DIREITO PENAL

Crimes contra a Administração Pública

Paulo de Tarso Dias Klautau

RESUMO

Trata dos crimes contra a Administração Pública a partir da conceituação doutrinária de Administração Pública e de funcionário público.

Traça as principais diferenças entre tais tipos penais, ressaltando o que se encontra em vigor e o que veio a ser revogado por leis especiais.

Traz, ainda, um apanhado jurisprudencial correspondente à interpretação que os tribunais pátrios vêm dando à matéria.

 

ABSTRACT

It discusses the crimes against Public Administration as those about the doctrinal conceptualization of Public Administration and of the government employee.

It outlines the main differences among such penal types, emphasizing what is in force and what came to be revoked by special laws.

It brings, still, a jurisprudential summary corresponding to the interpretation which the national Courts are giving to the subject.

 

Do alto de sua genialidade, nos Comentários ao Código Penal de 1940, ao abrir a parte concernente aos crimes contra a Administração Pública, como que antevendo, inclusive, as alterações terminológicas que o dinamismo da vida em sociedade determinam, como fatos sociais para repercutir na órbita do Direito, escreveu o insuperável Nelson Hungria:

A objetividade jurídica dos crimes de que ora vamo-nos ocupar é o interesse da normalidade funcional, probidade, prestígio, incolumidade e decoro da Administração Pública. Como disserta Von List, à exteriorização da personalidade individual, ao pleno e livre desenvolvimento das energias vitais do indivíduo, corresponde, como manifestação da vida coletiva, a complexa atuação administrativa do Estado: a Administração Pública. Em sentido lato (que é o jurídico-penal), Administração Pública é a atividade do Estado, de par com a de outras entidades de Direito Público, na consecução de seus fins, quer no setor do Poder Executivo (Administração Pública no sentido estrito), quer no do Legislativo ou do Judiciário. Segu*ndo precisa definição de Costa e Silva, Administração Pública é "o conjunto das funções exercidas pelos vários órgãos do Estado, em benefício do bem-estar e do desenvolvimento da sociedade". Onde quer que haja o desempenho de um cargo oficial ou o exercício de uma função pública, aí poderá ser cometido o específico ilícito penal de quo agitur, seja por aberrante conduta das próprias pessoas integrantes na órbita administrativa, isto é, os funcionários públicos (agentes do Poder Público, empregados públicos, intranei), seja pela ação perturbadora de particulares (extranei). (HUNGRIA, 1958. p. 311).

Relembro, em proêmio, as lições do inolvidável Mestre de Direito Penal, como reafirmação de que a via mais correta para o conhecimento dos tipos legais de crimes definidos nas várias esferas de previsão criminal é, e será sempre, ter em linha de conta o bem jurídico tutelado. E, no particular dessa abordagem, inequivocamente, o exato sentido das entidades delitivas que compõem basicamente o título XI da Parte Especial do Código Penal vigente e mais as alterações posteriores, só será alcançado, antes de mais nada, se chegar-se a um entendimento hodierno sobre o que representa a Administração Pública.

Fixe-se, pois, o que não é novidade, mas de mister que se o reitere, que o título XI da Parte Especial do Código Penal vigorante tem, como bem jurídico protegido, em seu sentido mais elástico, a Administração Pública, bem delineado na mensagem de Nelson Hungria e, à qual, por necessidade de maiores elucidações, se aditarão outras mais no desdobramento desta troca de idéias. Aliás, o tópico informativo da elasticidade do conceito de Administração Pública, para os objetivos penais, é ratificado pela nomenclatura atribuída aos três capítulos que integram o mencionado título XI, que se dedica aos crimes contra a Administração Pública, a saber: capítulo I — Dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral (arts. 312 a 327); capítulo II — Dos crimes praticados por particular contra Administração em geral (arts. 328 a 337); e capítulo III — Dos crimes praticados contra a Administração da Justiça (arts. 338 a 359).

De permeio, para, em seguimento, retornar-se à questão atinente à contemporânea e escorreita noção de Administração Pública, aconselhável se afigura, até como corolário e fundamento do que se alvitra, que se rememorem alguns ângulos concernentes ao conceito de bem jurídico. É imperiosa a asserção de que, no campo, reina alguma controvérsia, o que, todavia, não alija, de nenhuma forma, o postulado central do Direito Criminal de que o delito ou crime lesa ou ameaça de lesão os bens jurídicos.

Sobre o enfoque, originariamente, com base na mais pura tradição neokantiana, de matriz espiritualista, procura-se conceber o bem jurídico como valor cultural — entendida a cultura no sentido mais amplo, como um sistema normativo. Os bens jurídicos têm como fundamento valores culturais que se baseiam em necessidades individuais. Estas se convertem em valores culturais e transformam-se em bens jurídicos quando a confiança em sua existência surge necessitada de proteção jurídica.

A seu turno, no sentido objetivista, Welzel considera o bem jurídico como um bem vital da comunidade ou do indivíduo que, por sua significação social, é protegido juridicamente. (WELZEL-HANS, 1970. p. 15). No dizer de Polaino Navarrete, é o bem ou valor merecedor da máxima proteção jurídica, cuja outorga é reservada às prescrições do Direito Penal. Bens e valores mais consistentes da ordem de convivência humana em condições de dignidade e progresso da pessoa em sociedade. (NAVARRETE, 1974. p. 34).

E, como não poderia deixar de acontecer, prestigiando a doutrina pátria, impõe-se que se colacionem, para voltar à nossa via principal, as opiniões dos doutos nacionais. Assim, Aníbal Bruno destaca que os bens jurídicos são valores de vida individual ou coletiva, valores da cultura. (BRUNO, 1984. p. 31). Por sua vez, Assis Toledo diz que bens jurídicos são valores ético-sociais que o Direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social e colocar sob sua proteção para que não sejam expostos a perigo de ataque ou a lesões efetivas. (TOLEDO, 1996. p. 16). Para o meu inesquecível amigo Heleno Cláudio Fragoso, o bem jurídico não é apenas um esquema conceitual, visando proporcionar uma solução técnica de nossa questão: é o bem humano ou da vida social que se procura preservar, cuja natureza e qualidade dependem, sem dúvida, do sentido que a norma tem ou que a ela é atribuído, constituindo, em qualquer caso, uma realidade contemplada pelo Direito. Bem jurídico é um bem protegido pelo Direito; é, portanto, um valor da vida humana que o Direito reconhece e a cuja preservação é disposta a norma. (FRAGOSO, 1985. p. 277-278).

Bem de ver-se, pois, que, sob qualquer ótica, sob qualquer matiz ideológico, sob qualquer opção cultural que se adote, irretorquível se patenteia reconhecer que a Administração Pública é um bem jurídico relevantíssimo, cuja tutela penal é absolutamente indispensável, para que, dentro da normalidade, da idoneidade, do decoro, da seriedade e em prol do bem comum, se possam levar a cabo as finalidades essenciais (conservação e ordem) e não-essenciais (bem-estar e progresso social), na feliz alocução de Rameletti. (RAMELETTI, 1950. p. 8).

E tanto isso é verossímil que a Constituição Federal de 1988, com propriedade, adotando a melhor e mais segura orientação, dedicou, dos arts. 37 a 42, de forma exaustiva em um capítulo subdividido em três seções, toda uma disciplina voltada à Administração Pública: o capítulo VI, pertencente ao título III — Da Organização do Estado ¾ , destacando-se como princípio vetor, bússola e diretriz, a parte significativa do caput do art. 37, assim posto: A Administração Pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e do Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade**.

São esses os valores, os símbolos, os dons, enfim, os objetos transcendentais que merecem ser preservados e, no que lhes concerne, são esses indubitavelmente os bens jurídicos que o Direito Penal, seja no âmbito de sua legislação básica, o Código Penal, seja no prisma da legislação extravagante, tem a obrigação de proteger, por meio da definição de crimes e da cominação de sanções penais.

Mostra-se, também, que, a partir de um certo estágio da vida contemporânea, o Estado, aqui entendido como órgão que comanda a coisa pública, nas diversas esferas políticas e, no caso brasileiro, nos vários departamentos de sua Federação, passou a ter uma atuação proveniente de ideologias estatizantes, abalançando-se a dirigir as economias e a participar como agente econômico concorrente, quando não monopolista, tendência que, felizmente, vem sendo amenizada, para tentar colocar o Estado em suas funções primordiais, como acima já se expressou.

Essa derivação, irrecusavelmente, lançou suas conseqüências para o âmbito do que se passou a entender como Administração Pública e, evidentemente, como decorrência inelutável, mexeu com as noções do bem jurídico tutelado na circunscrição do Direito Penal.

Isso porque, em verdade, e neste passo foi a jurisprudência que veio e vem fixando os rumos a seguir, ainda não-definitivos, na busca do que se deve ter finalmente como algo a merecer a tutela do Direito Penal nesse campo a que se refere nessas palavras. Isso porque, em seu caráter seletivo e sem necessidade de, aqui e agora, tecer maiores considerações sobre o enfoque, dado que ele é de sabença geral, penetrar na análise do que se enfeixa no ramo do ilícito administrativo e o que, nitidamente, deve ser preocupação do Direito Criminal.

Assim, e nesta quadra, há, inafastavelmente, de partir-se de um critério fundamental para que se dessuma, deixando de lado maiores incursões doutrinárias, qual o verdadeiro, o exato, o autêntico sentido que se deve considerar para ter-se a Administração Pública na órbita de bem jurídico protegido pelo Direito Penal, para que, nos casos concretos, possam os operadores do Direito atuar na busca da aplicação da lei, em defesa de toda a sociedade.

Esse critério constitui precisamente verificar nas situações efetivas onde está o interesse público. Presente ele, configura-se a inserção do bem jurídico Administração Pública; ausente ele, afasta-se o bem jurídico.

E para tal compreensão, nada melhor do que ir abeberar-se na lúcida manifestação de Dora Maria de Oliveira Ramos, Procuradora do Estado de São Paulo, a extrair suas conclusões no estudo denominado "Princípios da Administração Pública: a supremacia do interesse público sobre o interesse particular", assim bem e fundamentadamente lançada:

1 O objetivo precípuo do Estado é a consecução do interesse público.

2 A supremacia do interesse público só existe nos limites fixados pela lei; daí sua estreita correlação com o princípio da legalidade.

3 O interesse público não se confunde com o interesse da Administração Pública, de tal forma que a sua supremacia só ocorrerá quando se cuidar de efetivo interesse primário da sociedade.

4 O princípio da supremacia do interesse público materializa-se em diversas áreas do Direito Administrativo, informando o instituto do poder de polícia; servindo-se de fundamento para as limitações ao direito de propriedade (desapropriação e requisição administrativa); embasando a existência das cláusulas exorbitantes do Direito comum no âmbito dos contratos administrativos; justificando a revogação de atos administrativos.

5 O interesse público pode não ser coincidente com os interesses difusos e coletivos.

6 O tema em estudo tem como decorrência lógica a aplicação dos princípios da autotutela, da indisponibilidade do interesse público e da auto-executoriedade dos atos administrativos.

7 O interesse público atua como limite ao poder discricionário do administrador.

8 A prática de atos administrativos em desvinculação com o interesse público configura desvio de poder, passível de invalidação pelo Poder Judiciário.

9 O princípio da impessoalidade está relacionado com a supremacia do interesse público, atuando como limitador do poder político. (RAMOS, 1996. p. 682-683).

Cumpre lembrar, mesmo que de passagem, que há, em nosso ordenamento jurídico — e como os há — sendo imprescindível uma total revisão para uma sistematização, inúmeros diplomas legais que fazem a definição de crimes e a cominação de penas envolvendo o nosso repetido bem jurídico Administração Pública, gerando como conseqüência para o Direito Penal brasileiro o abalo em sua dignidade, o derruimento em sua cientificidade e a desmoralização em sua validade.

Posso imaginar como os eméritos aplicadores da lei aos casos concretos se sentem diante desse caos, a que Damásio de Jesus timbra de "esquizofrenia legislativa".

Em recente conferência que pronunciei sobre o Anteprojeto da Parte Especial do Código Penal, em março de 1998, na Universidade Federal do Pará, na Aula Inaugural do Curso de Direito, a que se aludirá neste artigo, assim comentei o tema para que se reflita sobre o fenômeno:

Por causa dessa desmesurada falta de critérios, dos cochilos legislativos decorrentes do raciocínio equivocado de fazer leis e mais leis para combater a criminalidade, já se vem pugnando, de há muito, para que se leve a cabo a reforma da legislação penal brasileira, na busca da elaboração de um Código Penal que, em primeiro lugar, veja sintonizada sua Parte Geral, alterada em 1984, e a sua Parte Especial, que propicie a reimplantação criteriosa da proporcionalidade entre as penas atribuídas para os modelos abstratos, reproduzindo também a simplificação da linguagem dos dispositivos e a eliminação do quanto que já se apresente contraditório, superposicionado e desnecessário sob o ponto de vista da relevância penal.

Preciosa a lição de Beccaria, ditada há mais de 230 anos:

"Enquanto o texto das leis não for um livro familiar, como um catecismo, enquanto elas forem redigidas em língua morta e não conhecida do povo, e enquanto forem de maneira solene mantidas como oráculos misteriosos, o cidadão, que não puder aquilatar por si próprio as conseqüências que devem ter os atos que pratica sobre a sua liberdade e os seus bens, estará dependendo de pequeno número de homens, que são depositários e intérpretes das leis".

Concluindo esta primeira parte, vale noticiar que o Anteprojeto da Parte Especial do Código Penal, em fase de recebimento de sugestões no Ministério da Justiça, trata dos crimes contra a Administração Pública, no título X, em quatro capítulos, tendo os três primeiros a mesma denominação dos atuais e o IV sendo intitulado Disposições Gerais. Nas etapas seguintes, voltaremos ao aludido Anteprojeto.

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

Neste momento, de mister se torna verificar a questão alusiva ao conceito de funcionário público para os efeitos penais, pois isto é de grande valia para as considerações objetivas e concretas sobre os aspectos mais importantes dos tipos legais de crime definidos neste capítulo.

Recordando, eis o texto do Código Penal:

Art. 37 — Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente e sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º — Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal.

§ 2º — A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público.

O Anteprojeto, deslocando o que está no art. 327 e seus parágrafos para o último capítulo do título dos crimes contra a Administração Pública, repete o que está no caput e estabelece o seguinte em dois artigos autônomos: a) art. 355 — Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade autárquica, empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público; b) art. 356A pena é aumentada de um terço se o funcionário público comete o crime valendo-se da condição de ocupante de cargo em comissão, função de direção e ou assessoramento ou no desempenho de mandato eletivo.

O tema relativo ao conceito de funcionário público está longe de ser pacífico, como se tem ampla notícia. O autor italiano Nino Levi chegou a dizer que as definições de funcionário público são tantas quantos são os seus autores.

Não há dúvida de que, ao longo das épocas, a doutrina e a jurisprudência vêm analisando os casos concretos para tirar as conclusões apropriadas em relação a essa relevante passagem do Direito Penal.

O acerto do Código Penal brasileiro foi, com certeza, dar a esse elemento do tipo um conceito abrangente. No próprio Direito Administrativo não faltam os que advertem da impossibilidade de uma definição precisa, inclinando-se para o conceito amplo.

No que tange, no entanto, à terminologia adotada e, sobretudo nessa fase de revisão e atualização da legislação penal, há de aduzir não ter sido feliz o Anteprojeto, como logo mais procurarei transmitir em minha intelecção.

Devo, antes, chamar a atenção, nesse cipoal legislativo com que se convive, a uma particularidade. É que, em se tratando de crime relacionado com licitação pública praticado por servidor público, aplica-se o art. 84 da Lei de Licitações (Lei n. 8.666, de 21/06/93), registrando-se, neste passo, que o conceito dessa Lei dado ao funcionário público é ainda mais abrangente do que aquele estabelecido no Código Penal, pois considera servidor público toda pessoa que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público. Alargando ainda mais o conceito dito no art. 327 do Código Penal, o § 1º do art. 84 da Lei de Licitações equipara a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista e demais entidades sob controle direto ou indireto do Poder Público.

Consagra-se, assim, mais uma vez, o critério do interesse público na formulação da proteção à coisa pública.

A propósito, em recentíssimo estudo, Eloy Ojea Gomes (1998, p. 7-8), Procurador Municipal de Praia Grande-SP, à guisa de tecer comentários sobre a Lei n. 9.437/97, que trata do novo regramento acerca do registro e porte de arma de fogo, analisa a circunstância de que, como se deu na Lei de Licitações, a Lei n. 9.437 usa também a expressão "servidor público" no lugar de funcionário público.

Manifesta sua opinião em termos muito interessantes. Julgo pertinente citar para a devida reflexão, sendo certo que, após transplantar o alvitre, será feita breve análise de jurisprudência sobre o tópico, permitindo, assim prometo, que se penetre na constatação de prismas de quilate sobre os tipos legais de crime.

Aduz o autor citado:

Desde a vigência do Código Penal de 1940, já controvertida era a definição de funcionário público. Alberto Silva Franco faz alusão à dissensão existente quanto à exegese do termo:

"Diz Nelson Hungria que sobre o que seja funcionário público, na órbita do Direito Administrativo, duas principais teorias são formuladas: uma restritiva, outra ampliativa". Temístocles Brandão Cavalcanti, igualmente, reconhece o problema, salientando que "não há uniformidade na doutrina e a legislação, para pôr termo às dificuldades, procura geralmente um sentido formal. Não há coincidência mesmo na legislação especializada. As disposições legais nem sempre são claras; raramente permitem delas tirar um critério jurídico seguro, abstraindo conceitos doutrinários. Outras vezes, a própria legislação é contraditória. Vemos, por aí, que nada é mais difícil do que definir o que seja funcionário público".

Em verdade, não é tarefa do legislador impor ou formular conceitos, mas sim da doutrina, esta a legítima mandatária da função interpretativa.

Tendo o legislador, todavia, optado pela definição legislativa, penso que, então, deveria ter sido técnico, haja vista que o nomen iuris do preceito (art. 327 do CP) guarda verdadeiro descompasso com a noção que exprime.

E a assertiva supra se justifica na medida em que, sendo o Direito sistema, deve haver identidade de adoção conceitual ante a ocorrência de idênticos fenômenos nos diversos ramos da ciência jurídica, pois a duplicidade de denominações para esse gera intranqüilidade jurídica, situação com a qual o Direito não pode compactuar.

Bem se vê que a intenção do legislador foi abarcar, no conceito do art. 327 do CP, todo aquele que, de alguma forma, "serve ao Estado".

Dessa maneira, deveria o legislador, constitucional e ordinário, ter falado em agente público. Neste sentido a lição de José Cretella Júnior: "A expressão ‘agente público’ é então muito mais ampla do que a expressão ‘funcionário público’ e compreende, além dos funcionários públicos propriamente ditos, uma grande quantidade de outros indivíduos incorporados ao Estado". Além do mais, o conceito acerca desse termo é pacífico na doutrina.

"Assim", prossegue o autor, "a meu juízo correta seria a admissão na legislação da expressão ‘agente público’, esta sim designativa do conteúdo do art. 327 do CP e em consonância com a melhor técnica jurídica" (GOMES, 1998. P. 7-8).

Fica a idéia para ser pensada.

Em termos de concretude, no que tange ao conceito de funcionário público, selecionei alguns julgados que reputei interessantes para noticiar.

Ei-los:

Por força do art. 327 do CP, estudante de Direito em estágio junto à Defensoria Pública pode ser sujeito ativo do crime definido no art. 316 daquele Código. (STF ¾ RHC — Relator Ministro Moreira Alves, RTJ n. 77/79 1).

A caracterização de funcionário público, para efeitos penais, dispensa a investidura regular. Basta o exercício da função pública. (TJRJ-AC Relator Raphael Cirigliano Filho, RT n. 550/356).

Funcionário Público. Serventuário de Justiça. Responsabilidade penal. Funcionário público para efeitos penais (art. 327 do CP) titulares e auxiliares de tabelionatos e ofícios de registro: caracterização não afetada pelo art. 236 da Constituição. O art. 236 da Constituição — ao dispor que os serviços notariais e de registro serão exercidos em caráter privativo, por delegação do Poder Público — não lhes afetou, mas antes lhes confirmou a publicidade da natureza, da qual resulta a consideração de seu pessoal como funcionários públicos, para efeitos penais, ainda que não para outros efeitos. (STF — Relator Ministro Sepúlveda Pertence — RDSA n. 188/75).

O síndico da falência, conquanto exerça no processo múnus público, não pode ser equiparado a funcionário público para efeitos penais. A Lei de Falências disciplinou as funções do síndico sujeitando-o a sanções, inclusive penais, sem no entanto equipara-lo a funcionário público ou conferir-lhe função pública. (RT n. 583/320).

O empregado de empresa de economia mista somente é equiparado a funcionário público, para efeitos penais, quando é sujeito ativo e não passivo de delito. (RT n. 409/70).

Deve-se agora, de forma sucinta, dada a largueza do assunto, como já referi, tentar trazer a lume alguns ângulos dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral.

Optei, tanto para as entidades delitivas deste capítulo, quanto para as dos subseqüentes, mediante pesquisa realizada, aludir a manifestações jurisprudenciais que tenham consistência e que conduzam à devida reflexão:

Peculato

Ramais de eletrificação, linhas e postes são do domínio público. As redes de transmissão que servem as propriedades rurais são de propriedade pública, ainda que passem por terrenos particulares, tanto assim que a lei impõe servidão administrativa e, no caso, não se pode falar que o funcionário público venha a se apropriar ou se apossar desses bens. (STJ — DJ de 17/05/93 — Relator Ministro Pedro Acioli).

Pelo simples fato de haver o Tribunal de Contas aprovado contas não impede o Ministério Público de fazer denúncia. (STJ — Relator Ministro Adhemar Maciel — DJU de 28/02/84).

Não configuram estado de necessidade, de modo a excluir a antijuridicidade da apropriação de valores públicos sob a guarda do funcionário, as dificuldades financeiras decorrentes de insuficiente remuneração. (RJTJSP n. 94/405).

Peculato culposo

Para a caracterização do peculato culposo deve haver relação direta entre a ação culposa e o crime praticado por terceiro. Nada se apurando quanto a este, impossível estabelecer um liame entre o fato omissivo e a conduta delituosa para punir aquele. (TFR 09/12/82).

Peculato mediante erro de outrem

Responde por peculato mediante erro de outrem, e não por apropriação indébita, o escrivão do cartório de notas que, tendo recebido dinheiro de partes para pagamento de impostos, se apropria de numerário, deixando de praticar os referidos atos. (TACRIM-SP, 43/179/80).

Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento

Para a caracterização do delito, não importa a ocorrência ou não de prejuízo a alguém, pois o dano, efetivo ou potencial, não é elemento do tipo penal. (RT n. 639/277).

Este é um crime com raras hipóteses e que só admite, evidentemente, a forma dolosa. Se houver culpa do funcionário, o assunto fica nas esferas administrativa e civil.

Emprego irregular de verbas ou rendas públicas

Visa o preceito penal contido no art. 315 do CP a impedir o arbítrio administrativo no tocante à discriminação de verbas, rendas e respectivas aplicações, sem a qual haveria a anarquia nas finanças públicas, não cogitando do prejuízo resultante de seu emprego irregular. (RT n. 259/299).

O que está na ementa acima vem sendo, na atualidade, muito contestado. As ocorrências são em maior monta na área de ações penais contra os prefeitos municipais, que se vêem, muitas vezes, na contingência de fazer aplicações de recursos orçamentários de forma não muito ortodoxa no que tange às especificações. Precisa-se, portanto, de muita prudência para evitar condenações precipitadas, pois, como sempre, há de voltar-se o olhar para o prisma do atendimento ao interesse público.

Concussão

Lesa o serviço público federal quem, contratado pela Previdência Social para prestar atendimento hospitalar ou laboratorial, exige dos segurados pagamento adicional. O responsável pelo estabelecimento hospitalar ou laboratorial conveniado com a Previdência Social incide no crime de concussão se exigir dos segurados pagamento adicional pelos serviços a que se obrigou. (TRF da 4ª Região — 1º/ 02/94).

O crime definido no art. 316 do CP tem como núcleo do tipo o verbo "exigir". É de ver-se, no entanto, que a exigência da vantagem tanto pode ser direta como indireta, não se fazendo mister a promessa de mal determinado. Basta o temor genérico que autoridade inspira, desde que influa na manifestação volitiva do sujeito passivo. (RT n. 452/338 e n. 585/311).

Corrupção passiva

Não ocorre o delito de corrupção passiva, embora de natureza formal, consumando-se pela simples solicitação, se esta é impossível de ser cumprida, isto é, se não estiver ao alcance da pessoa que é solicitada. (TJSP — AC — Relator Denser de Sá — RT n. 505/296).

Comete o delito de corrupção passiva aquele que, exercendo função de destaque em empresa concessionária de serviço público, solicita e recebe de fornecedores da mesma favores para o pagamento de seus créditos. (TJSP — El — Relator Mendes França — RT n. 403/104). (Idem: TJSP — AC n. 93.631 — Relator Acácio Rebouças).

A corrupção passiva exige para a sua configuração a prática de atos de ofício, dando ensejo ao recebimento de vantagem indevida. E, por ato de ofício, consoante uniforme jurisprudência, se entende somente aquele pertinente à função específica do funcionário. (TJSP — AC — Relator Cantidiano de Almeida — RT n. 390/100).

A corrupção passiva somente se perfaz quando fica demonstrado, mesmo por meio de indícios, que o funcionário procurou alienar ato de ofício.(TFR — AC — Relator Jesus Costa Lima — DJU de 16/12/82, p. 13.063).

Deve-se aproveitar a oportunidade, nesta quadra, para apontar, como ratificação da crítica há pouco feita sobre a superposição de tipos, uma efetiva ocorrência dessa agressão à técnica legislativa, o que se dá com a previsão legal do tipo abaixo descrito, no art. 3º, II, da Lei n. 8.137, de 27/12/90, que define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo e dá outras providências, verbis:

Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-lei n. 2.818, de 7 de dezembro de 1940, Código Penal, título XI, capítulo I:

(...)

II — exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente.

A pena é de reclusão de 3 a 8 anos e multa.

A atecnia é estridente. Colocam-se, no mesmo plano, os elementos da concussão e da corrupção ativa, igualando o mínimo da pena cominada. Na prática, qualquer magistrado consciente fará o enquadramento no Código Penal, pois lá já existe o tipo legal de crime.

Felizmente, neste tópico, o anteprojeto procura corrigir tal anomalia, ao introduzir, no título XIII, os crimes contra o Sistema Tributário, Cambial e Aduaneiro, sendo o capítulo I dedicado aos crimes contra a ordem tributária (art. 374 a 378).

Facilitação de contrabando ou descaminho

O crime definido no art. 318 do CP consuma-se com a efetiva facilitação por parte do agente, com consciência de estar infringindo o dever funcional, pouco importando que circunstâncias diversas impeçam a consumação do contrabando. (TFR — AC — Relator Fláquer Scartezzini — EJTFR 68/21).

Prevaricação — a exigência de dolo

O dolo da prevaricação, dizia Heleno Cláudio Fragoso, consiste na vontade conscientemente dirigida à prática de qualquer das ações que constituem a materialidade do fato. (FRAGOSO, 1965. p. 1.113. Grifo nosso).

O crime, além do dolo, reclama um elemento subjetivo do tipo, contido na expressão para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. (NORONHA, 1982. p. 277; FRAGOSO in: HUNGRIA, 1978. p. 548).

O dolo, na reforma penal de 1984, configura elemento subjetivo do tipo, não integrando a culpabilidade. De forma que a ausência de dolo conduz à atipicidade da conduta, excluindo-se o delito. (FRAGOSO, 1985. p. 175).

A exigência do elemento subjetivo do tipo para satisfazer interesse ou sentimento pessoal não se reflete na culpabilidade, incluindo-se no fato típico. Dessa forma, a ausência de tal elemento enseja a atipicidade do fato, excluindo-se o crime. (NUÑES, 19--. p. 19; POLITOFF, 1965. p. 87-88; FRAGOSO, 1985. p. 179).

O dolo, na espécie, é a vontade dirigida à realização das condutas de retardar ou deixar de praticar ato de ofício. Essa vontade deve ser livre e consciente (HUNGRIA, 1978. p. 376).

Condescendência criminosa

Figura delitiva que foi considerada de pequena monta, criminalidade de bagatela, que se situa muito mais como conduta demonstrativa de ilícito administrativo. Não consta do anteprojeto.

Advocacia administrativa

Sempre se criticou o nomen iuris dessa infração penal que, em verdade, é infelicíssima, chegando, mesmo, a agredir o exercício da advocacia.

O tipo deve ser patrocínio indevido, como está no anteprojeto (art. 313).

Para Damásio E. Jesus, a Lei n. 8.666, de 21/06/93, que disciplina as licitações públicas, derrogou esse art. 321 do Código Penal, esclarecendo: O art. 321, que definia o crime de advocacia administrativa, foi derrogado pelo art. 91 da mencionada Lei n. 8.666/93. Hoje, tratando-se de crime de advocacia administrativa relacionado com licitação pública, não se aplica o art. 321 do CP, e sim a lei especial. O art. 321 passou a definir um crime genérico e o art. 91 da Lei n. 8.666, um crime específico. Assim, o art. 321 perdeu parte de sua incidência punitiva. (JESUS,1993).

Nesse sentido manifestou-se também Paulo José da Costa Júnior: Conseqüentemente, o art. 321 do Código Penal foi derrogado. Vale dizer, quando se tratar do patrocínio indireto, do interesse privado, perante a Administração Pública, no que se refere à licitação, será aplicável o presente dispositivo e não mais o art. 321 do Código Penal. (COSTA JÚNIOR, 1994.).

O art. 91, da Lei n. 8.666, de 21/06/93, que regulamenta o art. 37, inc. XXI, da CF/88 e institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, dispõe:

Art. 91 — Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário:

Pena detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Trata-se, sem dúvida, de modalidade particular e peculiar de advocacia administrativa.

Observa Vicente Greco Filho que o delito é especial em face do art. 321 do CP; mais grave e visa, no dizer de Basileu Garcia, robustecer a obrigação de extrema imparcialidade dos funcionários em face das pretensões dos particulares perante o Estado, veiculadas pelas repartições públicas. (GARCIA in: GRECO FILHO, 1994. p. 21).

Para nós, a Lei n. 8.666/93 revogou em parte o art. 321 do Código Penal, na medida em que se excluíram da regra geral as hipóteses de advocacia administrativa praticadas por particulares, com o objetivo de instaurar licitação ou celebrar contrato de forma irregular ou ilícita, na consideração de que legis specialis derrogat legis generalis.

Desse modo, se o agente patrocinar interesse privado perante a Administração visando a licitação pública, aplica-se a regra especial: em qualquer outra hipótese, aplica-se a regra geral, contida no Código Penal.

Violência arbitrária

Mais uma vez, denota-se a presença de conflito de normas desse artigo do CP com o art. 3º, i, da Lei n. 4.898/65, achando-se que foi ele absorvido pela segunda norma.

Sobre o enfoque, dois acórdãos:

O art. 322 do CP não pode mais ser invocado como suporte jurídico de uma denúncia, uma vez que se acha revogado pela Lei n. 4.898/65. Trata-se de lei que regulou inteiramente a punição dos crimes de abuso de poder, classe a que pertencia o denominado delito de violência arbitrária. (TACRIM-SP Rec. — Relator Lauro Malheiros — RT n. 436/410).

Os crimes de violência arbitrária e de exercício arbitrário ou abuso de poder, previstos nos arts. 322 e 350 do CP, foram absorvidos pela Lei n. 4.898/65, sob a denominação de abuso de autoridade. (TAMG — AC — Relator Moacir Brant — RT 405/417).

Abuso de poder — Absorção das infrações dos arts. 129 e 322 do CP, também admitidas contra os réus — Apelação provida — Inteligência do art. 3º, i, da Lei n. 4.898/65 — A Lei n. 4.898/65 não prevê a aplicação cumulativa da pena correspondente à violência, como o fazia o art. 322 do CP. Assim sendo, não pode o infrator ser condenado também nesse dispositivo e no art.129 do citado Código. (TJSP — AC — Relator Xavier Homrich — RT n. 512/343).

O anteprojeto define o delito de abuso de autoridade no art. 314.

Abandono de função e exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado (arts. 323 e 324)

Práticas muito mais vinculadas ao Direito Administrativo e, pois, devendo em sua órbita ser cuidadas. O anteprojeto não mais as consagra.

Violação de sigilo funcional

Ao incriminar a violação de sigilo funcional, a lei visa impedir a revelação de fato que deva permanecer em segredo, porque sua divulgação pode prejudicar ou pôr em perigo os fins que o Estado persegue. Não incrimina a simples indiscrição ou a indesejável bisbilhotice nem tutela interesses fúteis, carecedores de relevância jurídica. (TACRIM — SP — Rec. — Relator Dante Busana — Boletim AASP, n. 1.300/273, nov.1983).

Pratica o delito do art. 325 do CP o professor, integrante de banca examinadora de universidade federal, que, antecipadamente, fornece a alguns do alunos cópias das questões que iam ser formuladas nas provas. (TFR — AC — RTFR n. 61/100).

Violação do sigilo de proposta de concorrência

Esse artigo está revogado pelo art. 94 da Lei n. 8.666, de 21/06/93, que regulamenta o art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal e institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, com a seguinte redação:

Art. 94 — Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena — detenção de 2 (dois) a 3 (três) anos e multa.

Nesse sentido o escólio de Damásio E. de Jesus em sua consagrada obra (JESUS, 1995. p. 171).

Note-se que a redação do atual dispositivo, em sua essência, é muito semelhante àquela constante do Código Penal, ora revogado.

Como observou Damásio E. de Jesus, o art. 326 do CP ficou vazio (tal como ocorreu com o art. 281 do CP). Hoje o delito de violação de sigilo de licitação pública está descrito na lei especial. (JESUS, 1993).

No mesmo sentido, COSTA JÚNIOR, 1994.

Preleciona Vicente Greco Filho que o delito corresponde ao art. 326 do CP e, portanto, o substituiu, acrescentando: houve, apenas, alteração da redação. Onde se lia "proposta de concorrência pública", agora consta "proposta apresentada em procedimento licitatório". A atualização foi pertinente, porque licitação é gênero de que concorrência é espécie, tendo ficado esclarecido, também, que a violação do sigilo refere-se à proposta apresentada, como já era o entendimento da doutrina a respeito. (GRECO FILHO, 1994. p. 39).

O delito, agora previsto em lei especial ou extravagante, guarda as mesmas características daquele antes previsto no Código Penal.

Procura-se proteger a Administração Pública, no que pertine à lisura que deve orientar as licitações públicas, seja na sua forma mais simples (convite), seja na mais complexa (concorrência pública), posto ter-se estabelecido um procedimento formal e vinculado (obrigatório em suas fases e não discricionário) com o objetivo precípuo de imprimir moralidade e exação na aquisição de bens, contratação de serviços ou realização de convênios por parte do Poder Público, estabelecendo critérios de igualdade aos concorrentes e assegurando a entrega ou adjudicação do objeto da licitação ao vencedor do certame, sem favorecimentos ou perseguições.

Cuida-se de crime próprio pois, como observa Damásio E. de Jesus, embora à primeira vista pareça delito comum, uma vez que a devassa pode ser cometida por qualquer pessoa, na verdade é crime próprio. (JESUS, 1995. p.171).

Assim, sujeito ativo só poderá ser o funcionário público. Não, porém, qualquer servidor.

A estrutura do tipo legal exige uma especial qualidade do servidor: deve ser funcionário com função específica de receber as propostas dos licitantes e só dar-lhes publicidade e dar conhecimento a terceiros na fase adequada do procedimento. Sua atuação deve estar, pois, relacionada diretamente com as licitações públicas, impondo-se-lhe guardar segredo a respeito do conteúdo das propostas.

Aliás, o art. 84 da Lei n. 8.666/93 considera servidor público toda pessoa que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público. Alargando o conceito estabelecido no art. 327 do Código Penal, o § 1º do artigo mencionado da referida Lei de Licitações equipara a servidor público, para os fins desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedade de economia mista, as demais entidades sob controle direto ou indireto do Poder Público.

CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

Art. 328 — Usurpação de função pública

Configura os crimes de usurpação de função pública e de constrangimento ilegal o ato de quem, a pretexto de ser policial, a serviço, porém, de empresa particular, mediante violência, procura investigar sobre alcance praticado contra aquela e atribuído a empregado. (TJSP — AC — Relator Camargo Sampaio — RT n. 533/316).

Usurpa função pública aquele que pratica atos inerentes ao serviço policial como se nele estivesse investido legalmente, daquela se valendo para a prática de estelionato. (TJSO — AC — Relator Arthur de Godoy — RT n. 541/369).

Na incerteza da legitimidade da investidura, não se configura o crime de usurpação de função pública e, por isso, é de trancar a ação penal iniciada sem aquela primeira indagação. (TACRIM — HC — Relator Adalberto Spagnuolo — JUTACRIM 71/128).

Art. 329 — Resistência

Um dos elementos caracterizadores da resistência é a oposição a uma ordem legal. Ora, se essa é abusiva, portanto, antijurídica, não se pode falar na existência do delito em questão. (TACRIM-SP — AC — Rel. Camargo Aranha — RT n. 461/378).

Não ignorando o réu, diante do mandado que lhe foi exibido, que a vítima era perito judicial, e se opondo, apesar disso, a que vistoriasse o imóvel objeto da demanda, comete o delito de resistência. (TJSP — AC — Relator Carvalho Filho — RT n. 515/334).

Para a tipificação do delito de resistência, a oposição à prática de ato legal deve ser efetiva, nada significando a mera resistência passiva, bem como o fato de espernear e desferir o acusado pontapés em seu detentor. (TACRIM-SP — AC — Relator Brenno Marcondes — RT n. 601/332).

Configura-se a resistência na oposição por meio de violência ou ameaça à execução de ato legal por autoridade pública competente. Assim, responde pelo delito o meliante que, perseguido logo após a consumação de diversa infração, à mão armada se opõe à voz de prisão. (TACRIM-SP — AC — Relator Ferreira Leite — JUTACRIM 27/356-357).

Art. 330 — Desobediência

O delito de desobediência não é suscetível de cometimento apenas por particulares. Também o funcionário público pode ser sujeito ativo da infração. (TACRIM-SP — RHC — Relator Ricardo Couto — RT n. 418/249).

Na conceituação do crime capitulado no art. 330 do CP, equipara-se ao particular o funcionário que não age nessa qualidade, isto é, em cujos deveres funcionais não se inclui o de obedecer à ordem descumprida, pois, caso contrário, o que poderá ocorrer é o crime de prevaricação. (TJSC — HC — Relator Ivo Sell — RT n. 519/416).

Pratica o delito de desobediência o agressor que, solicitado pela autoridade a lhe entregar a arma usada, nega-se a fazê-lo. (TACRIM-SP — AC — Relator Ricardo Couto — JUTACRIM 14/267).

Para que se configure o delito de desobediência, é indispensável a existência de ordem legal, expedida por autoridade competente, em forma regular e contra pessoa determinada. Dele não se há de cogitar, portanto, sequer em tese, se a ordem que se diz desobedecida não foi dirigida ao acusado, e sim à autoridade policial. (TACRIM-SP — HC — Relator Ercílio Sampaio — RT n. 591/342).

Do simples não-comparecimento à audiência por parte da testemunha devidamente intimada não se pode concluir que tenha ela agido com o propósito de desobedecer a ordem da autoridade, inexistindo, portanto, o elemento subjetivo caracterizador do delito do art. 330 do CPC. (TACRIM-SP — AC n. 335.931 — Relator Adauto Suannes).

Se a lei alude às providências para trazer a juízo o recalcitrante, resulta óbvio que o processamento da testemunha pelo crime de desobediência somente é de determinar-se depois que, tendo sido conduzida, não justificou convenientemente sua ausência anterior. (TACRIM-SP — HC — Relator Adauto Suannes — RT n. 587/326).

Art. 331 — Desacato

O crime de desacato se configura por qualquer palavra que redunde em vexame, humilhação, desprestígio ou irreverência ao funcionário público. (TACRIM-SP — AC — Relator Manoel Pedro — RT n. 369/277).

A ofensa constitutiva do desacato é qualquer palavra ou ato que redunde em vexame, humilhação, desprestígio ou irreverência ao funcionário. É a grosseira falta de acatamento, podendo consistir em palavras injuriosas, difamatórias ou caluniosas, vias de fato, agressão física, ameaças, gestos obscenos, gritos agudos etc. (TAMG — AC — Relator Sylvio Lemos — RT n. 409/427).

O desacato, em tese, se objetiva por meio de qualquer palavra ou ato que redunde em desprestígio ou irreverência ao funcionário, tais como a grosseira falta de acatamento, ameaças e expressões proferidas em altos brados, ainda que não contumeliosas. (TJSP RHC — Relator Humberto da Nova — RT n. 466/316). No mesmo sentido: JUTACRIM 23/342-343, 64/269, 81/465 e 83/287; RT n. 595/378.

O desacato aperfeiçoa-se na intenção de aviltar, amesquinhar o funcionário público em razão de seu ofício ou quando estiver no exercício de suas funções. Quando o insulto atingir, no máximo, a honra subjetiva, não se configura o delito. (TACRIM-SP — AC — Relator Marrey Neto — RT n. 649/284).

A certidão lavrada por oficial de justiça que documenta claramente o delito de desacato contra ele praticado, quando no exercício de suas funções, é suficiente para fundamentar o decreto condenatório, vez que esse funcionário goza de fé pública e a presunção de veracidade de seus atos, conquanto seja juris tantum, somente poderá ser destruída mediante prova convincente. (TACRIM-SP — AC — Relator Sidnei Beneti — RT n. 661/1.296).

Sem a vontade livre e consciente de menosprezar, no funcionário, a função pública, expondo-se ao desprestígio, não se integra o desacato. Essa tem sido a razão pela qual a jurisprudência tem afastado o reconhecimento do delito nas hipóteses em que as ofensas são proferidas por ébrios ou por indivíduos que, no momento, se mostram possuídos de intenso descontrole nervoso. (TACRIM-SP — AC — Relator Cid Vieira — JUTACRIM 75/189).

Se a embriaguez, ainda que incompleta, é paralisadora dos processos psíquicos mais elevados, é evidente que tal estado não se harmoniza com o fim certo e deliberado, estatuído na própria tipicidade, para a caracterização do desacato. A intoxicação alcoólica obsta a que o agente tenha condições de atuar com intenção certa, determinada, qualificada, e a figura exige, ao ser realizada, que o agente atue com a finalidade específica de desacatar. (TACRIM-SP — AC — Relator Silva Franco — RT n. 526/392).

Art. 332 — Tráfico de influência

Acusado que solicita determinada importância para dar a funcionário público e "aliviar" a situação da vítima no inquérito policial contra ela instaurado — Condenação decretada — Inteligência do art. 332 do CP — Na exploração de prestígio, o agente atribui-se persuasivamente a exercê-la em favor do interessado perante a Administração Pública, em troca de obtenção de vantagem ou promessa de vantagem para si próprio ou para outrem, como preço da mediação. (TJSP — AC — Relator Rocha Lima — RT n. 519/319).

Exploração de prestígio — Desconhecimento da identidade do funcionário influenciado — Delito não reconhecido — Não se pode cogitar de crime de exploração de prestígio quando não se sabe junto a que funcionário o agente pretextava influir na obtenção de vantagem para terceiro. (TACRIM-SP — AC — Relator Edmond Acar — JUTACRIM 27/108).

Art. 333 — Corrupção ativa

Delito caracterizado — Réu que, encaminhado à presença do delegado de polícia, quando no Distrito Policial, ofereceu importância em dinheiro a investigador, a fim de impedir a apuração de sua ilícita atividade. (TJSP — AC — Relator Goulart Sobrinho — RJTJSP 19/440-441).

Doutrinariamente indicam-se como núcleos do crime de corrupção ativa o oferecer e o prometer vantagem indevida a funcionário público, nos termos do art. 333 do CP. Mas que isso ocorra sem nenhuma sugestão ou captação de vontade por parte do funcionário. (TJBA — AC — Relator Ivan Brandão — RT 589/395).

O oferecimento de dinheiro posterior à ação ou omissão não caracteriza o crime de corrupção ativa, cuja razão de ser é oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para que faça ou omita ato de ofício, e não dar porque se fez ou omitiu. (TJSP — AC — Relator Nélson Schiavi — RT n. 599/309).

A corrupção ativa consiste em oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público para determiná-lo a omitir ato de ofício. A lei não distingue se a oferta ou promessa se faz por sugestão ou solicitação do funcionário. (TJSP — HC — Relator Dante Busana — RT n. 684/316).

No crime de corrupção, podem concorrer as modalidades ativa e passiva ou apresentar-se somente uma delas, pois o art. 333 do CP só pune quem corrompe oferecendo ou prometendo, e não quem apenas se limita a ceder ante solicitação do funcionário público. (TJSP — Relator Mendes França — RJTJSP n. 7/545-547).

Na corrupção ativa, é certo, basta que o agente ofereça a vantagem indevida ao funcionário público para que o delito se aperfeiçoe. Todavia, a prova de sua existência, para ser completa e serena, há de ser feita pela prisão em flagrante ou, quando mais não seja, com a apreensão do dinheiro oferecido. (TJSP — AC — Relator Rezende Junqueira — RT n. 565/311).

Art. 334 — Contrabando ou descaminho

(Anteprojeto sobre Crimes Cambiais e Aduaneiros — arts. 379-380). (Descaminho — art. 376).

Não é o comerciante estabelecido que está sujeito às sanções do crime de descaminho, nas modalidades previstas na Lei n. 4.729/65. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo de tal delito, desde que caracterizada a conduta de atividade de comércio, pela revenda, com fim lucrativo. A própria Lei n. 4.729/65, § 2º, no seu art. 50, refere-se claramente ao "comércio irregular ou clandestino". Provimento, em parte, ao apelo do réu, para redução da pena a um ano de reclusão. (TFR — AC — Relator Esdras Gueiros — DJU de 12/02/73).

O objeto da tutela pena nesse crime é fundamentalmente a salvaguarda dos interesses do erário público, seriamente prejudicado pela evasão de renda que resulta do descaminho. Interesses de outra ordem são, todavia, igualmente tutelados, de forma secundária, tais como a saúde e a moralidade pública (na repressão à importação de mercadorias proibidas), bem como a indústria nacional, que se protege com a barreira alfandegária. Essencialmente, porém, esse crime encontra sua objetividade jurídica na economia pública, o que justifica a classificação que lhe foi dada pelo legislador, considerando-se o amplo conceito de Administração Pública. (FRAGOSO, 1985. p. 978).

No crime de descaminho, o objeto da tutela jurídica é a salvaguarda dos interesses do erário público com pagamento de tributos e, também, a proteção da indústria nacional. A jurisprudência do extinto TFR solidificou o entendimento de que, quando as mercadorias apreendidas são em pequena quantidade, desde que demonstrada a boa-fé do agente e a ausência de destinação comercial, não se justifica a condenação do réu, aplicando-se o princípio da insignificância. (TRF — 2ª Região — Ac. 94.02.01228-1 — Relator Chalu Barbosa — j. 06/04/94 — DJU de 19/05/94 — p. 23.816).

Descaminho. Caçador que adquire, na cidade argentina de Pasos de los Libres, cartucho para espingarda de caça, destinado, por sua quantidade e qualidade, ao esporte, e os introduz no Brasil, por meio da cidade de Uruguaiana, onde reside e em cujo município programara, com alguns amigos, uma caçada. Absolvição por ausência de animus delinquendi. Interpretação razoável do art. 334, segunda parte, do CP, em face das peculiaridades do caso. Recurso extraordinário não conhecido. (STF — RE — Relator Soares Munõz — RTJ 83/972).

Para fins de competência, deve ser considerada a natureza permanente do delito. Enquanto não cessada permanência delitiva, o delito se protrai no tempo. Competência que se define pela prevenção. (STJ — CC — 11.236/2 — Relator Anselmo Santiago — j. 06/04/95 — DJU de 29/05/95, p. 15.467).

O Juízo Federal competente para processar e julgar acusado de crime de contrabando ou descaminho é o do lugar onde foram apreendidos os objetos introduzidos ilegalmente no país. (STJ — CC — 13.306-8 — Relator Edson Vidigal — j. 04/05/95 — DJU 20/05/95, p. 15.475).

Embora seja o descaminho um crime instantâneo, que se consuma com o transcurso das mercadorias pela zona alfandegária, os seus efeitos se protraem no tempo e repercutem objetivamente no lugar da apreensão, circunstância que torna competente, por prevenção, o Juízo Federal com jurisdição no local em que foi realizada a busca dos bens. (STJ — CC — Relator Vicente Leal — RSTJ 78/314).

Art. 335 — Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência

O art. 335 do Código Penal incriminava a ação física de impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em hasta pública, promovida pela Administração federal, estadual ou municipal, ou por entidade paraestatal e, ainda, a ação de afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem.

Percebe-se que o preceito primário da norma penal previa a concorrência pública, que busca atrair interessados em vender ou prestar serviços à Administração Pública direta ou indireta do Estado e a venda em hasta pública, também pela Administração Pública, inconfundível com a hasta pública levada a efeito pelo Judiciário nas hipóteses previstas na legislação de regência.

Ocorre, porém, que essa disposição legal, contida no Código Penal, foi parcialmente revogada pelos arts. 93 e 95 da Lei n. 8.666, de 21/06/93, que instituiu normas para licitações e contratos.

No sentido da revogação total, temos a manifestação recente de autores de escol.

Para Damásio E. Jesus, o art. 335 do CP, que definia o crime de impedimento, perturbação ou fraude de concorrência, foi revogado pelos arts. 93 e 95 da Lei n. 8.666/93. Os fatos continuam a ser típicos, mas na lei especial e não no Código Penal. A primeira parte do caput do art. 335 está definida no art. 93 da nova Lei; a segunda parte do caput desse artigo está descrita no art. 95. (JESUS, 1993; 1995. p. 211).

No mesmo sentido, a manifestação de Paulo José da Costa Júnior, quando observa que continua em vigor, entretanto, o art. 358 do Código Penal, que incrimina a violência ou fraude em arrematação judicial, que não se acha regularmente pela presente Lei n. 8.666/93. (COSTA JÚNIOR, 1994).

Também Vicente Greco Filho preleciona que o delito corresponde parcialmente ao art. 335 do CP, primeira parte. Observa, ainda, que, sob o aspecto do objeto da fraude, o dispositivo atual é mais amplo, porque protege cada ato do procedimento licitatório, não mais exigindo que haja impedimento, perturbação ou fraude da concorrência como um todo. Essa ampliação torna crime consumado situações que seriam de tentativa no regime da legislação anterior e tentativa de situações que se limitariam, anteriormente, a meros atos preparatórios. (GRECO FILHO, 1994. p. 34).

A segunda parte do caput do revogado art. 335 do Código Penal corresponde, hoje, ao art. 95, da Lei n. 8.666/93.

Cabe observar, com supedâneo nos ensinamentos do consagrado autor por último citado, que a expressão contida no art. 93 da Lei de Licitações — qualquer ato de procedimento licitatório — compreende as licitações de obras, serviços, compras e alienações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, estendendo-se aos órgãos do Poder Legislativo, Judiciário e Tribunal de Contas, no exercício de suas atividades administrativas.

Contudo, não abrange outras modalidades de licitações, como, v. g., as alienações judiciais (art. 1.113 e seguintes do CPC), a arrematação (art. 686 e seguintes do CPC), o leilão ou praça de bens, submetidos à égide do art. 358 do Código Penal.

Na obra de E. Magalhães Noronha, atualizada post mortem, o entendimento é de que o dispositivo do art. 335 não foi totalmente revogado, remanescendo em vigor parte dele.

Esses os fundamentos: Referida figura típica foi derrogada parcialmente pela Lei n. 8.666, de 21/06/93, que reproduziu formas assemelhadas em seus arts. 93 e 95. Afirmamos que a derrogação foi parcial, pois o art. 335 previa duas modalidades concorrência e hasta pública — e a lei de licitações atingiu apenas a primeira, continuando plenamente em vigor a figura típica prevista no Código Penal no tocante à hasta pública. (NORONHA, 1982. p. 337).

Emprestamos nosso apoio a esse entendimento.

Sem dúvida, a revogação foi apenas parcial, permanecendo em vigor o art. 335 do Código Penal no que pertine a impedir, perturbar ou fraudar venda em hasta pública promovida pelas entidades públicas nele elencadas.

Art. 336 — Inutilização de edital ou de sinal

Crime contra a Administração Pública — Inutilização de sinal — Delito caracterizado — Réu que rompe lacre que vedava o funcionamento do seu estabelecimento comercial, interditado pelo Serviço de Policiamento da Alimentação Pública — Condenação mantida — Inteligência do art. 336 do CP: Infringe o art. 336 do CP aquele que rompe lacre que interditava o seu estabelecimento comercial, por ordem da autoridade pública. (TACRIM-SP — AC — Rel. Onei Raphael — RT n. 402/275).

Delito não configurado — Advogado que risca o seu nome do rol de devedores de custas judiciais, constante de edital afixado no fórum — Singelo e fino traço a lápis, sem inutilização do édito, que continuou legível — Falta de justa causa para a ação penal — Concessão de habeas-corpus para o seu trancamento — Inteligência dos arts. 336 do CP e 648, I, do CP — O ato de cancelar, por meio de traços, um nome em lista de devedores por custas judiciais, na presença de oficial de justiça, não configura o conteúdo criminoso apenado no art. 336 do CP, que exige, à formação do corpus delicti, a inutilização ou o conspurcamento do edital. (TAMG — HC — Relator Fiuza Campos — RT n. 514/415).

Art. 337 — Subtração ou inutilização de livro ou documento

Subtrair não é a simples tirada da coisa do lugar em que se achava: exige, como momento posterior, a sujeição dela ao exclusivo poder de disposição do agente. O fim deste é ter a coisa definitivamente para si próprio (animus rem sibi habendi) ou para terceiro. Se sua intenção é apenas usar passageiramente a coisa, seguindo-se a reposição desta, intacta, sob o poder de disposição do dono, não há falar em subtração. (TJSP — RHC — Relator Acácio Rebouças — RT n. 415/59).

CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

Art. 338 — Reingresso de estrangeiro expulso

Cabe registrar que no Anteprojeto o delito passa a ser tratado, fragmentado em duas entidades (arts. 329 e 330) entre os crimes praticados por particular contra a Administração em geral.

Art. 339 — Denunciação caluniosa

Pressuposto do delito de denunciação caluniosa é dar causa à instauração de investigação policial ou de processo judicial contra alguém, imputando-lhe crime de que se sabe ser inocente. Portanto, se o inquérito requerido é arquivado, por versar sobre assunto de natureza exclusivamente civil, não há justa causa para que responda o requerente à ação penal. (TJSP — HC — Relator Gonçalves Sobrinho — RT n. 575/335).

Aquele que emite cheque sem provisão de fundos está, em princípio, preenchendo os dados compositivos da figura criminosa do estelionato, de sorte que o beneficiário do título, frustrado o respectivo pagamento, não pratica denunciação caluniosa se solicita a instauração de inquérito policial para a punição do infrator, mesmo quando o título não tenha sido entregue como ordem de pagamento à vista. (TJSP — HC — Relator Silva Franco — RT n. 528/305).

Art. 340 — Comunicação falsa de crime ou contravenção

Não importa a quem tenha sido feita a comunicação falsa de crime para que se configure o crime do CP, art. 340. O que conta é se dessa comunicação falsa houve alguma providência para apurar. Aí se define a competência em função do lugar onde se iniciaram, formalmente, as averiguações. (STJ — CC — Relator Edson Vidigal — RSTJ 55/42).

A simples comunicação de ocorrência de crime que se saiba inexistente é suficiente para a caracterização do delito de falsa comunicação de crime, ainda que após simples diligência ou indagação acerca dos fatos. (TJSP — AC — Relator Pereira da Silva — RT n. 727/484).

Art. 341 — Auto-acusação falsa

Não comete o crime do art. 341 do CP aquele que se auto-acusa falsamente de condutor de veículo sinistrado, apenas para obter o boletim de ocorrência destinado ao seguro, sem conhecer a existência de vítimas, porque o fato foi omitido por aquele a quem procurou substituir. (TACRIM-SP — AC n. 320.913 — Relator Dimas Ribeiro).

Para reconhecimento do crime de auto-acusação falsa em sua segunda modalidade objetiva referida no art. 341 do CP, é indispensável a prova segura de autoria e materialidade do crime anterior e que é pressuposto indispensável daquele. (TACRIM-SP — AC — Relator Gomes de Amorim — JUTACRIM 85/509).

Art. 342 — Falso testemunho ou falsa perícia

São sujeitos ativos do crime capitulado no art. 342 do CP somente a testemunha, o perito, o tradutor e o intérprete, sendo evidente que a vítima a eles não pode ser equiparada. (TJMG — AC — Relator Lauro Pacheco Filho — RT n. 694/359).

Falso testemunho — Caracterização — Depoimentos inverídicos de testemunhas, tendentes a denegrir a reputação de menor em processo de corrupção — Moça de bom comportamento, não obstante haver se entregado ao namorado — Ocorrência do delito do art. 342 do CP — Cancelamento da pena acessória. (TJSP — AC — Relator Alves Braga — RJTJSP 28/373-376).

Se o acusado, ao depor como testemunha em outro processo, não só faltou à verdade, dizendo-se presente ao local dos acontecimentos, quando ali não esteve, como também deformou os fatos que não presenciou, dando-lhes outra versão para beneficiar o então réu, que escapou à sanção penal, comete delito previsto no art. 342 do CP. (TJSP — AC — Relator Alves Braga — RT n. 464/352).

O CP, na definição da figura típica do art. 342, nomen iuris "falso testemunho ou falsa perícia", pressupõe como sujeito ativo da infração exclusivamente a testemunha, o perito, o tradutor ou o intérprete, tendo em vista o desempenho dessas funções na forma como elas vêm estabelecidas ou tratadas pela legislação processual, civil, penal, especial ou administrativa. Nessa legislação adjetiva é que consta o que seja testemunha, perito, tradutor ou intérprete para o efeito de responsabilização criminal nos termos antevistos pelo aludido preceito de lei.

Assim, para que um especialista ou expert sobre determinada matéria possa ser tido como perito e, nessa condição, passível de responsabilização por falsa perícia, segundo preconizado pelo art. 342 do CP, faz-se indispensável seja ele perito, auxiliar da Justiça, na conformidade do que vem estabelecido pelas normas processuais sobre a pessoa que exerce essa função. Particularmente no que diz respeito à lei adjetiva penal, somente é perito aquele que ocupa referido cargo na Administração Pública, vale dizer, que exerce oficialmente essa função ou, na sua falta, a pessoa assim nomeada e compromissada pela autoridade, conforme disposto nos arts. 158 e seguintes e 275 e seguintes do CPP.

Não será perito, a toda evidência, nos termos e para os fins suprareferidos, a pessoa que, como especialista ou expert de determinado campo de conhecimento, venha a ser convidada ou contratada particularmente para elaborar estudo ou parecer técnico sobre assunto dessa área com vistas a obter solução que lhe seja favorável. Nem será referida pessoa perito, e nem seu trabalho técnico merecerá o qualificativo de perícia, por falta de correspondência às estritas disposições legais existentes sobre a matéria, como referido. (TJSP — HC — Relator Reynaldo Ayrosa — RT n. 641/331).

A retratação, para ser admitida como fator de não-punibilidade do agente pela infração do art. 342 do CP, há de preceder a sentença no processo em que foi esse crime cometido. Se feita posteriormente, mesmo que a decisão ainda seja passível de recurso, só terá efeito atenuante (art. 48, IV, b, do citado estatuto) (atual art. 65, III, b). (TJSP — HC — Relator Adriano Marrey — RT n. 394/68).

No mesmo sentido: RJTJSP n. 22/507; RT n. 451/363 e n. 492/274.

Art. 343 — Corrupção ativa de testemunha ou perito

O delito previsto no art. 343 do CP estabelece duas possibilidades alternativas de oferta ou promessa: dinheiro ou qualquer outra vantagem. A promessa de prestação de serviços profissionais gratuitos, para que a testemunha preste depoimento falso, constitui uma promessa de vantagem e caracteriza, em tese, o delito de corrupção ativa de testemunha ou perito. (TJSP ¾ HC — Relator Camargo Aranha — RT n. 539/264).

Para a caracterização do delito do art. 343 do CP, é preciso que a pessoa subornada assuma, atualmente, a qualidade de testemunha (figurando no rol apresentado pelas partes ou mandado ouvir pela autoridade) ou, se perito, tradutor ou intérprete (já nomeado ou designado por quem de direito). (TJSP — AC n. 71.737-3 — Relator Dante Busana — parte do Acórdão).

Art. 344 — Coação no curso do processo

Para que se configure o crime de coação no curso do processo (art. 344 do CP), mister se faz a coexistência de um feito judicial, policial, administrativo ou simplesmente arbitral. A grave ameaça, com o fito de obstar ou dificultar a apuração de abuso de poder, proferida antes da instauração de inquérito policial — não dirigida, portanto, à autoridade, parte ou qualquer outra pessoa que estivesse funcionando ou tivesse sido chamada a intervir no processo policial —, obriga a desclassificar a conduta para a figura típica do art. 147 do CP. (TJSP — Rev. — Rel. Dante Busana — RT n. 656/282).

Art. 345 — Exercício arbitrário das próprias razões

A conduta de síndico de edifício que, respaldado em decisão de assembléia-geral extraordinária de condomínio vedando a locação por tempo inferior a seis meses, para segurança e moralidade do prédio, impede a continuidade de ocupação de unidade por inquilino temporário que afronta a moral e os bons costumes, não caracteriza o delito de exercício arbitrário das próprias razões, representando as providências tomadas eventual ilícito civil. (TACRIMISP — HC Relator Roberto de Almeida — RT n. 635/374).

O delito do art. 345 do CP compõe-se de uma pretensão legítima (ou supostamente tal) e de uma ação (ou omissão) que, em outras circunstâncias, constituiria fato delituoso autônomo (furto, dano, apropriação indébita etc.), mas que é parte justificada pelo propósito específico do agente. Assim, se a conduta do réu não pode ser subsumida em qualquer outro tipo penal e, ainda, está legitimada pelo juízo cível, impõe-se a absolvição, por se tratar de fato atípico. (TACRIM-SP — AC — Relator Walter Swensson — RT n. 639/324).

O elemento normativo do tipo está contido na expressão "salvo quando a lei o permite". Não há delito, por atipicidade do fato, quando a conduta do sujeito está autorizada pela lei, ou seja, quando a lei admite a justiça particular. (ex.: direito de retenção, desforço imediato — Código Civil, art. 502).

Inexiste furto mas, eventualmente, exercício arbitrário das próprias razões, na conduta de quem abate animal alheio que invade sua propriedade, com vistas ao ressarcimento de prejuízos sofridos. (TACRIM-SP — AC — Relator Weiss de Andrade — JUTACRIM 49/337).

A simples subtração de coisa móvel alheia não é o bastante para a configuração do furto. É indispensável que o agente tenha a intenção de possuí-la, submetendo-a ao seu poder. Se ele subtrai a res para satisfazer pretensão jurídica, comete o crime de exercício arbitrário das próprias razões. (TACRIM-SP — AC — Relator Adalberto Spagnuolo — RT n. 498/324).

Art. 346 — Subtração, supressão ou danificação de coisa própria no legítimo poder de terceiro

O proprietário de casa alugada que, para forçar sua desocupação pelo inquilino, a danifica, comete o delito do art. 346 e não o do art. 345 do CP. (TJSP — AC — Relator Prestes Barra — RT n. 532/331).

Subtraindo coisa própria, que se encontrava em poder da vítima, legalmente, comete o acusado o delito do art. 346 e não o do art. 155 do CP. (TJSP — AC — Rel. Rezende Junqueira — RT n. 538/327).

Art. 347 — Fraude processual

Fraude processual — Delito não caracterizado — Acusado que, a fim de incriminar o contendor e exculpar-se pela legítima defesa, fere-se a si próprio, imputando, porém, a lesão àquele — Fato ocorrido às escâncaras, sem a menor reserva ou malícia — Ausência, pois, de artificialidade, capaz de induzir a erro a Justiça — Absolvição decretada — Inteligência do art. 347, parágrafo único, do CP — Para que se integre a figura delituosa do art. 347, parágrafo único, do CP, é mister, da parte do agente, um quid de malícia, inerente ao artifício empregado, sem o que este perde qualquer relevo na esfera repressiva. (TACRIM-SP — AC — Relator Prestes Barra —RT n. 369/186).

O elemento material do delito do art. 347 do CP tem limites bem definidos que não admitem a possibilidade de estender a norma a hipóteses diversas daquelas taxativamente indicadas. (TJSP — AC n. 60.079/3 — parte do voto vencedor do Des. Dante Busana).

O crime de fraude processual não se integra pela simples alteração dos fatos ou por alegações mentirosas, destinadas a induzir em erro o juiz ou o perito. Não basta à sua configuração a mudança artificiosa, deturpadora da verdade, sendo indispensável que a inovação recaia sobre o estado de lugar, coisa ou pessoa, como taxativamente consignado no tipo. (TJSP — AC — Relator Corrêa Dias — RT n. 635/350-351 — parte do voto vencedor proferido pelo Des. Dante Busana).

Fraude processual — Inovação de estado de pessoa — Réu que mente sobre a própria identidade — Delito não configurado — Inovar artificiosamente o estado de pessoa significa mudar o estado físico, isto é, o aspecto exterior ou as condições anatômicas internas. Assim, a simples mentira sobre a própria identidade não configura o crime do art. 347 do CP. (TACRIM-SP — AC — Relator Baptista Garcia — JUTACRIM 46/355).

Art. 348 — Favorecimento pessoal

O crime de favorecimento pessoal não ocorre quando o seu indigitado autor é co-autor do favorecido. (TJSP — AC — Relator Cunha Bueno — RT n. 512/358).

O fato de alguém encontrar a arma que foi utilizada para a prática de um homicídio e não entregá-la espontaneamente à Polícia não caracteriza a infração do art. 348 do CP, pois o crime de favorecimento pessoal consiste no auxílio prestado ao criminoso para que este se subtraia à ação da autoridade. É o ato de despistar, embaraçar e confundir o responsável pela captura, para que o autor de um crime possa homiziar-se, esconder-se ou mesmo empreender fuga. (TJSC — Rec. — Relator Ernani Ribeiro — JC n. 60.240).

Não se pode exigir outra conduta de quem retira, apressadamente, do local do crime, o parente que acabara de cometê-lo, transportando-o para longe dos acontecimentos. (TJSP — AC — Relator Silva Leme — RT n. 611/318).

Art. 349 — Favorecimento real

O favorecimento real supõe, para sua configuração, que o agente ponha o bem fora de perigo, garantindo o proveito do crime praticado por terceiro. (TACRIM-SP — AC — Relator Ricardo Andreucci — JUTACRIM 90/388).

Pratica o crime de favorecimento real aquele que, fora dos casos de co-autoria ou receptação, presta auxílio a infrator para tornar seguro o proveito da transgressão, não obstante ter sido a ajuda em proveito de menor inimputável. (STF — HC — Relator Néri da Silveira — JUTACRIM 96/429).

Art. 350 — Exercício arbitrário ou abuso de poder

Inexiste abuso de autoridade na conduta de policial que mantém detida a pretensa vítima em dependência de delegacia em que o agente se encontra lotado, para ultimação e formalização de auto de apreensão de objetos oriundos de crime. (TACRIM-SP — Rec. — Relator Silvio Lemmi — JURICRIMFranceschini 21/29, n. 2.27).

Não houve revogação expressa do art. 350 do CP pela Lei n. 4.898/65. E implicitamente também não ocorreu a revogação, posto que os textos legais mencionados não são incompatíveis ou inconciliáveis. (TJSP — AC — Relator Márcio Bonilha — RT n. 537/299).

O inc. IV do parágrafo único do art. 350 do CP, dada sua generalidade e abrangência, não foi derrogado pela Lei n. 4.898, de 09/12/65, já que nem todas as condutas passíveis de serem nele subsumidas estão previstas no diploma especial. Todavia, se a diligência efetuada com abuso de poder atentar à liberdade de locomoção ou for meio de execução de medida privativa da liberdade individual, de se reconhecer, nessas hipóteses, a ab-rogação do dispositivo, ou a absorção do delito nele previsto pelos crimes dos arts. 3º, a, e 4º, a, da Lei de Abuso de Autoridade. (TACRIM-SP — Rec. — Relator Dante Busana — RT n. 592/344).

Art. 351 — Fuga de pessoa presa ou submetida à medida de segurança

Facilitar é prestar auxílio à fuga executada pelo próprio preso ou internado, como, por exemplo, fornecendo instrumentos (limas, serras, escadas, cordas etc.) ou meios de disfarce ou instruções úteis. (TJSP — AC n. 65.721-3 — Relator Weiss de Andrade).

Em crime de fuga de pessoa presa, é irrelevante a consideração da prisão do fugitivo ser ou não provisória, pois tal espécie de prisão está prevista na Lei Maior e no CPP como modalidade regular de custódia ad processum, importando efetiva prisão de quem a esse título encontra-se recolhido. (TACRIM-SP — AC — Relator Marrey Neto — RJD n.14/79).

Art. 352 — Evasão mediante violência contra a pessoa

Tentativa (equiparada ao delito consumado).

Consuma-se o crime com evasão ou tentativa de evasão violenta. Deixa, pois, bem claro a lei que, se o agente, por exemplo, esfaqueia um carcereiro e enceta a evasão, sendo, porém, detido ao escalar o muro, não há tentativa do delito: este consumou-se com a fuga violenta tentada, que se equipara, como já se falou, à fuga violenta consumada. (NORONHA, 1982. p. 410; HUNGRIA, 1958. p. 515; FRAGOSO, 1985. p. 1.957).

Dano qualificado — Delito não configurado — Presos que ao se evadirem danificam as grades de proteção e vidraça da cela — Ausência de dolo — Apelação provida — Absolvição decretada — Inteligência dos arts. 163, parágrafo único, III, e 352 do CP — A fuga ou tentativa de fuga só caracteriza crime quando há violência contra a pessoa, como se pode verificar pela leitura do art. 352 do CP. (TACRIM-SP — AC — Relator Nélson Hanada — RT n. 499/354-355).

Art. 353 — Arrebatamento de preso

Elemento subjetivo do crime é o dolo específico, que consiste na vontade livremente dirigida ao arrebatamento de preso para o fim de infligir-lhes maus tratos. Estes podem variar entre as vias de fato e a morte. Se o arrebatamento é feito para o fim de promover fuga do preso, o crime será o do art. 351 do CP. (FRAGOSO, 1985. p. 1.059; HUNGRIA, 1959. p. 521; NORONHA, 1982. p. 412).

No crime de arrebatamento de preso o núcleo do tipo indicado é "arrebatar", que tem o sentido de tomar à força, arrancar. A pessoa arrebatada é o preso e ele é tomado de quem o tenha sob custódia ou guarda. Não tem relevo para a tipificação o local onde se acha o preso, desde que se acha custodiado ou guardado, pois o arrebatamento não visa à fuga do preso, mas, ao contrário, ao fim de maltratá-lo, o que marca o elemento subjetivo da figura. (TJSP — AC — Relator Goulart Sobrinho — RJTJSP n. 71/346).

Art. 354 — Motim de presos

O crime do art. 354 do CP caracteriza-se pela revolta coletiva de presos com intuito de contrariar a autoridade ou poder constituído, tumultuando seriamente a ordem e disciplina da prisão, mediante atos de violência contra guardas, funcionários ou instalações ou aos outros detentos não solidarizados com suas atitudes. (TAMG — AC — Relator Edelberto Santiago — RT n. 615/341).

Vide RJTAMG 24-25/492.

O crime de motim de presos consiste no comportamento comum de rebeldia de pessoas presas, agindo para o fim de reivindicações justas ou não. É a vontade livre e consciente dirigida ao motim, conhecendo o sujeito que sua conduta perturba a ordem ou a disciplina do estabelecimento prisional. (TACRIM-SP — AC — Relator Hélio de Freitas — RT n. 653/310).

O Anteprojeto, no art. 346, cria a figura típica de "tomada de refém".

Art. 355 — Patrocínio infiel

Sujeitos do delito.

Sujeito ativo (advogado ou procurador judicial).

Somente poderá ser sujeito ativo do delito o advogado (bacharel em Direito, inscrito na OAB) ou procurador (solicitador ou provisionado inscrito na Ordem, ou ainda qualquer pessoa idônea, nos casos em que a lei permite o exercício de mandato judicial a pessoas não formadas, o que se dá quando não há profissionais no lugar ou impedimento dos que houver). Não influi na configuração do crime o fato de ser o advogado ou procurador remunerado ou não; e tanto faz que tenha sido escolhido pela parte ou nomeado pelo juiz. Pode o crime ser praticado inclusive pelo defensor público.

Conquanto não se exija a existência de mandato formal, é indispensável, como dizia Carrara (Programa § 2.601), que haja defesa aceita, ou seja, que o patrocínio da causa tenha sido definitivamente confiado ao agente e aceito por este. Se se tratar apenas de consulta ou parecer, não haverá patrocínio infiel mas, tão-somente, transgressão disciplinar. Pressupõe-se esse crime, em suma, por parte do agente, a condição de advogado ou procurador, no patrocínio atual de interesse em Juízo. (FRAGOSO, 1959. p. 1.063; JESUS, 1995. p. 307).

Aliás, E. Magalhães Noronha denominou esses delitos de crimes de advogado ou procurador. (NORONHA, 1982. p. 415).

O crime de patrocínio infiel só é punível a título de dolo (genérico): vontade livremente dirigida à traição do dever profissional, sabendo o agente que está prejudicando o seu cliente. Sem intenção maléfica, não é identificável o crime. Assim, não se enquadrará no art. 355 o entendimento com o ex adverso sobre um acordo transacional razoável, ou qualquer fato comissivo ou omissivo decorrente de imprudência, negligência ou imperícia. (TACRIM-SP — HC — Relator Rocha Lima — JUTACRIM n. 69/103 e RT n. 556/325).

Se houve da parte do advogado certa precipitação e exorbitância no lavrar, pessoalmente, acordo com a parte contrária, acordo que não foi aceito pelo cliente, não há como, a priori, eximi-lo de dolo, ao menos eventual, para increpar-lhe apenas imprudência profissional ou negligência ou, ainda, imperícia, formas de culpabilidade incapazes de concorrer para a integração do delito de patrocínio infiel. (TJSP — HC — Relator Prestes Barra — RT n. 522/314).

Art. 356 — Sonegação de papel ou objeto de valor probatório

Para configuração do delito previsto no art. 356 do CP, não basta que o advogado retenha os autos além do prazo legal. É mister que não restitua o processo após, para isso, intimado e decorrido o respectivo prazo. A devolução realizada depois do oferecimento da denúncia não apaga a falta. (TACRIM-SP — HC — Relator Luiz Ambra — RT n. 687/298).

Caracteriza o delito de sonegação de autos judiciais a recusa de sua restituição, firmado aquele pela cobrança determinada pelo juiz mediante regular intimação. Consuma-se o crime pela inércia do agente, independentemente do tempo da indébita retenção ou da posterior devolução. Não elide, portanto, sua configuração a assertiva de que os autos já se encontravam em cartório quando do oferecimento da denúncia, ou de que os prazos se renovam indefinidamente ou de que somente a retenção permanente e definitiva o tipifica. (TACRIM-SP — Rec. — Relator Reynaldo Ayrosa — JUTACRIM n. 85/187).

Art. 357 — Exploração de prestígio

Exploração de prestígio — Caracterização — Policial militar que pede e recebe dinheiro, dizendo que seria entregue a escrivão de polícia, a pretexto de influir na aprovação em exame para obtenção de carta de motorista — Escrivão que se encontra alheio a tudo — Decisão mantida —Recurso não provido. (TJSP — AC — Relator Denser de Sá — RJTJSP n. 45/351-352).

Exploração de prestígio — Acusado que, passando por amigo do promotor e do escrivão da vara onde tramitava o processo, solicita dinheiro de parte interessada — Fato capitulado no parágrafo único do art. 357 do CP — Imposição, por isso, de pena mais grave — Exacerbação dessa ainda pretendida — Inadmissibilidade — Decisão mantida — A circunstância de o agente insinuar que o dinheiro solicitado da parte interessada no processo se destinava ao promotor e ao escrivão já implica a qualificação da infração capitulada no art. 357, parágrafo único, do CP, resultando na imposição de pena mais grave e não comportando nova exacerbação. (TJSP — AC — Relator Alves Braga — RT n. 46 7/333).

Art. 358 — Violência ou fraude em arrematacão judicial

O delito em apreço se assemelha aos descritos nos arts. 93 e 95 da Lei n. 8.666/93 (impedimento, perturbação ou fraude de licitação pública, antigo art. 335 do Código Penal). Deles se diferenciando somente quanto à objetividade jurídica, pois aqui protege-se a arrematação judicial; naqueles tutela-se a licitação pública em geral.

Esse, aliás, o entendimento de Damásio E. de Jesus (JESUS, 1995. p. 317).

O art. 358 do CP visa punir aquele que impede, perturba ou frauda arrematação judicial, afasta ou procura afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem. Somente se tipifica a infração penal com o dolo do agente e este não se evidenciou em todo o curso do processo. (TACRIM-SP — AC — Relator Ângelo Gallucci — JUTACRIM n. 78/297).

Oferecer lanço, ciente da ausência de disponibilidade financeira, é atitude que afasta competidores e frauda a arrematação, impedindo que o ato judicial chegue ao fim de modo normal. Imprevisto atraso na chegada de dinheiro à sua conta não escusa o agente, pois caracteriza, no mínimo, dolo eventual, visto que assume ele o risco da imediata apresentação do cheque ao banco, com a conseqüente devolução. (TACRIM-SP —AC — Relator Gonzaga Franceschini — RJD n. 7/73).

Art. 359 — Desobediência à decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito

Desobediência à decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito e sonegação de incapazes.

Configura o delito do art. 359 do CP, e não o crime de sonegação de incapazes, a conduta de desquitado que retém consigo filho menor por prazo superior ao convencionado para visita. Impõe-se a solução, eis que a infração definida no art. 248, do mesmo diploma, é a defesa dos direitos de titular do pátrio-poder, da tutela e da curatela o que impede ser o pai, não destituído daquele poder, sujeito ativo do delito. (TACRIM-SP — AC — Relator Lauro Malheiros — JUTACRIM n. 48/205).

O crime definido no art. 359 do CP pressupõe decisão judiciária de natureza penal e não civil. (STF — RHC — Relator Antônio Neder — RTJ n. 79/401).

No mesmo sentido: JUTACRIM n. 67/164; RT n. 553/355.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Parte Geral. v. 1. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Comentários à Lei n. 8.666/93. Direito Penal das Licitações. Comentários aos arts. 89 a 99 da Lei n. 8.666 de 21/06/93. São Paulo: Saraiva, 1994. 67 p.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. v. 4. São Paulo: Bushatsky, 1959.

——. Lições de Direito Penal. Parte Especial. v. 4. São Paulo: Bushatsky, 1962. 4 v.

——. Lições de Direito Penal. A Nova Parte Geral. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985. 491 p.

——. Lições de Direito Penal, v. 1. Parte Geral. 15 ed. Revisado e atualizado por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1994. 470 p.

FRAGOSO, Heleno Cláudio in: HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. v. 1, t. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

GARCIA, Basileu in: GRECO FILHO, Vicente. Dos Crimes da Lei de Licitações. 1 ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

GRECO FILHO, Vicente. Dos Crimes da Lei de Licitações. 1 ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

GOMES, Eloy Ojea. Boletim IBCCRIM. n. 70, p. 7-8, set. 1998.

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. v. 11. Rio de Janeiro: Forense, 1958.

——. Comentários ao Código Penal. v. 9. Rio de Janeiro: Forense, 1959.

——. Comentários ao Código Penal. v. 4. Rio de Janeiro: Forense, 1978. n. 147.

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. 6 ed. v. 4. São Paulo: Saraiva, 1995.

——. de. A Lei de Licitações alterou o Código Penal. Boletim do IBCCrim. n. 10, ano 1, nov.1993.

NAVARRETE, Miguel Polaino. El bien juridico en el Derecho Penal. Sevilha: Universidad de Sevilha, 1974. 408 p.

NORONHA, Magalhães. Direito Penal. 20 ed. revisada e atualizada nos termos da Lei n. 6.416, de 24/05/77. v. 4. São Paulo: Saraiva, 1982.

NUÑES, Ricardo C. Los Elementos Subjetivos del Tipo Penal. 19__.

POLITOFF, Sérgio. Los Elementos Subjetivos del Tipo Legal. Santiago: Ed. Jurídica de Chile, 1965. n. 15.

RAMELETTI. Corso de Dirito Amministrativo, i Principi Generali. Milano, 1950.

RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Princípios da Administração Pública: a supremacia do interesse público sobre o interesse particular. Revista de Direito Administrativo Aplicado, Gênesis, set. 1996, n. 10, p. 682-683.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1996.

WELZEL-HANS. Derecho Penal Alemán. Tradução de Juan Bustos Ramírez e Sérgio Yánez Perez. 11 ed. Santiago: Ed. Jurídica de Chile, 1970. 378 p.

Paulo de Tarso Dias Klautau é Advogado.