, esta desaparece, apagando-se também seus efeitos penais e extrapenais.

Ante o exposto, não pode o juiz da execução declarar extinta a punibilidade com base nas situações dos incs. IV, V, VI, VII, VIII e IX do art. 107 do Código Penal. Em caso de morte (inc. I do art. 107 do CP), quando o evento ocorreu após o trânsito em julgado da sentença condenatória, pode declarar a extinção da punibilidade; não, contudo, se a morte sucedeu antes, hipótese em que a declaração deverá ser obtida mediante revisão criminal. Quanto à retroatividade da lei que não mais considera o fato criminoso (inc. III do art. 107 do CP), também importa distinguir: se a lei nova surge após a sentença condenatória ter operado a coisa julgada, cabe ao juiz da execução penal aplicá-la, sem prejuízo da utilização de habeas-corpus quando ameaçada ou afetada a liberdade de locomoção; mas, sendo a lei anterior, o próprio juiz do processo condenatório deve realizar a declaração. Quando, já instaurado o processo de execução, houve anistia, graça ou indulto (inc. II do art. 107 do CP), pode o juiz de execução declarar a extinção.

5.2 PODER CAUTELAR DO JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL

Deve o juiz da execução penal ter poderes cautelares para que a pena seja corretamente cumprida, pois só assim poderão ser superadas determinadas situações41.

O condenado, em regime aberto ou semi-aberto, incorre em falta grave, vindo, por exemplo, a cometer novo crime. O juiz da execução não pode determinar de imediato a regressão de regime, pois há necessidade de procedimento incidental, no qual serão ouvidos o sentenciado, o Ministério Público, e poderá ser admitida produção de prova. Também não teria sentido deixar o réu na mesma situação, a fim de que, aproveitando-se de sua maior liberdade, possa continuar delinqüindo. Vem, por isso, sendo admitida a suspensão provisória do regime, antes mesmo da oitiva do condenado42.

O juiz da execução penal verifica, por intermédio de incidente ou por outro meio, que há  evidente engano a respeito da pessoa condenada e presa, a qual, sem dúvida alguma, não corresponde ao autor do crime. Imagine-se, por exemplo, caso em que o verdadeiro agente, na realidade desconhecido, usou documentos perdidos pela pessoa presa, assumindo falsa identidade; não houve colheita de impressão datiloscópica que pudesse, de maneira rápida, evidenciar o engano: a situação só poderá ser regularizada por meio de revisão criminal, com desconstituição do título, ou, em determinados casos mais evidentes, mediante habeas-corpus, o que acaba implicando o decurso de certo tempo. Presente assim o periculum in mora, se provado o fumus boni juris, deve o juiz, usando de seu poder cautelar geral, suspender o cumprimento do mandado de prisão até a decisão do writ ou da revisão, evitando-se que venha a ficar presa pessoa errada. Sustenta, ainda, Sérgio Mazina que poderá ser instaurado na execução penal o incidente de homonímia43.

Tanto para a primeira hipótese como para a segunda falta, contudo, dispositivo expresso que permita ao juiz adotar tais providências. Entendemos, contudo, ser possível extrair do art. 66, IV, da Lei de Execução Penal, o poder cautelar geral do juiz da execução, pois só assim poderá, nos termos do mencionado preceito, zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança.

No que se refere à hipótese de suspensão provisória do regime mais favorável, há ainda outro ponto em que se pode apoiar o magistrado. A Lei de Execução Penal admite, em seu art. 145, no caso de livramento condicional, que, praticada outra infração penal, o liberado possa ser preso com suspensão do curso do livramento. Por aplicação analógica, à falta de preceito expresso, serviria essa regra, ante a semelhança de situações, para embasar a suspensão provisória de regime quando o condenado praticasse nova infração penal.

5.3 A COMPETÊNCIA

A competência do juiz da execução penal está prevista no art. 65, assim redigido:

A execução penal competirá ao juiz indicado na Lei de Organização Judiciária e, na sua ausência, ao da sentença.

Assim, em regra, a competência é especializada, atribuída ao juiz da execução penal segundo normas de organização judiciária. Só por exceção, será o juiz do processo de conhecimento.

O fato de concentrar a execução em juízo especializado leva a que se assegure uniformidade de tratamento a presos que estejam sujeitos a sua jurisdição, como por exemplo, os presos de determinando estabelecimento penitenciário. Há também maior controle sobre as atividades desenvolvidas pela administração penitenciária.

A definição da competência, quando se trata de pena privativa, leva em conta o local em que o preso se encontre cumprindo a pena. Em regra, é da Justiça Estadual comum, pois os estabelecimentos estão, normalmente, sujeitos à sua jurisdição. Assim, se alguém for condenado pela Justiça Federal, mas estiver recolhido em estabelecimento sujeito à jurisdição da Justiça Estadual, esta é competente para a sua execução penal44. O mesmo sucede quando se trata de condenado pela Justiça Militar.

Tem havido discussão sobre o juízo competente para a execução provisória: o do processo condenatório ou o da execução. A melhor solução é no sentido de se atribuir a competência ao juízo da execução, conforme evidencia Sérgio Mazina: é ele mais aparelhado para examinar a unificação de penas em face do princípio da universalidade do juízo da execução; é ele que detém poder correcional em relação ao estabelecimento prisional; tem as vantagens da especialização. Para a execução provisória seria expedida uma guia de recolhimento provisória, que constitui, na realidade, "instrumento do título" de execução provisória45.

6 O CONDENADO

O condenado, durante a execução da pena, é um dos sujeitos da relação jurídica processual e, por isso, titular de direitos.

Preservam-se todos os direitos do preso que não foram afetados pela sentença e pelo cumprimento da pena. É o que bem diz Anabela Rodrigues. Após afirmar ser ele sujeito de direito ou sujeito de execução, diz que não se justifica qualquer limitação específica e implícita de direitos fundamentais, à exceção daquele que seja indispensável sacrificar ou limitar (e só na medida em que o seja) para realização das finalidades em nome das quais a ordem jurídico-constitucional credenciou o estatuto específico respectivo do recluso46.

É o que também se encontra na Lei de Execução Penal. Em seu art. 3º, assegura ao condenado e ao internado todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela Lei. Ainda, garante-lhe outros direitos próprios da execução penal.

Tais direitos dividem-se em duas grandes ordens, segundo Pitombo: direitos materiais e direitos processuais e, por isso, entende conter a execução um complexo de preceitos jurídicos materiais e instrumentais, que organizam e limitam o poder-dever estatal, em ato, de infligir penas e medidas de segurança, ensejando a futura integração social do condenado e do internado47.

Os direitos materiais podem ser separados em direitos materiais de ordem penal e direitos materiais de ordem administrativa. Como direitos de natureza penal, podem ser lembrados o direito de individualização, que abrange o direito à progressão, o direito ao livramento condicional, o direito de remição da pena pelo trabalho e o direito à saída temporária. São direitos de ordem administrativa o direito ao trabalho, o direito às visitas íntimas e o direito a receber correspondência.

Discute-se se o preso tem direito a ser transferido do local em que se encontra. Em regra, tem-se admitido a transferência para local próximo da residência de seus familiares, por ser essa proximidade fator importante em sua ressocialização. Não, entretanto, por outros motivos, com o argumento de que não pode o preso escolher o local para cumprir a sua pena48. Orientação rigorosa, mesmo nessas hipóteses, não é aconselhável. Melhor seria que prevalecessem critérios mais favoráveis ao sentenciado e que pudessem colaborar em sua readaptação e, por isso, evitar a recidiva.

Vem aumentando o número de presídios que permite a visita íntima, mas não se tem entendido que haja um direito do réu a ela49.

O condenado está também sujeito a deveres e, se não os cumpre, pode ser punido disciplinarmente. Prevê a Lei de Execução Penal as infrações administrativas e suas sanções. Para serem impostas, exige-se processo administrativo disciplinar em que se assegure ao sentenciado ampla defesa, com a participação de advogado, inclusive na colheita da prova50. É possível isolamento celular preventivo (art. 60, LEP).

Questão interessante é trazida por Sérgio Mazina sobre a prescrição da infração disciplinar. Não é prevista na legislação, mas é por ele admitida e cita acórdão nesse sentido. O principal fundamento é que a imprescritibilidade deveria ter afirmação constitucional e, nada existindo, deve-se admitir a prescrição. A divergência fica para o prazo. Lembra que são várias as possíveis soluções. Numa primeira orientação, verifica-se se a infração disciplinar é também infração penal; se for, o prazo de prescrição seria o prazo de prescrição para a ação respectiva; quando não é infração penal, seria de dois anos por ser o mais módico previsto na lei penal. Por outra posição, o prazo seria sempre o de dois anos, por ser o prazo mínimo do Código Penal. Finalmente, aponta-se a viabilidade de se aplicar por analogia o prazo das infrações disciplinares do funcionário público que, no Estado de São Paulo, é de dois anos. Menciona ainda que o início do prazo poderia ser contado do dia em que poderia haver instaurado a sindicância, e, nas evasões (...) do dia da recaptura51.

A fuga, entre nós, não caracteriza crime, mas é falta disciplinar (art. 50, II, LEP). Todavia, a impontualidade na reapresentação ao estabelecimento penal não é fuga, devendo ser avaliada em cada caso52.

Outra questão interessante é saber se o condenado pode negar-se a colaborar com a sua ressocialização, recusando, por exemplo, à progressão de regime. Não nos parece que possa o preso repelir uma progressão favorável. Trata-se de direito indisponível, pois, além de seu aspecto individual relacionado ao condenado, tem também característica de interesse público. É objetivo do Estado que, cumprida a pena, não volte mais o sentenciado a delinqüir. Em contrário, Sérgio Mazina entende que o condenado, como sujeito da execução penal, não está compromissado com a progressividade: para ele, o modelo em si é exposto como faculdade de exercitar (ou não) as graves responsabilidades que lhe decorrem da progressão, podendo, portanto, recusar o exercício dessa faculdade/responsabilidade e, até mesmo, cumprir integralmente sua pena sob um regime estático53.

7 O PROCEDIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

7.1 OS ATOS PRINCIPAIS DO PROCEDIMENTO

Pode haver, no processo de execução, procedimentos principais e procedimentos incidentais. Aliás, a existência de um procedimento principal, ao lado de outros incidentais, é dado essencial para se concluir que existe um processo de execução penal jurisdicionalizado, como salientado anteriormente.

Nem sempre aparece tão nítido o procedimento principal e, às vezes, são poucos os atos que o caracterizam.

Na pena privativa de liberdade, o procedimento principal se caracteriza pelos seguintes atos: recebimento da guia de recolhimento (arts. 105 e 106); liquidação da pena e fixação de regime em caso de várias condenações (art. 111); intimação das partes sobre a liquidação; evolução progressiva pelos diversos regimes, sendo que, antes de cada decisão sobre a mudança de regime, deverão manifestar-se o Ministério Público e o preso, este mediante advogado, e, quando necessário, deve ser colhido o parecer da Comissão Técnica de Classificação e realizado o exame criminológico (art. 112); livramento condicional (art. 131-148); expedição de alvará de soltura, devido cumprimento ou extinção da pena (art. 109). Procedimentos incidentais possíveis serão os referentes às autorizações de saída (arts. 120-125), remição (arts. 126-130), conversão da pena privativa em restritiva (art. 180), substituição da pena privativa por medida de segurança (art. 183), regressão de regime (art. 118).

7.2 ALGUNS ASPECTOS RELEVANTES DO CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA

Havendo imposição de pena privativa de liberdade, deve o juiz da condenação, de maneira fundamentada, fixar o regime inicial de prisão. Quando, por falha, não houve a fixação ou faltou a necessária fundamentação, a sentença deve ser anulada a fim de que o juiz profira outra. Tem-se entendido, contudo, que pode o tribunal determinar que o juiz complete a sentença, mantendo-a no restante54. Ainda, se por engano, o juiz profere decisão mais favorável ao condenado a respeito do regime, não pode o juiz da execução penal alterá-la; como sucede se, em crime hediondo, o juiz determina regime inicial fechado e não regime integral fechado.

Tem sido constante a colocação ou manutenção do condenado em regime mais rigoroso por falta de vaga naquele fixado na sentença. Tal solução é inaceitável, pois o mesmo tem direito ao regime que lhe foi atribuído. Nem serve de argumento a falta de estabelecimento adequado, devendo o Estado se aparelhar a respeito. Também não parece viável que a pessoa aguarde, por um tempo, no regime mais grave, até que seja possível a sua transferência; o correto seria providenciar a vaga primeiramente e, depois, iniciar o cumprimento da pena55. Quando o réu tem direito a regime aberto e não há casa de albergado, tem-se, corretamente, admitido a prisão albergue domiciliar56. Também tem sido aceita a inclusão em regime aberto de quem deveria iniciar o cumprimento da pena em regime semi-aberto quando falte vaga, nele permanecendo até que a vaga exista.

O juiz, ao receber a guia de recolhimento, deve verificar se há outras condenações, procedendo à sua unificação para verificação do regime adequado (art. 11, LEP). Pode ocorrer que a soma das penas impeça o regime inicial fixado na sentença, podendo o juiz da execução determinar outro regime.

Feito o cálculo das penas, antes de ser homologado, devem ser intimados o Ministério Público e o condenado. Nada impede que, notando-se erro no cálculo, seja refeito. A homologação não gera direito em favor do sentenciado ou do Ministério Público.

A característica fundamental do sistema brasileiro é a progressividade de regime. Iniciado no fechado, pode o condenado passar ao regime semi-aberto e aberto. Com isso, permite-se melhor individualização da pena, um dos objetivos do texto constitucional (art. 5º, inc. XLVI). Por isso, é condenável a vedação de progressão de regime para os crimes hediondos e assemelhados (art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90), em que pese à jurisprudência dos tribunais superiores, que considera legítima a proibição legal57. Também não é correto impedir sempre a progressão ao condenado estrangeiro, sem residência fixa no país e que aqui se encontre em situação irregular, em virtude de inexistir no sistema vedação nesse sentido58.

A progressão pode ser vista sob dois ângulos: a) como instituto de direito material e b) no seu aspecto processual, como fase do procedimento da pena privativa de liberdade, marcada por determinados atos.

No primeiro aspecto, a lei especifica os requisitos que devem ser preenchidos pelo preso para ter direito à progressão; estando presentes, tem ele direito subjetivo a passar para o regime mais favorável.

Com a adoção do sistema inglês de progressão, são três as etapas a serem percorridas: a) isolamento celular; b) período de semiliberdade, de preferência em colônia agrícola; c) liberdade vigiada. Entre nós, as três fases constituem os regimes fechado, semi-aberto e aberto.

Os requisitos para a progressão são de duas ordens: pessoal e temporal.

Exige-se o cumprimento de um sexto da pena para progressão. Discute-se se esse tempo é sempre contado da pena imposta na condenação ou, em caso de progressão anterior, da pena restante. Mais correta parece ser essa segunda posição: o legislador não foi claro e, na dúvida, deve-se optar pela solução mais favorável ao preso. Além do mais, a anterior progressão pesa em favor do condenado, que já mostrou merecimento para a passagem de um regime a outro.

Além do preenchimento do requisito temporal, deve o condenado reunir méritos para progredir.

Segundo Tucci, o mérito traduz-se no merecimento, ou seja, in casu, na habilitação do condenado à progressão. E deve ser aferido em razão dos respectivos valores intrínsecos, morais e laborais, que o façam merecer o correspondente resultado, tal como na lei estabelecido — uma verdadeira recompensa, enfim, pelo seu comportamento prisional59.

Não devem influir na avaliação do mérito ações penais ou inquéritos pendentes, pois vigora entre nós, em relação aos processos ou inquéritos pendentes, o princípio da presunção de inocência até decisão condenatória transitada em julgado; além do mais, não se exige como requisito para a progressão a definição de outras acusações ou investigações existentes60. Também não podem ser levados em conta, como salienta Tucci, aspectos relacionados com a própria prática criminosa ou comportamento do agente que já influíram na dosagem da pena61.

O mérito será avaliado por exame criminológico (art. 112), realizado por equipe multisciplinar, cujos laudos são decisivos para o juiz da execução penal.

Apesar de ser difícil a procedência do pedido de progressão formulado por habeas-corpus, nada o impede de ser promovido. Há interesse do condenado em aumentar a sua liberdade com a progressão. Difícil, contudo, será, nesse remédio de conhecimento restrito, ficar claramente provado o direito do preso à progressão, por envolver avaliação de dados de ordem subjetiva, dependentes de prova técnica.

A progressão deve ser escalonada, não estando prevista a passagem direta do regime fechado para o aberto.

No aspecto procedimental, a fase de progressão pode ser iniciada de ofício ou por pedido do condenado, Ministério Público e outros que a lei preveja. Há o parecer da Comissão Técnica de Classificação, o exame criminológico, ouvem-se o Ministério Público e o condenado, proferindo o juiz a sua decisão.

O réu pode regredir de regime. Tem-se admitido que o condenado possa regredir do regime aberto para o fechado, sendo, às vezes, necessária a suspensão cautelar enquanto tem andamento o procedimento incidental de regressão.

Incidentes importantes do cumprimento da pena privativa de liberdade são a permissão de saída e a saída temporária.

Estímulo importante ao preso para que trabalhe durante a execução é a remição, que pode atingir cumprimento de pena de qualquer espécie de crime, inclusive hediondo ou assemelhado.

No último estágio do cumprimento da pena privativa, há o livramento condicional. Isso, contudo, como bem salienta Sérgio Mazina, não significa que deva necessariamente ser antecedido da progressão de regime prisional: não é incomum o condenado não haver sido progredido ao regime semi-aberto (...) e, apesar disso, já estar desde logo em condições de receber o livramento condicional62.

Para o reincidente, o tempo previsto para ter direito ao livramento condicional é maior, isto é, metade da pena.

Não estipula a lei prazo especial de livramento para o condenado com maus antecedentes. Por isso, só pode ser o lapso do condenado primário: um terço. Há quem entenda contudo que deva ser o prazo do reincidente: metade63.

7.3 O PROCEDIMENTO NA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Na suspensão condicional da pena privativa64, o procedimento é bem simples: inicia-se com o registro sigiloso da sentença condenatória com a nota de suspensão e especificação das condições impostas (art. 163, caput)65, seguindo-se a intimação para a audiência de advertência, a realização desta (art. 161) e, após decorrido o tempo do período de prova, oitiva do Ministério Público, declaração da extinção da punibilidade referida no art. 82 do Código Penal, averbação à margem do registro (art. 163, §1º). Incidentes existirão quando houver revogação da suspensão ou prorrogação do prazo.

8 O PROCEDIMENTO DA PENA DE MULTA

A Lei n. 9.268/96 trouxe grande divergência sobre o procedimento da pena de multa quando, ao dar nova redação ao art. 51, declarou que a multa seria considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Formaram-se duas correntes: a) a pena de multa continua sendo executada perante o juiz da execução penal, só havendo alterações de ordem procedimental (permanece sendo titular ativo o Ministério Público); b) a pena de multa será cobrada no juízo da execução fiscal, incumbindo à Fazenda Pública a titularidade da ação.

A pena de multa não pode perder a sua natureza e se transformar em dívida de valor, pois a própria Constituição Federal atribui-lhe a natureza de pena (art. 5 º, inc. XLVI, c). Por isso, apesar da redação dada ao art. 51, melhor a primeira posição que preserva a multa como pena.

De qualquer forma, ainda que se entenda deva ser encaminhada certidão do débito à Procuradoria da Fazenda Pública para promover a execução fiscal, antes, é feita a liquidação, o condenado é intimado a pagar em até 10 dias, podendo o devedor pedir que o pagamento seja parcelado em dez vezes. Só após decorrido esse prazo, sem pagamento ou sem pedido de parcelamento, é que a certidão do débito seria encaminhada.

A liquidação e intimação para pagamento podem ser feitas pelo próprio juízo da condenação. Só depois é que será promovida a execução e, conforme a posição adotada, perante o juízo da execução penal ou da execução fiscal.

Outra questão tormentosa é saber a data em que se deve calcular a correção monetária sobre a pena de multa (art. 49, parágrafo único, CP). Deve ser a partir do dia do fato, pois não há alteração na pena, mas só atualização monetária. Surgiram, contudo, orientações diversas: da data em que a sentença condenatória transitou em julgado; da citação para a execução da pena de multa; a partir do décimo dia da citação para a execução da pena66.

Com a referida Lei n. 9.268, não mais se permite a conversão da pena de multa em detenção.

Pela Lei de Execução Penal, os atos do procedimento são: requerimento do Ministério Público para citação do condenado a fim de pagar ou nomear bens à penhora (art. 164, caput) e para que, decorrido o prazo sem pagamento, seja realizada a penhora (art. 164, §1º), seguindo-se segundo o que dispuser a lei processual civil (arts. 164, §2º e 165). Não mais subsiste o procedimento incidental de conversão da pena de multa em detenção (art. 182).

9 O PROCEDIMENTO DA PENA RESTRITIVA

Na pena restritiva de prestação de serviços à comunidade, transitada em julgado a sentença condenatória, o processo será instaurado de ofício pelo juiz da execução67 ou em atenção a requerimento do Ministério Público (art. 147, caput, LEP), devendo ele designar a entidade ou programa comunitário ou estatal, devidamente credenciado ou convencionado, junto ao qual o condenado deve  trabalhar gratuitamente, procedendo-se, em seguida, a intimação do condenado, cientificando-o da entidade, dias e horário em que dever  cumprir a pena (art. 149, inc. II, LEP), iniciando-se o cumprimento da pena a partir da data do primeiro comparecimento (art. 149, § 2º). Mensalmente, o juiz examinará relatórios encaminhados pela entidade beneficiada com a prestação de serviços (art. 150). Cumprida a pena, será declarada a sua extinção, oficiando-se à entidade perante a qual o condenado deveria comparecer para prestar serviços. Poderão surgir incidentes referentes às alterações nas condições de local e horário de trabalho, ou seja, na forma de cumprimento da pena (art. 148). Ainda, poderá haver incidente de conversão da pena restritiva em pena privativa, nas hipóteses do art. 181, §1º.

A instauração do processo, em caso de limitação de fim de semana, também poderá ser de ofício ou a requerimento do Ministério Público (art. 147) e, da mesma maneira, será o condenado intimado, dando-se-lhe ciência do local, dia e horário em que deverá cumprir a pena (art. 151), começando o cumprimento da pena a partir da data do primeiro comparecimento (art. 151, parágrafo único); segue o processo com o exame mensal dos relatórios encaminhados pelo estabelecimento designado para cumprimento da pena (art. 153). Cumprida a pena, será  expedido alvará  de soltura, declarando-se a sua extinção. Haverá incidente quando o juiz modificar a forma de cumprimento da pena (art. 148). Ainda, poderá  ocorrer o incidente de conversão da limitação de fim de semana em pena privativa (art. 181, § 2º).

Quanto à pena restritiva de interdição temporária de direito, o processo é instaurado pelo juiz de execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público (art. 147), devendo o juiz comunicar à autoridade competente a pena aplicada (art. 154, caput), procedendo-se à intimação do condenado (art. 154, caput). Necessárias serão outras providências conforme a espécie de interdição imposta (art. 154, §§ 1º e 2º). Poderá  acontecer incidente de conversão em pena privativa (art. 181, § 3º).

10 A MEDIDA DE SEGURANÇA

Na medida de segurança, o procedimento contém os seguintes atos: expedição de guia de internação (arts. 171-173), ciência ao Ministério Público da guia (art. 173, § 1º), verificação da cessação da periculosidade após decurso do prazo mínimo (art. 175), com oitiva das partes a respeito do relatório e laudo psiquiátrico (art. 175, incs. I, II e III), decisão de desinternação ou liberação condicional (arts. 178, LEP e 97, § 3º, CP) e, ao final, com novas manifestações das partes, extinção da medida. A seqüência exposta pressupõe que haja cessação de periculosidade, mas, se ela não ocorrer após o prazo mínimo, outros exames poderão ser realizados, repetindo-se os atos antes referidos: oitiva das partes a respeito do relatório e laudo psiquiátrico (art. 175, incs. I, II e III), decisão de desinternação ou liberação condicional (arts. 178 da LEP e 97, § 3º, CP), manifestação das partes e extinção.

Questão relevante existe a respeito do prazo máximo da medida de segurança. Pela lei, o prazo é indeterminado, mantendo-se a medida de segurança enquanto persistir a periculosidade. Mas, levando-se em conta princípios de direito material, há entendimento que vincula a medida de segurança à pena privativa, com diversidade quanto a esta vinculação: a medida de segurança não pode ser superior ao máximo do tempo da pena privativa de liberdade; a medida de segurança não pode superar a pena mínima ou a pena concretizada ou concretizável na sentença68.

11 OS INCIDENTES DE EXECUÇÃO

São incidentes da execução penal o excesso ou desvio de execução (art. 185), a anistia e o indulto (arts. 187-193).

Classifica Sérgio Mazina o direito de graça em sentido amplo em:

a) o direito de graça em sentido estrito (chamado também de indulto ou comutação individual, concedido pelo presidente da República a um beneficiário específico e nominado);

b) o indulto coletivo em sentido amplo, que compreende: b1) o indulto em sentido estrito (perdão completo da pena privativa de liberdade concedido pelo presidente da República a grupos de destinatários genéricos e comumente discriminados); c) a comutação (simples abatimento na pena original concedida também a destinatários genéricos e comumente discriminados)69.

Quem pode conceder a graça individual ou o indulto é o presidente da República.

Havendo decreto do presidente, perante o juízo da execução penal é feita a verificação do preenchimento dos requisitos por parte dos condenados.

12 O PROCEDIMENTO-TIPO

É estabelecido um procedimento-tipo para a decisão dos incidentes (arts. 194-197), mas que se aplica também subsidiariamente aos procedimentos principais, em qualquer fase, quando não houver previsão expressa de outro rito. Assim, por exemplo, no procedimento relativo ao cumprimento da pena privativa, nas diversas etapas da progressão de regime, antes de cada decisão judicial deverão ser seguidos os arts. 195 e 196.

É importante que, ao ser adotado o procedimento-tipo, sejam asseguradas as garantias essenciais do devido processo legal, ainda que seja ele informado por princípios de economia, informalidade e celeridade70. É sempre necessária a oitiva das partes interessadas, abrindo-se-lhe oportunidade para que possam produzir prova71. Quando a decisão puder afetar o título condenatório, reduzir ou eliminar vantagens obtidas pelo condenado, é imprescindível a defesa técnica.

O recurso do art. 197 aplica-se a todas as decisões proferidas pelo juiz da execução, seja em procedimentos principais ou incidentais.

Houve grande discussão sobre o rito desse recurso. Entendemos, como Ada Pellegrini Grinover e Antônio Magalhães Gomes Filho, na obra Recursos no Processo Penal, que seria o rito do agravo do processo civil, com adaptações em face da natureza especial do recurso no processo penal72. Prevaleceu, contudo, na doutrina e, agora, no Supremo Tribunal Federal, a de que deve ser seguido o rito do recurso em sentido estrito73. Na realidade, com a mudança no agravo na reforma recente do Código de Processo Civil, tornou-se difícil seguir o novo rito, influindo essa mudança para que se firmasse a adoção do procedimento do recurso em sentido estrito.

Tem sido negado o recurso de embargos infringentes e de nulidade no agravo da execução, conforme noticia Sérgio Mazina74. Não é a melhor solução, ainda mais agora quando está firmando-se a orientação de que deve ser seguido o recurso em sentido estrito.

Nas Mesas de Processo Penal, foram extraídas várias conclusões a respeito de alguns aspectos desse procedimento-tipo:

1 Além das partes (Ministério Público e sentenciado), têm, por força do art. 195 da Lei de Execução Penal, legitimidade para requerer instauração de procedimento judicial o representante legal do sentenciado, seu cônjuge, parente ou descendente. Pode também o procedimento ser instaurado de ofício pelo juiz ou mediante proposta do Conselho Penitenciário e de autoridade administrativa.

2 Não define o art. 195 da Lei de Execução Penal quais são os parentes legitimados a requerer procedimento judicial e, assim, por analogia, deve-se considerar aí incluídos os parentes referidos nos arts. 24, parágrafo único, 31 e 623 do Código de Processo Penal: os ascendentes e irmãos.

3 O sentenciado e os demais legitimados do art. 195 podem pessoalmente requerer a instauração de procedimentos judiciais, mas se exige a intervenção de advogado constituído ou nomeado, antes do provimento jurisdicional.

4 No caso de instauração de ofício ou mediante proposta do Conselho Penitenciário e autoridade administrativa ou, ainda, em face de requerimentos feitos pelo Ministério Público, por cônjuge, parentes e descendentes, em favor do sentenciado, deve este participar do procedimento, sendo representado por advogado constituído ou nomeado.

5 Tendo o sentenciado outorgado procuração ampla para advogado defendê-lo no processo de execução penal, deverá este advogado ser intimado para todos os procedimentos judiciais instaurados e, ainda, antes de quaisquer decisões proferidas durante o cumprimento da pena e que tenham reflexo no título executivo penal.

6 O advogado constituído para defesa do réu no processo condenatório só poderá postular em nome do sentenciado, no processo de execução, se lhe for outorgada nova procuração para esse fim.

7 O advogado constituído exclusivamente para determinado procedimento judicial só poderá representar o sentenciado, em outros procedimentos, se for outorgada nova procuração.

8 Na falta de advogado constituído, o juiz da execução penal deverá nomear defensor para o sentenciado em todo procedimento judicial ou antes de decisões proferidas durante o cumprimento de pena e que tenham reflexo no título executivo penal.

9 Por analogia ao disposto no art. 265 do Código de Processo Penal, a assinatura do sentenciado conjuntamente com o advogado supre a falta de procuração76.

13 A COISA JULGADA NA EXECUÇÃO PENAL

13.1 A ADAPTAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA ÀS EXIGÊNCIAS DA EXECUÇÃO PENAL

Antes, quando se considerava ser a execução penal atividade não-jurisdicional, argumentava-se que as decisões proferidas durante o seu curso não faziam coisa julgada material por terem cunho administrativo. Mas, entendendo-se ser jurisdicional essa execução, necessário verificar se as decisões proferidas pelo juiz nos procedimentos principais ou incidentais poderão produzir coisa julgada. Interessa, contudo, antes aludir à coisa julgada resultante da sentença penal condenatória, a qual, pela sua peculiaridade, permite adaptações durante o processo de execução.

Acentua Ada Pellegrini Grinover que a sentença condenatória guarda natureza de sentença determinativa: sentença essa que, contendo implícita a cláusula rebus sic stantibus, autoriza o juiz a agir por eqüidade, operando a modificação objetiva do julgado sempre que haja mutação nas circunstâncias fáticas76. Continua a ilustre professora: A sentença determinativa, que também se encontra no campo não-penal, transita em julgado e assume a qualidade própria da coisa julgada; mas, em obediência à cláusula que contém, é suscetível de revisão, nos casos expressamente autorizados em lei, exatamente por obedecer ao comando emergente da sentença e à cláusula rebus sic stantibus nele contida. É assim que se explica, processualmente, o fenômeno das modificações da condenação penal passada em julgado, no curso do processo de execução77.

Assim, pela sua própria natureza, a sentença condenatória penal pode ser  alterável por fatos novos. Mas tais mudanças não incidem sobre a parte declaratória, em que o juiz afirma a existência do crime, define a autoria, afasta causas excludentes, acolhe agravantes e atenuantes. Ocorrerão somente nos capítulos que consubstanciam a especificação da condenação imposta ao sentenciado: espécie e qualidade de pena, tempo de prisão, regime de pena e, assim mesmo, quando não importem prejuízo ao condenado.

Em suma, pode-se dizer que a sentença condenatória poderá, com restrições, ser alterada durante a execução penal. O comando inicial condenatório pode ser adaptado às exigências de cada fase do processo de execução ou aos incidentes que eventualmente venham a suceder.

13.2 A ESTABILIDADE DAS DECISÕES QUE ADAPTAM A CONDENAÇÃO ÀS EXIGÊNCIAS DA EXECUÇÃO PENAL

O juiz da execução penal profere decisões atinentes ao cumprimento de determinada pena e aqui, como visto, autorizado estará a fazer as necessárias adaptações ao comando emergente da sentença condenatória.

Dinamarco, falando em recrudescimento das decisões e na estabilidade de seus resultados, acentua que o grau mais elevado dessa estabilidade reside na coisa julgada material, autoridade que torna imutáveis os efeitos das decisões tomadas, em sede jurisdicional, sobre pretensões sujeitas a exame; e a coisa julgada é particularmente estável, quanto à sentença penal absolutória e, no cível, após o decurso in albis do prazo de rescindibilidade. Mas acrescenta que isso não significa, todavia, que só se dê o sobredito recrudescimento com relação a essa categoria de decisões. Existem as preclusões que, com intensidade variada, atuam em processos de toda a ordem. Lembra preclusões na execução civil em relação às decisões interlocutórias; nas decisões a respeito do arquivamento do inquérito policial; nos provimentos gerados em processos administrativos; nas decisões tomadas em sede legislativa78. Menciona também que a preclusão nos processos administrativos é da mesma ordem da coisa julgada formal que se tem nos processos jurisdicionais, afastando-se porém da coisa julgada material79.

Também as decisões proferidas pelo juiz das execuções criminais, se em favor do condenado, adquirirão esse recrudescimento ou essa estabilidade durante o processo de execução, só podendo ser revertidas por eventos futuros expressamente previstos em lei e, de regra, mediante procedimento incidental com garantia de defesa e produção de prova. Assim, por exemplo, se o preso progride do regime fechado para o semi-aberto, só poderá retornar ao regime anterior devido à regressão nas hipóteses expressamente previstas em lei (art. 118 da LEP), devendo ser ouvido previamente — exceto quando a regressão decorra do simples fato de nova condenação que torne impossível o seguimento no regime mais favorável (art. 118, § 2º), sendo necessária ainda a observância do art. 196.

As decisões contra o condenado, que também representem alterações da sentença condenatória ou reversões de vantagens obtidas já no processo executório, não impedem que ele consiga no futuro o benefício perdido, desde que venha novamente a preencher os requisitos exigidos pela lei. Assim, se sofre uma regressão de regime, pode obter futura progressão, retornando à situação anterior.

Ressalte-se, contudo, que as decisões representativas de alterações sobre a pena imposta na sentença condenatória, excepcionalmente autorizadas ao juiz da execução penal, como as relacionadas com indulto, redução de pena, unificação de penas, adaptação da lei nova — diversas, portanto, daquelas relativas às adaptações ocorridas no cumprimento de determinada pena — terão maior estabilidade, adquirindo força de coisa julgada material.

14 O ENCERRAMENTO DO PROCESSO E A EXTINÇÃO DA PENA

Cumprida a única pena imposta ou, no caso de várias condenações ou cumulação de sanções, cumpridas as penas, encerra-se o processo de execução. Em alguns casos, quando o juiz deve verificar a obediência a condições impostas ou o preenchimento de determinados requisitos, impõe-se a declaração de extinção da pena.

Tem sido praxe o juiz, em qualquer caso, declarar extinta a pena e, se não percebida corretamente a natureza dessa declaração, pode ela dar margem a conclusões equivocadas.

Exemplo significativo desse equívoco consistiu em determinado caso concreto ocorrido no Juízo das Execuções Criminais de São Paulo. Por engano, foram declaradas extintas as penas do condenado, determinando-se a expedição de alvará de soltura quando, na realidade, restavam cerca de oito anos de pena privativa a ser cumpridos. O promotor de justiça não recorreu, vindo contudo a descobrir depois o erro, pedindo nova liquidação; o juiz entendeu que a decisão declaratória de extinção das penas fizera coisa julgada material. Recorreu o promotor de justiça. O Tribunal de Alçada Criminal, acolhendo o parecer da Procuradoria de Justiça, por nós elaborado, considerou inexistir coisa julgada, fundando-se em vários pontos. Inicialmente, foi salientado que a Lei de Execução Penal distingue duas hipóteses: uma em que haverá extinção de pena, sendo necessária declaração judicial; e outra de simples cumprimento da pena em que há somente expedição de alvará de soltura e encerramento do processo de execução, tanto assim que, no art. 109, está consignado: Cumprida ou extinta a pena, o condenado será posto em liberdade, mediante alvará do juiz, se por outro motivo não estiver preso. Norma semelhante existia no art. 685, caput, do Código de Processo Penal. Há, portanto, duas situações distintas: cumprimento de pena e conseqüente liberdade; extinção da pena e conseqüente liberdade. Os casos de extinção de punibilidade, que exigem decisão declaratória, são os do art. 107 do Código Penal (desde que competente o juiz da execução penal para a declaração) e outros previstos no Código Penal e na Lei de Execução Penal, sendo exemplos: expiração do prazo do livramento sem revogação (arts. 90 do CP e 146 da LEP); expiração do prazo da suspensão condicional sem revogação (art. 82 do CP); concessão de anistia (art. 187 da LEP); concessão de indulto (art. 192). Nessas hipóteses, o juiz, para decidir, deve verificar o preenchimento de requisitos legais ou o cumprimento de condições estabelecidas e, por isso, há necessidade de pronunciamento jurisdicional. Já quando é determinada expedição de alvará de soltura em face do cumprimento da pena, o juiz não está decidindo, mesmo porque não poderia ele alterar a pena imposta na sentença condenatória, reduzindo-a ou aumentando-a. Não pode, assim, ainda que com anuência das partes, mediante errônea declaração de extinção das penas, fazer com que um réu condenado a quinze anos cumpra, por exemplo, dez anos. Estaria decidindo contra a coisa julgada formada pela sentença condenatória, fora dos limites de sua atividade jurisdicional80.

Outra discussão interessante travou-se a respeito da prisão em albergue domiciliar. Estando o réu em albergue domiciliar e transcorrido o tempo da pena, os juízes da execução criminal de São Paulo declaravam-na extinta, determinando a expedição de alvará de soltura sem ouvir o Ministério Público. Este normalmente recorria, sustentando a nulidade da decisão, seja pela falta de oportunidade de manifestação do Ministério Público, seja porque necessário verificar se o condenado tinha cumprido regularmente as condições estabelecidas. Nos tribunais de São Paulo, prevaleceu o entendimento de que, cumprida a pena, nada mais podia ser feito, chegando-se a afirmar que a prorrogação de prazo só é possível no sursis. Correta, em parte, tal orientação. Cumprido tempo de pena, só restaria mesmo ao juiz expedir alvará de soltura, porque até então nada indicava o contrário. Todavia, não serve invocar como fundamento a hipótese de prorrogação do prazo do sursis, pois nessa forma de cumprimento de pena ele está solto, submetido a condições, sendo necessária a verificação de cumprimento das condições impostas para ser declarada extinta a pena. Aqui, cuida-se de caso de cumprimento de pena privativa em determinado regime — o aberto — assim como poderia o sentenciado resgatar a pena inteiramente em regime fechado ou encerrar o processo no regime semi-aberto. Havendo cumprimento da pena privativa, basta a expedição de alvará de soltura. O Ministério Público não ficará impedido de, tendo notícia posterior de fuga do réu — ausência continuada de sua residência, que consistia no local de cumprimento da pena, morando por exemplo fora do país, ou até preso por outro crime — pedir nova liquidação das penas, devendo o condenado cumprir o tempo restante. Não poderia o condenado, só porque o juiz determinou a expedição de alvará de soltura ou disse estarem extintas as penas, deixar de cumprir parte da pena imposta na sentença condenatória.

NOTAS

1 DOTTI, 1983. p. 78-83.

2 MARTINS, 19--a. p. 372.

3 Assim, DOTTI, 1983. p. 95.

4 Salienta Ada Pellegrini Grinover (in: GRINOVER e BUSANA, 1987) que alguns negam a autonomia do processo de execução, vendo-o como continuação do processo condenatório: Giuseppe Sabatini, Conso, Scarano, Aloisi, Carnelutti, Florian, Frosali, Manzini, Marsich, Vassali, Satta.

5 MARTINS, 19--a. p. 374.

6 Sérgio Mazina Martins, na sua excelente coleta de jurisprudência, anota a existência de três correntes jurisprudenciais: a) a que não admite nunca execução provisória; b) a que a admite em casos restritos; c) a que a admite para fins amplos (MARTINS, 19--a. p. 375-379).

7 No Brasil, escrevendo antes da atual Lei de Execução Penal, Adhemar Raymundo da Silva (1957. p. 57-68) considera ser a atividade judicial de natureza administrativa .

8 É posição que parece ter ainda maior número de adeptos, conforme é possível ver da resenha feita por José Marcos MARRONE (1982, p. 82-96), que evidencia também partilhar dessa orientação. Foi a posição acolhida nas mesas de Processo Penal da USP, Súmulas ns. 39 a 43, publicadas em GRINOVER e BUSANA, 1987. p. 105-106.

9 GRINOVER in: GRINOVER e BUSANA, 1987. p. 5-13, após arrolar as três correntes, indicando seus seguidores, diz ser inquestionável a tendência da moderna doutrina processual penal no sentido da jurisdicionalização do processo de execução. No Congresso realizado em Roma, no ano de 1991, sobre o Código de Processo Penal Tipo para Ibero América, um dos painéis foi sobre a Exigência de Jurisdicionalização da Execução Penal. Os trabalhos apresentados mostraram essa tendência refletida nas legislações das mais variadas regiões: Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes, sobre a legislação do Brasil, da América Latina e do Código Tipo (trabalho posteriormente publicado na revista Fascículos de Ciências Penais, Fabris, jul-ago 1991, p. 3-21); Anabela Miranda Rodrigues, de Portugal, sobre a legislação de seu país, e Alfredo Gaito, da Itália, sobre as legislações de seu país e da República de San Marino. Os três trabalhos foram publicados no v. 3 da publicação realizada sobre o Congresso, p. 385-494.

10 DINAMARCO, 1987a. p. 160-161; DINAMARCO, 1987b, p.61.

11 Bem diz GAITO in: UN Codice..., 1991. p. 489, que a execução penal teve um papel marginal em confronto com o Direito Penal e o Direito Processual Penal, sendo que o empenho doutrinário por anos se diluiu na fatigante disputa sobre a natureza administrativa ou jurisdicional do fenômeno.

12 MARRONE, 1982. p. 88-91, que menciona argumentos de Leone, Ranieri, Leone, Santoro.

13 DINAMARCO, 1987b. p. 58.

14 Ver sobre esse conceito mais abrangente de jurisdição CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 1992. n. 10 e DINAMARCO, 1987b. p.57-61.

15 RODRIGUES in: UN Codice..., 1991. p. 434, e notas de rodapé de n. 19 e 20.

16 As idéias desenvolvidas nesse item representam síntese do que foi exposto em nosso livro: FERNANDES, 1991.

17 Ver sobre essas teorias exposição sucinta e crítica de SILVA, 1983. p. 35-55.

18 CHIOVENDA, 1965. p. 11.

19 LACERDA, 1980. p.22.

20 DINAMARCO, 1987a. p. 58.

21 DINAMARCO, 1987a. p. 165, nota 11.

22 SILVA, 1983. p. 47.

23 DINAMARCO, 1987a. p. 165-166, nota 11.

24 Ver sobre as partes e seus interesses o item n. 7.

25 SILVA, 1983. p. 47.

26 CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 1992. p. 113-117.

27 DINAMARCO, 1987a. p. 165-166.

28 GAITO in: UN Codice..., 1991. p. 473.

29 Não há aqui preocupação de examinar se é possível essa ressocialização; tem-se em conta somente o objetivo fixado pelo próprio legislador no art. 1º da Lei das Execuções Penais.

30 Não será incluído no trabalho o exame do papel do Ministério Público na execução penal, que foi objeto de outro estudo por nós realizado (FERNANDES in: GRINOVER e BUSANA, 1987. p. 25-36).

31 Sobre o Ministério Público como parte na execução penal, ver o nosso artigo acima referido. Ver, também, GAITO in: UN Codice..., 1991. p. 471, que, falando da experiência italiana, salienta depositário da pretensão punitiva do Estado permanece sempre o Ministério Público, ao qual vem atribuída a função de exercitar a ação executiva. Ainda, examinado o Projeto de Código de Processo Penal Tipo para Ibero-América, fez o autor italiano questão de salientar que nele se atribui ao Ministério Público o papel de parte (GAITO in: UN Codice..., 1991. p. 461, 462, 464). Na mesma linha, Anabela RODRIGUES, cuidando do sistema português, diz que constitui o Ministério Público órgão a quem compete a atividade promotora da execução (in: UN Codice..., 1991. p. 438).

32 GAITO (in: UN Codice..., 1991.), com base na Legge-delega de 1987, da Itália, salienta que se prevê um juiz verdadeiramente terceiro, como órgão estranho à disputa judiciária.

33 GIANZI, 1965. p. 83 e seguintes. Fala o autor em objeto do procedimento incidental do período executivo. Preferimos, contudo, referir objeto de decisão do juiz da execução penal, mais em consonância com o entendimento exposto no trabalho, em que se admite a existência de procedimentos principais e incidentais.

34 GIANZI, 1965. p. 83 e 84.

35 O autor considera o processo de execução como uma fase do processo condenatório.

36 GIANZI, 1965. p. 85-87.

37 GIAZNI, 1965. p. 87.

38 GIANZI, 1965. p. 89.

39 GIANZI, 1965. p. 90-92.

40 GIANZI, 1965. p. 92.

41 MARTINS, 19—b. p. 470-472, também defende esse poder cautelar geral do juiz da execução penal.

42 Assim, STJ: RHC n. 473-SP — 6ª Turma — 08/05/90 — DJU de 04/06/90, p. 5.067 — Relator o Ministro Carlos Thibau; TJSP — HC n. 121.191. MIRABETE, 1987. p. 307, admite que a lei estadual possa prever a sustação ou suspensão provisória do regime aberto, considerando ele ser a providência indispensável nas hipóteses de planos de evasão, de motim, de outros problemas disciplinares graves etc. Ver, ainda, MARTINS, 19--b. p. 470-475, com citação de vários acórdãos que admitem a possibilidade de suspensão cautelar do regime.

43 MARTINS, 19—c. p. 399-400.

44 Ver jurisprudência coletada por MARTINS, 19—a. p. 391.

45 MARTINS, 19—a. p. 380. Diz bem que a guia de recolhimento é o instrumento do título formado com a sentença condenatória.

46 RODRIGUES in: UN Codice..., 1991. p. 434-436.

47 PITOMBO, 1987. p.142.

48 Ver jurisprudência coletada por MARTINS, 19—a. p. 384-385.

49 Ver jurisprudência coletada por MARTINS, 19—a. p. 385.

50 Nem sempre, contudo, a jurisprudência tem exigido o advogado. Ver, nos dois sentidos, jurisprudência coletada por MARTINS, 19—a. p. 387.

51 MARTINS, 19—a. p. 386.

52 MARTINS, 19—a. p. 386-387.

53 MARTINS, 19—b. p. 419.

54 Ver a respeito GRINOVER, SCARANCE e MAGALHÃES, 1997. p. 218, g, e n. 11, p. 225. Ver também acórdãos nos dois sentidos coletados por MARTINS, 19—a. p. 406-407.

55 Ver jurisprudência coletada por MARTINS, 19—a. p. 408-410.

56 Não é, todavia, a posição do Supremo Tribunal Federal que só aceita a prisão albergue domiciliar nas hipóteses estritas da Lei de Execução Penal (art. 117). Ver essa jurisprudência coletada por MARTINS, 19—a. p. 465.

57 Sérgio Mazina Martins critica veementemente a negação de progressão de regime e arrola decisões que consideram não haver inconstitucionalidade na vedação da Lei dos Crimes Hediondos (MARTINS, 19—b. p. 422-428).

58 Não tem sido essa, contudo, a posição que prevalece, com o argumento de que o estrangeiro deve ser expulso. Ver essa jurisprudência coletada por Sérgio Mazina Martins, o qual, contudo, critica a orientação dos tribunais.

59 TUCCI, Progressão, RT 630, p. 272,

60 Ver esses argumentos e jurisprudência nos dois sentidos, que entendem possível levar em conta inquérito ou ação em andamento e que concluem não ser admissível tal consideração, em SÉRGIO MAZINA, v. 20, p. 434-5.

61 TUCCI, 1988. p. 274.

62 MARTINS, 19—c. p. 332.

63 Ver jurisprudência coletada por MARTINS, 19—c. p. 333.

64 O STJ, no REsp n. 15.239-SP — Relator o Ministro Vicente Cernicchiaro — DJU de 16/12/91, disse: O sursis, consoante a reforma penal (Lei n. 7.209/84), deixou de ser mero incidente de execução para ser espécie de pena. Disso resulta que, atualmente, há  um procedimento principal relativo à suspensão condicional da pena privativa, a qual, assim, não mais é objeto de um procedimento incidental formado ao lado do procedimento principal atinente ao cumprimento da pena privativa.

65 Não há recebimento de guia de recolhimento porque o réu não estará preso. Para realização do registro será bastante o encaminhamento ao juízo da execução penal de uma certidão, ou documento equivalente, que contenha a condenação, a suspensão e suas condições.

66 Ver essas orientações expostas por MARTINS, 19—c. p. 353.

67 Para que o juiz da execução instaure de ofício o processo de execução, deverá ele receber do juiz da condenação certidão ou outro documento equivalente que contenha, além da condenação, especificação da pena aplicada e, se fixados, a entidade junto a qual o condenado trabalhará gratuitamente e horário em que deverá cumprir a pena.

68 Ver MARTINS, 19—c. p. 365.

69 MARTINS, 19—c. p. 368.

70 MARTINS, 19—c. p. 386.

71 Ver acórdão citado por MARTINS, 19—c. p. 386.

72 GRINOVER, MAGALHÃES e SCARANCE, 1997. números 127-133.

73 STF: RT 750/539, Boletim n. 107.

74 MARTINS, 19—c. p. 389.

75 As súmulas das Mesas de Processo Penal estão publicadas na obra GRINOVER, MAGALHÃES e SCARANCE, 1997. p. 427-445. Várias delas dizem respeito à execução penal – Natureza jurídica da execução penal (Súmulas ns. 39 a 44); Processo de execução, Ministério Público e defesa técnica (Súmulas ns. 80 e 81); As garantias constitucionais no processo de execução penal (Súmulas ns. 85 e 86); Recursos no processo de execução penal (Súmulas ns. 87 a 92). As conclusões das Mesas sobre a capacidade postulatória na execução criminal, referidas no texto, não chegaram, contudo, a serem traduzidas em súmulas.

76 GRINOVER, 1978. p. 7. Cita, ainda, outro trabalho de sua autoria: GRINOVER, 1979. p. 135 e 153 e outros doutrinadores: MARQUES, 1962. n. 634; TORNAGHI, 1967. p. 634; BARROS, 1969. p. 262-263.

77 GRINOVER, 1978. p. 7.

78 DINAMARCO, 1987a. p. 126-130.

79 DINAMARCO, 1987a. p. 129, nota de rodapé n. 129.

80 O parecer emitido está na revista Justitia, n. 52, p. 176-178, na qual consta que foi acolhido pela 11ª Câmara Criminal do TACRIM, Relator Gilberto Gama, em 05/03/90.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROS, Romeu Pires de Campos. Direito Processual Penal brasileiro. v. I. São Paulo: Sugestões Literárias, 1969.

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Tradução por J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1965.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 9 ed. São Paulo: Malheiros, 1992.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987a. 471 p.

——. Execução civil. 2 ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1987b.

DOTTI, René Ariel. Processo penal executório. São Paulo, Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, n. 20, p. 77-103, jun. 1983.

FERNANDES, Antonio Scarance. Incidente processual. Questão incidental. Procedimento incidental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

——. O Ministério Público na execução penal. In: GRINOVER, Ada Pellegrini e BUSANA, Dante (coord.) Execução Penal, Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. São Paulo: Max Limonad, 1987.

GAITO, Alfredo Gaito. Esecuzione e giurisdizione. In: UN "Codice Tipo di Procedura Penale per l'America Latina". Congresso Internacional. Roma, 1991.v. 3, p. 457-494.

GIANZI, Giuseppe. L'incidente nella esecuzione penale. Nápoles: Morano, 1965.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Natureza jurídica da execução penal. In: GRINOVER, Ada Pellegrini e BUSANA, Dante (coord.) Execução Penal, Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. São Paulo: Max Limonad, 1987. p. 5-13.

——. Anotações sobre os aspectos processuais da lei de execução penal. In: GRINOVER e BUSANA, 1987. p. 16-23. (n. 144).

——. Incidentes da execução: suspensão condicional da pena e livramento condicional. In: PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. ESTUDOS em Homenagem a Canuto Mendes de Almeida. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. 265 p. p. 19-31. (n. 309). In: GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em sua unidade II. Rio de Janeiro: Forense, 1984, 354 p. p. 182-219.

——. Eficácia e autoridade da sentença penal. São Paulo, Revista do Centro de Estudos da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, 1978.

——.GOMES FILHO, Antonio Magalhães e FERNANDES, Antonio Scarance. A exigência de jurisdicionalização da execução penal. In: UN "Codice Tipo di Procedura Penale per l'America Latina". Congresso Internacional. Roma, 1991. v. 3, p. 385-417.

——. GOMES FILHO, Antonio Magalhães e FERNANDES, Antonio Scarance. As nulidades no processo penal. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

——. GOMES FILHO, Antonio Magalhães e FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no Processo Penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação: habeas-corpus, revisão criminal, mandado de segurança contra ato jurisdicional penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. 445 p.

LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. v. VIII, tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1980.

MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. 4 v.

MARRONE, José Marcos. Há jurisdição na execução penal. São Paulo, Justitia, n. 44, p. 82-97, jan./mar. 1982.

MARTINS, Sérgio Mazina. Execução Penal. Parte I. Jurisprudência organizada e comentada. Revista do IBCCrim, n. 19, p. 369-412, 19—a.

——. Execução Penal. Parte II. Jurisprudência organizada e comentada. Revista do IBCCrim, n. 20, p. 417-500, 19—b.

——. Execução penal. Parte III. Jurisprudência organizada e comentada. Revista do IBCCrim, n. 21, p. 329-400, 19—c.

MIRABETE, Júlio Fabrini. Execução Penal. São Paulo: Atlas, 1987.

PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Execução Penal. Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, n. 27/28, p.133-144, jan./dez. 1987.

RODRIGUES, Anabela Mirada. A exigência de jurisdicionalização na fase de execução penal. In: UN "Codice Tipo di Procedura Penale per l'America Latina". Congresso Internacional. Roma, 1991, v. 3, p. 419-455.

SILVA, Adhemar Raymundo da. Execução Penal. In: SILVA, Adhemar Raymundo da. Estudos de Direito Processual Penal. Salvador: Progresso, 1957. 123 p. p. 57-68.

SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição. In: SILVA, Ovídio A. Baptista da. Teoria Geral do Processo Civil. Porto Alegre:Letras Jurídicas, 1983. Ponto III, p. 35-55.

TORNAGHI, Hélio. Compêndio de Processo Penal. Rio de Janeiro: J. Konfino, 1967. 4 v.

TUCCI, Rogério Lauria. Progressão na execução das penas privativas de liberdade. São Paulo:Revista dos Tribunais, v. 77, n. 630, p. 269-278, abr. 1988.

——. Juiz competente na execução Penal. In: TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, Tese apresentada na FADUSP, 19--. p. 137-145.

——. e TUCCI, José Rogério Cruz e. Juiz natural na execução penal. In: TUCCI, Rogério Lauria e TUCCI, José Rogério Cruz e. Constituição de 1988 e Processo. São Paulo:Saraiva, 1989. 281 p. p. 32-36.

Antonio Scarance Fernandes é Professor de Direito Processual Penal da Universidade de São Paulo – USP.