DIREITO PENAL

A extinção da punibilidade — algumas hipóteses

Osmar Tognolo

RESUMO

Examina, minunciosamente e de maneira didática, um tema complexo no âmbito do Direito Penal: a extinção da punibilidade.

Estabelece a diferença entre a prescrição da pretensão punitiva pela pena máxima em abstrato e aquela proveniente da pena em concreto, emanada da sentença aplicada pelo juiz. Trata, também, da prescrição retroativa da pretensão punitiva e da prescrição da pretensão executória.

Num segundo momento, traz os diferentes casos em que se aplicam prazos especiais de prescrição, como nas hipóteses de pena de multa, de crimes falimentares, de crimes de imprensa e de abuso de autoridade.

Por fim, traça algumas considerações a respeito da extinção da punibilidade pelo pagamento de tributo e pelo cumprimento do período de prova sem revogação — forma de extinção introduzida pela Lei n. 9.099/95. Dá sua colaboração para a discussão e pesquisa de alguns aspectos práticos desse instituto, que, para o autor, é revolucionário e fascinante.

 

ABSTRACT

It reviews, carefully and in a didactic way, a very complex topic in the Penal Law field, which lies in the extinction of the punishability.

It establishes the difference between the prescription of the punitive intention by the capital punishment in abstract and that that comes from the concrete punishment, originated by the sentence which was imposed by the judge. It also discusses the retroactive prescription of the punishing intention and the prescription of the accomplished intention.

In a second moment, it brings different circumstances where special time limits for prescription are applied, as in the assumption of fine penalty, of bankruptcies crimes, of press crimes and of abuse of authority.

At last, it outlines some considerations in regard of punishability extinction by means of tribute payment and by the enforcement of the testing period without revocation – a way of extinction introduced by Law n. 9.099/95. It provides its contribution for the discussion and research of some practical aspects of this institute, which, for the author, is revolutionary and fascinating.

 

1 O CONCEITO DE PUNIBILIDADE E SUA EXTINÇÃO

Praticado o crime, surge a relação jurídico-punitiva, ensina Damásio de Jesus1: de um lado, aparece o Estado com o jus puniendi; de outro, o réu com a obrigação de não obstaculizar o direito de o Estado impor a sanção penal. Com a prática do crime, esse direito, que era abstrato, torna-se concreto. Punibilidade, assim, seria a possibilidade jurídica de o Estado impor a sanção.

Não existem divergências conceituais quanto à punibilidade nem quanto à sua natureza de conseqüência do crime, cujo conceito não integra.

No Curso de Especialização lato sensu em Direito Penal, promovido pelo CEJ/CJF, o Prof. René Ariel Dotti falou sobre a teoria geral da punibilidade, analisando seu conceito, identificando suas condições objetivas (não existe crime antes que a condição objetiva de punibilidade se verifique, como na exigência de prejuízo quanto ao crime de introdução ou abandono de animais em propriedade alheia).

Também se abordou a distinção entre os pressupostos processuais, as condições de punibilidade e as condições da ação.

Adentrou, ainda, o Prof. René Ariel Dotti no exame das causas extintivas da punibilidade, vale dizer, as causas que impedem a aplicação da sanção penal, que se encontram relacionadas no art. 107 do Código Penal, em outros dispositivos esparsos (desistência voluntária e arrependimento eficaz quanto à punição da tentativa — art. 15 — ressarcimento do dano no peculato culposo — art. 312, § 3º) e em normas outras que não o Código Penal (cumprimento das condições da suspensão condicional do processo — Lei n. 9.099/95).

Foram, então, analisadas cada uma daquelas causas e suas conseqüências: morte do agente, anistia, graça (individual), indulto (coletivo), retroatividade da lei que não mais considera o fato como criminoso, prescrição, decadência (perda do direito de iniciar a ação penal privada ou pública condicionada, pelo decurso do prazo sem queixa ou representação), perempção (inércia do autor — hipóteses do art. 60 do Código de Processo Penal); renúncia do direito de queixa ou o perdão aceito, retratação do agente, casamento da vítima com o agente ou com terceiro e perdão judicial — homicídio culposo — art. 121, § 5º).

Como afirmado, todo o tema "Extinção da punibilidade" foi praticamente abordado pelo Prof. René Ariel Dotti. Contudo, não se pode ter o assunto como esgotado.

Daí porque, para não ser repetitivo, preferi versar apenas sobre algumas hipóteses de extinção da punibilidade, que ainda permitem um debate mais aprofundado e que, de certa forma, dizem respeito mais direto à atuação dos juízes federais.

Limitei-me, portanto, à prescrição, à extinção especial de punibilidade na hipótese dos crimes contra a ordem tributária e ao cumprimento do sursis processual.

Não tenho a pretensão de esgotar o assunto e muito menos de trazer qualquer conclusão. Quero apenas formular pontos que nos permitam o debate, única forma que entendo capaz de propiciar a troca de experiência e o enriquecimento mútuo.

2 EXTINÇÃO PELA PRESCRIÇÃO

Uma vez praticado o ilícito penal, cabe ao Estado o exercício do seu direito de punir o autor da infração. No entanto, esse direito há de ser exercido dentro de certo lapso temporal, que varia em razão da pena máxima abstratamente prevista para a figura penal ou em razão da pena concretamente aplicada na sentença. Não exercendo o Estado sua pretensão punitiva, ocorre a prescrição, que é a perda do direito de punir.

Para Mirabette2, o instituto se justifica pelo desaparecimento do interesse estatal na repressão do crime, em razão do tempo decorrido, que leva ao esquecimento do delito e à superação do alarma social causado pela infração penal.

Nosso sistema jurídico admite duas espécies de prescrição:

a) prescrição da pretensão punitiva, que se verifica antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, e cujo prazo se calcula em função da pena máxima cominada ao crime (art. 109 do Código Penal) ou em razão da pena concretamente fixada na sentença (§§ 1º e 2º do art. 110 do Código Penal)

b) prescrição da pretensão executória, que se verifica após o trânsito em julgado da sentença condenatória, e cujo prazo é calculado levando-se em conta a pena fixada na sentença.

Em matéria criminal, a prescrição é de ordem pública, devendo ser decretada de ofício ou a requerimento das partes em qualquer fase do processo, nos termos do art. 61 do Código de Processo Penal.

Embora a prescrição seja a regra, nosso sistema contempla duas hipóteses de imprescritibilidade: os crimes de racismo e os referentes à ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático (Constituição Federal, art. 5º, incs. XLII e XLIV, respectivamente).

Para Damásio de Jesus3, a imprescritibilidade em questão se aplica a qualquer uma das formas de prescrição — da pretensão punitiva ou da pretensão executória.

Os prazos prescricionais encontram-se no art. 109 do Código Penal, sendo aplicáveis para qualquer das espécies de prescrição. Altera-se apenas o cálculo, em razão da pena máxima abstratamente cominada ou em função da pena concretizada na sentença.

Assim, conforme o mencionado dispositivo legal, a prescrição verifica-se:

a) em vinte anos para a pena superior a doze anos;

b) em dezesseis anos, para pena superior a oito anos e não excedente de doze;

c) em doze anos, para pena superior a quatro anos e não excedente de oito;

d) em oito anos, para pena superior a dois anos e não excedente de quatro;

e) em quatro anos, para pena igual a um ano ou, se superior, não excedente de dois anos;

f) em dois anos, para pena inferior a um ano.

Os prazos prescricionais, não importando a espécie de prescrição, são reduzidos à metade quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos ou, na data da sentença, maior de setenta anos. Essas são as únicas hipóteses em que circunstâncias atenuantes repercutem no prazo prescricional.

2.1 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA MÁXIMA COMINADA EM ABSTRATO

Como visto, a prescrição da pretensão punitiva se verifica antes do trânsito em julgado da sentença condenatória e seu prazo é calculado em função da pena máxima abstratamente cominada ao crime.

O prazo da prescrição da pretensão punitiva começa a correr na forma que dispõe o art. 111 do Código Penal:

a) do dia em que o crime se consumou;

b) no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;

c) nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;

d) nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento de registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

No entanto, a fluência do prazo fica suspensa nas hipóteses do art. 116, ou seja, enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime e enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro, situação que impede sua extradição e, conseqüentemente, a instauração de ação penal no Brasil. Damásio de Jesus4 lembra que a Constituição de 1988 criou mais uma hipótese de suspensão do prazo prescricional, a de crime praticado por parlamentares: o indeferimento de pedido de licença para processá-los ou falta de deliberação a respeito (Constituição Federal, art. 53, § 2º).

Outra causa de suspensão está prevista na Lei n. 9.099/95, em cujo § 6º do art. 89 dispõe que não haverá fluência do prazo prescricional durante o prazo de suspensão condicional do processo de que trata o mencionado dispositivo legal.

Finalmente, ainda no que pertine à suspensão da prescrição, a Lei n. 9.271/96 deu nova redação ao art. 366 do Código de Processo Penal, estabelecendo:

Se o acusado, citado por edital, não comparecer nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

Criou-se, dessa forma, mais uma causa de suspensão da prescrição da pretensão punitiva.

De outro lado, o prazo de prescrição da pretensão punitiva termina com o trânsito em julgado da sentença condenatória, quando passa a fluir o prazo prescricional da pretensão executória. Contudo, uma vez iniciado, está ele sujeito a interrupções, cujas causas se encontram elencadas no art. 117, que são as seguintes:

a) recebimento da denúncia ou queixa;

b) pronúncia;

c) decisão confirmatória de pronúncia;

d) sentença condenatória recorrível.

Ensina Mirabete5, no que diz respeito à primeira causa de interrupção, que o recebimento deve ser válido, pois o ato nulo nenhum efeito pode produzir. Acrescenta que o recebimento de aditamento da peça inicial interrompe a prescrição quando é descrito novo ilícito penal ou incluído novo acusado. No entanto, diverso é o entendimento de Damásio de Jesus6, para quem o recebimento do aditamento, do mesmo modo que a simples ratificação, nenhuma importância possuem para efeito de interrupção do prazo prescricional.

Quanto à pronúncia, as mesmas regras de validade se aplicam, basicamente, para efeito de interrupção ou não do prazo prescricional. E, no que diz respeito à sentença condenatória, destaca-se que, se o juiz desclassifica o delito, desprezando a qualificação jurídica imposta na denúncia, a prescrição da pretensão punitiva pela pena máxima cominada se regula pela nova classificação.

Em síntese, a prescrição da pretensão punitiva, nos processos de competência do juiz singular, verifica-se nos seguintes lapsos temporais, considerando-se as causas interruptivas acima: entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa; entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória; entre esta e seu trânsito em julgado. Em se tratando de crime de competência do tribunal do júri, mais duas hipóteses surgem, podendo a prescrição verificar-se também entre o recebimento da denúncia e a sentença de pronúncia, e entre a sentença de pronúncia e sua confirmação pelo tribunal.

Com exceção do concurso de crimes e do crime continuado, devem ser computadas no prazo prescricional as causas de aumento e de diminuição da pena. No concurso material, cada crime é considerado isoladamente.

Também as circunstâncias legais genéricas, sejam agravantes (arts. 61 e 62 do CP), sejam atenuantes (art. 65), não são consideradas na fixação do prazo prescricional da pretensão punitiva. A única exceção, como já visto, diz respeito ao inc. I do art. 65: redução à metade dos prazos prescricionais se o agente era, à data do crime, menor de vinte e um anos ou maior de setenta, quando da sentença.

Por último, ainda em relação à prescrição da pretensão punitiva, tem plena incidência a regra do art. 108: a prescrição no tocante ao crime que funciona como elemento típico de outro não se estende a este (extorsão mediante seqüestro — a prescrição do último não se estende ao crime complexo); a prescrição em relação ao crime que funciona como circunstância qualificadora de outro não se estende a este (no furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, a prescrição em relação ao crime de dano não impede a existência do crime de furto qualificado).

2.2 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA SUPERVENIENTE À SENTENÇA CONDENATÓRIA

Vimos que a prescrição da pretensão punitiva pode ocorrer também entre a publicação da sentença condenatória e seu trânsito em julgado. Nessa hipótese, e mesmo tratando-se de prescrição da pretensão punitiva, o prazo não mais é regulado pelo art. 109, mas pelo § 1º do art. 110, o que significa que a prescrição não mais se opera em razão da sanção abstrata, mas pela pena concretizada na sentença.

O próprio art. 109 já estabelecia a exceção, ao dispor que a prescrição da pretensão punitiva se contaria na forma nele estabelecida, exceto nas hipóteses dos parágrafos do art. 110.

A chamada prescrição superveniente à sentença condenatória está prevista no § 1º do art. 110, nesses termos:

A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.

Como lembra Damásio de Jesus, o dispositivo corresponde, com alteração, ao primitivo parágrafo único do mesmo artigo, que também cuidava da prescrição superveniente, mas a condicionava à existência de recurso da defesa. No entanto, essa exigência acabou sendo afastada pela Súmula n. 146 do Supremo Tribunal Federal, que deu origem à prescrição retroativa, e que dispõe:

A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação.

Duas são as hipóteses previstas para a incidência da prescrição subseqüente à sentença condenatória, conforme explica Celso Delmanto: trânsito em julgado para a acusação ou improvimento de seu recurso (ou provimento, sem alteração do prazo prescricional). Na primeira hipótese, houve sentença condenatória e dela não recorreu a acusação. Assim, o trânsito em julgado deve ocorrer antes de consumado o prazo prescricional, levando-se em conta a pena fixada na sentença. Na segunda hipótese, houve recurso da acusação, que foi improvido ou, ainda que provido, não alterou ele o prazo prescricional. Do mesmo modo, o trânsito em julgado deve ocorrer antes de consumado o prazo calculado em razão da pena fixada, podendo ele ser retardado pelo julgamento do recurso em tempo hábil ou pela não-intimação do réu da sentença condenatória.

Os efeitos da prescrição subseqüente são vários e mais amplos do que os da prescrição pela pena em abstrato, visto já existir sentença condenatória, que vem a ser rescindida: o acusado não é responsabilizado pelo crime; não há inclusão de seu nome no rol dos culpados; não gera reincidência; não responde pelas custas processuais; e o dano do crime somente lhe pode ser exigido pela via ordinária.

Também na prescrição subseqüente, os acréscimos decorrentes do crime continuado e do concurso formal não são considerados para cálculo do prazo, mas não podem ser dissociados para regularem, eles próprios, a prescrição do acréscimo7.

A regra será a mesma para a prescrição retroativa da pretensão punitiva e para a prescrição da pretensão executória.

2.3 PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA

Criação jurisprudencial por excelência, a prescrição retroativa, como relata Damásio de Jesus, já dividia os estudiosos desde 1923, oscilando o Supremo Tribunal Federal na sua admissibilidade ou não, dependendo de sua composição.

Lembra, ainda, Damásio de Jesus que, em 1964, foi editada a Súmula n. 146, consagrando a prescrição retroativa, de início aceita com todas as suas conseqüências, admitindo a contagem do prazo também entre o fato e o recebimento da denúncia e não apenas entre esta última data e a sentença. Em 1970, contudo, novamente voltaram as restrições, exigindo-se o recurso da defesa, ausência de recurso da acusação, limitando-se ainda sua aplicação ao período compreendido entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença.

Essas restrições adquiriram suporte legal com a Lei n. 6.416/77, que também a transformou em prescrição da pretensão executória, admitindo somente a extinção da punibilidade em relação à pena principal, pelo que permaneciam os demais efeitos da sentença condenatória.

No entanto, a reforma da pena da Lei n. 7.209/84 restabeleceu o instituto em toda a sua plenitude, admitindo expressamente pudesse ela ter como marco inicial período anterior ao recebimento da denúncia, vale dizer, a data do fato criminoso. Esta a segunda exceção à regra geral contida no art.109 para a fixação dos prazos prescricionais antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Como se vê, não existem diferenças substanciais entre a prescrição subseqüente e a retroativa. Ambas têm como base de cálculo a pena concretizada na sentença. O que as distingue é o período de incidência. Enquanto na superveniente é necessário que se aguarde a sua ocorrência, pelo transcurso do prazo entre a sentença e seu trânsito em julgado — ou seja, não se sabe, ainda, se haverá ou não prescrição —, na segunda, proferida a sentença e não havendo recurso da acusação, já se sabe se houve ou não prescrição, em razão de se encontrarem definidos os lapsos temporais anteriores à sentença.

Haverá também prescrição se improvido o eventual recurso da acusação ou, se provido, não influir ele no prazo prescricional.

A contagem do prazo prescricional retroativo se faz da seguinte forma8: transitada em julgado a sentença para a acusação ou improvido o seu recurso, ou ainda provido, mas sem alteração do prazo prescricional, verifica-se o quantum da pena imposta na sentença, mais uma vez desprezando-se o acréscimo pelo concurso formal e pela continuidade delitiva. A seguir, ajusta-se tal prazo a um dos incisos do art. 109 do Código Penal. Encontrando o respectivo período prescricional, procura-se encaixá-lo entre dois pólos: data da consumação do delito e data do recebimento da denúncia ou queixa ou entre esta e a publicação da sentença condenatória. Se o prazo couber entre qualquer um desses períodos, terá ocorrido a prescrição retroativa.

A prescrição retroativa é da pretensão punitiva, pelo que sua ocorrência acarreta a extinção da punibilidade, atingindo os efeitos principais e secundários da sentença e alcançando também as medidas de segurança, sendo regulada pela pena substituída.

Nos termos da Súmula n. 18 do Superior Tribunal de Justiça, a sentença que concede o perdão judicial é extintiva da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório. Logo, em ocorrendo a hipótese, inaplicável a prescrição retroativa, à falta de sentença condenatória.

2.4 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA

Transitada em julgado a sentença condenatória, o Estado se encontra habilitado a executar a pena concretamente imposta ao condenado. No entanto, assim como o exercício de seu direito de punir estava limitado no tempo, também a execução da sentença condenatória deve ser iniciada em determinado lapso temporal, caso contrário perderá o Estado esse poder-dever.

Essa perda do poder de executar a sentença condenatória pelo seu não-exercício no prazo legal constitui a prescrição da pretensão executória, que se verifica no período que se inicia com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

O prazo prescricional da pretensão executória é regulado pela quantidade da pena imposta, variando de acordo com seu enquadramento nos lapsos temporais do art. 109 do Código Penal.

A propósito, dispõe o art. 110 do Código Penal:

A prescrição, depois de transitar em julgado a sentença condenatória, regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais aumentam-se de um terço, se o condenado é reincidente.

Em se tratando de reincidente, o prazo prescricional da pretensão executória é aumentado de um terço.

O início do prazo está disciplinado no art. 112, segundo o qual a prescrição começa a correr:

a) do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação ou do que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;

b) do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deve computar-se na pena.

Com a reforma penal de 1984, ficou expresso que o termo inicial da prescrição da pretensão executória não é trânsito em julgado da sentença para ambas as partes, mas para a acusação, desde que, evidentemente, também tenha havido trânsito em julgado para a defesa.

Desse modo, explica Damásio de Jesus9, transitando a decisão em julgado para a acusação (promotor de justiça, querelante e assistente de acusação), é dessa data em que se conta o lapso prescricional, ainda que não tenha sido intimado o réu. Isso, entretanto, depende de uma condição: que a sentença tenha transitado para a defesa. Ocorrendo esse requisito, a contagem se faz da data do trânsito em julgado para a acusação.

Devemos, então, distinguir:

1) o momento em que surge o título penal executório, a partir do qual se pode considerar a prescrição da pretensão executória: trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação e defesa;

2) o termo inicial da contagem do prazo da prescrição da pretensão executória: data em que a sentença condenatória transita em julgado para a acusação.

Não corre, entretanto, a prescrição durante o período em que o condenado está preso por outro motivo (art. 116, parágrafo único, do CP). Também não corre durante o período de prova da suspensão condicional da pena e do livramento condicional. É que o art. 112, I, do Código Penal estabelece que a prescrição da pretensão executória começa a correr no dia em que passa em julgado a sentença que revoga o sursis ou o livramento condicional. Logo, se começa a correr é porque antes não corria.

Também no que diz respeito à prescrição da pretensão executória, cada delito tem seu prazo prescricional isoladamente considerado no caso de concurso material e concurso formal. No crime continuado, prevalece a regra contida na Súmula n. 497 do Supremo, vale dizer, a prescrição regula-se pela pena imposta, desconsiderando-se o acréscimo pela continuidade delitiva. De outro lado, o acréscimo também não pode ser considerado isoladamente, para efeito de sua própria prescrição.

A prescrição se interrompe pelo início ou continuação do cumprimento da pena ou pela reincidência, nos termos dos incs. V e VI do art. 117 do Código Penal.

Assim, o prazo, que começou a fluir no momento do trânsito em julgado da decisão, interrompe-se pelo início do cumprimento da pena. Interrompendo-se a execução (por exemplo: fuga do condenado), a prescrição sofre nova interrupção. Recapturado o fugitivo, novamente recomeça-se a contagem do prazo, agora pela pena restante, solução que se aplica também em caso de revogação do livramento condicional (art. 113).

Também a reincidência constitui causa de interrupção da prescrição. Diverge a doutrina quanto ao momento em que se considera interrompida a prescrição: se na data da prática do novo delito, como sustenta Damásio de Jesus10 — o qual, entretanto, condiciona a interrupção ao trânsito em julgado da nova sentença condenatória —, ou na data do trânsito em julgado da sentença, como afirma Celso Delmanto11.

Por último, vale acrescentar que a prescrição da pretensão executória impede a execução das penas e de eventual medida de segurança, subsistindo os efeitos secundários da condenação, como lançamento do nome do réu no rol dos culpados, custas, reincidência e podendo a sentença ser executada no cível para efeito de reparação do dano.

2.5 PRAZOS ESPECIAIS DE PRESCRIÇÃO

2.5.1 PENA DE MULTA

Nos termos do art. 114 do Código Penal, a prescrição opera-se em dois anos quando a pena de multa é a única cominada, foi a única aplicada ou é a que ainda não foi cumprida. O prazo se aplica tanto à prescrição da pretensão punitiva (primeira hipótese do dispositivo legal) quanto à prescrição da pretensão executória. Tendo sido aplicada cumulativa com pena detentiva, a prescrição não corre durante o seu cumprimento.

Se a pena de multa é prevista cumulativamente com pena privativa de liberdade, a prescrição da pretensão punitiva acompanha a pena detentiva.

2.5.2 CRIMES FALIMENTARES

Nos crimes falimentares, a prescrição é sempre de dois anos (art. 199 do Decreto-lei n. 7.661/45), contando-se o biênio da data em que transitar em julgado a sentença que encerrar a falência ou julgar cumprida a concordata.

Quando se tratar de prescrição da pretensão executória, o prazo começa a correr na data do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação.

Quanto à prescrição da pretensão punitiva, há três correntes:

a) o prazo começa quando transitar em julgado a sentença de encerramento da falência;

b) se o procedimento não se encerrar no prazo legal (dois anos), a prescrição ocorre quatro anos após a decretação da falência. Nesse sentido a Súmula n. 147 do Supremo: A prescrição de crime falimentar começa a correr da data em que deveria estar encerrada a falência, ou do trânsito em julgado da sentença que a encerrar ou que julgar cumprida a concordata;

c) idêntica à anterior, com uma variação: o recebimento da denúncia antes do prazo legal de dois anos para encerramento da falência antecipa o termo inicial; se, entretanto, for a denúncia recebida depois dos dois anos após a quebra, todavia antes do novo prazo iniciado na data em que deveria estar encerrada a falência, ocorrerá a interrupção do prazo.

2.5.3 CRIMES DE IMPRENSA

A prescrição da pretensão punitiva se verifica em dois anos após a data da publicação ou transmissão incriminada. A da pretensão executória, no dobro do prazo em que a pena for fixada.

2.5.4 ABUSO DE AUTORIDADE

A prescrição será sempre de dois anos, seja quando aplicada a pena de multa apenas, seja quando aplicada pena de multa cumulada com pena detentiva, visto que esta tem o prazo máximo de seis meses. Se imposta pena funcional de perda do cargo, e à falta de prazo prescricional específico, deve incidir o menor, que é de dois anos.

3 EXTINÇÃO PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO

A Lei n. 4.729/65 é considerada a mais importante etapa na evolução legislativa, que, a partir de 1964, procurou dotar o sistema tributário de instrumentos eficazes no combate à evasão fiscal12.

Foram, então, criados quatro tipos configuradores da sonegação fiscal. Posteriormente, a Lei n. 5.569/69 acrescentou outra figura, com o que a sonegação fiscal poderia ser enquadrada em cinco condutas.

De outro lado, quando a conduta delituosa dissesse respeito ao não-recolhimento de contribuição previdenciária descontada dos empregados, era ela equiparada à apropriação indébita e como tal punida.

Em 1990, a Lei n. 8.137 criou o crime contra a ordem tributária, descrevendo as diversas condutas em que ele se materializaria, sempre com o propósito de reduzir ou suprimir tributos ou contribuições previdenciárias.

Desde a Lei n. 4.357/64, que criou a hipótese de apropriação indébita por equiparação, a legislação tributária e penal vem oscilando entre o permitir ou não a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo.

A Lei n. 4.729/65 admitia a extinção da punibilidade nos crimes de sonegação fiscal quando houvesse o recolhimento do tributo e seus acessórios antes do início do procedimento administrativo para sua cobrança. O Decreto-lei n. 147/67 manteve e ampliou a possibilidade, admitindo a extinção se o pagamento ocorresse logo após o julgamento do processo em primeira instância administrativa.

Pelo Decreto-lei n. 1.060/69, a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo somente era possível se este ocorresse antes da decisão administrativa de primeira instância.

De sua parte, a Lei n. 8.137/90 cuidou da matéria nesses termos:

Art.14 — Extingue-se a punibilidade dos crimes previstos nos arts. 1º a 3º quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

No entanto, um ano depois, em dezembro de 1991, o art. 98 da Lei n. 8.383/91 revogou o art. 14 da Lei n. 8.137/90. Quatro anos depois, nova mudança: o art. 34 da Lei n. 9.249/95 restabeleceu a faculdade prevista no art.14 da Lei n. 8.137/90, ao dispor:

Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n. 8.137, de 27/12/90, e na Lei n. 4.729, de 14/07/65, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

Ocorre que, desde julho de 1991, as condutas antes tipificadas na Lei n. 8.137/70 e que tinham como vítima a Previdência Social, já estavam disciplinadas pela Lei n. 8.212, que instituiu o Plano de Custeio da Seguridade Social. E, embora o art. 34 da Lei n. 9.249/95 falasse em recolhimento também de contribuição social, não se reportava aos crimes da Lei n. 8.212/91. No entanto, como não poderia deixar de ser, o Supremo Tribunal Federal acolheu a tese de que o benefício alcançaria também os crimes contra a Previdência Social13.

Em relação ao tema, uma primeira questão que se impõe diz respeito à possibilidade de o Ministério Público oferecer denúncia antes da conclusão do processo administrativo-fiscal ou, em outras palavras, sem permitir ao contribuinte utilizar-se do benefício legal de extinguir a punibilidade pelo pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia.

Sempre se entendeu que as instâncias administrativa e penal são autônomas. Esse o entendimento que também prevaleceu no Supremo Tribunal Federal, reafirmado no julgamento da liminar requerida na ADIN n. 1.571-DF, em que se discutia a constitucionalidade do disposto no art. 83 da Lei n. 9.430/96.

Mencionado dispositivo estabelece que a representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária será encaminhada ao Ministério Público após proferida decisão final na esfera administrativa. A liminar foi então negada, ao entendimento de que a norma não continha qualquer restrição à atuação do Ministério Público, estabelecendo apenas o momento em que a autoridade administrativa deveria encaminhar a representação fiscal. Contudo, dispondo o Ministério Público de elementos para apresentar a denúncia, não estaria ele na dependência daquela providência administrativa.

Do voto do Relator, Ministro Néri da Silveira, vale transcrever:

Dispondo o art. 83 da Lei n. 9.430/96 sobre a representação fiscal, há de ser compreendido nos limites da competência do Poder Executivo, o que significa dizer, rege os atos da administração fazendária. Prevê, desse modo, o momento em que as autoridades competentes nessa área da Administração Federal deverão encaminhar ao Ministério Público Federal os expedientes contendo notitia criminis acerca de delitos contra a ordem tributária, previstos nos arts. 1º e 2º, da Lei n. 8.137/90. Estipula-se, para tanto, que a representação fiscal seja feita, "após proferida decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente".

Bem de entender, assim, é que a norma não coarcta a ação do Ministério Público Federal, a teor do art. 129, I, da Constituição, no que concerne à propositura da ação penal. Dela não cuida o dispositivo, imediatamente. Decerto, tomando o MPF, pelos mais diversificados meios de sua ação, conhecimento de atos criminosos na ordem tributária, não fica impedido de agir, desde logo, utilizando-se para isso dos meios de prova a que tiver acesso.

No entanto, houve votos no Supremo Tribunal Federal sustentando exatamente que o Ministério Público não poderia oferecer denúncia antes de concluído o processo administrativo, antes de apurado o crédito tributário em definitivo.

Embora admita a independência de instâncias, e, conseqüentemente, a desnecessidade de encerramento do procedimento administrativo para o oferecimento da denúncia, entendo que o Ministério Público não pode oferecer a denúncia sem que se dê ao contribuinte a oportunidade de extinguir a punibilidade pelo pagamento do tributo, vale dizer, antes de ser ele pelo menos notificado da instauração do processo fiscal.

Caso contrário, estaríamos permitindo ao órgão da acusação frustrar a utilização de um benefício criado pela lei.

A outra questão diz respeito ao alcance do termo "pagamento". Há quem sustente que o pagamento como forma de extinção da punibilidade é apenas aquele referido no art. 156, I, do Código Tributário Nacional, o que afasta a possibilidade de extinção da punibilidade pelo parcelamento do tributo ou contribuição ou por qualquer outra forma de extinção a que se refere o mencionado dispositivo legal.

Pelo menos no que diz respeito ao parcelamento como forma de extinção da punibilidade, há julgados do Superior Tribunal de Justiça que o admitem, tanto na vigência da Lei n. 8.137/90 como na da Lei n. 9.249/95.

A título de exemplo, transcrevo:

Comprovado que o débito fiscal foi regularmente parcelado, antes do recebimento da denúncia, e que o paciente vem, pontualmente, cumprindo suas obrigações, não há razão para deixar de reconhecer o benefício da extinção da punibilidade, com fulcro no art. 34 da Lei n. 9.249, de 199514.

O acordo de parcelamento do débito tributário antes do recebimento da denúncia enseja a extinção da punibilidade prevista no art.14 da Lei n. 8.137/90 (dispositivo vigente à época dos fatos, porquanto a expressão "promover o pagamento" deve ser interpretada como qualquer manifestação no sentido de pagar o tributo)15.

Por outro lado, ainda que em decisão individual, a extinção da punibilidade pelo parcelamento do tributo devido já foi adotada no Supremo Tribunal Federal pelo Ministro Carlos Mário Velloso que, louvando-se em parecer da Procuradoria-Geral da República, determinou o arquivamento do Inquérito n. 763-3, instaurado para apurar crimes contra a ordem tributária que teriam sido praticados pelo Senador Ney Maranhão e empresas de sua propriedade.

Esse entendimento, entretanto, não vem encontrando ressonância no Supremo Tribunal Federal, restando isolado, como se vê do seguinte aresto:

Se o art. 14 da Lei n. 8.137/90 exige, para a extinção da punibilidade, o pagamento do débito antes do recebimento da denúncia, essa extinção só poderá ser decretada se o débito em causa for integralmente extinto pela sua satisfação, o que não ocorre antes de solvida a última parcela do pagamento fracionado. Assim, enquanto não extinto integralmente o débito pelo seu pagamento, não ocorre a causa de extinção da punibilidade em exame, podendo, portanto, se for o caso, ser recebida a denúncia16.

Como se vê, a matéria ainda se encontra aberta a debates.

Ainda com respeito ao alcance do termo "pagamento", há quem sustente, e com bons fundamentos, que a extinção da punibilidade pode ser alcançada por qualquer forma de extinção do crédito tributário, e não apenas pelo pagamento propriamente dito.

Desse entendimento participa o ilustre Magistrado Federal Antônio Corrêa, para quem também devem extinguir a punibilidade, a compensação, a transação, a remissão, a prescrição, a decadência e a conversão do depósito em renda17.

Finalmente, vale registrar que a Medida Provisória n. 1.571, em suas inúmeras reedições, previa o parcelamento de contribuições previdenciárias descontadas dos empregados, suspendendo-se a aplicação do disposto na alínea d do art. 95 da Lei n. 8.212/91, enquanto o contribuinte se mantivesse em dia com os pagamentos. O parcelamento, pois, não extinguia a punibilidade, mas suspendia a incidência da norma incriminadora.

Essa faculdade não se manteve quando a matéria passou a ser disciplinada pela Medida Provisória n. 1.608 que, embora conservasse a possibilidade do parcelamento, não mais determinou a suspensão daquele dispositivo legal.

4 EXTINÇÃO PELO CUMPRIMENTO DO PERÍODO DE PROVA SEM REVOGAÇÃO — LEI N. 9.099/95, ART. 89, § 5º

Extingue-se, também, a punibilidade pelo cumprimento do período de prova sem revogação, conforme previsto no § 5º do art. 89 da Lei n. 9.099/95, que dispõe:

Expirado o prazo sem revogação, o juiz declarará extinta a punibilidade.

Essa nova forma de extinção da punibilidade requer breves considerações sobre a lei que introduziu em nosso sistema jurídico o que Damásio de Jesus18 considera verdadeira alternativa à jurisdição penal, um instituto de despenalização, pois, sem que haja exclusão do caráter ilícito do fato, o legislador procura evitar a aplicação da pena.

Como é sabido, a Lei n. 9.099/95, além de criar os juizados especiais cíveis e criminais, dispôs, em seu art. 89:

Art.89 — Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidos ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

§ 1º — Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:

I — reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;

II — proibição de freqüentar determinados lugares;

III — proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;

IV — comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

§ 2º — O juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.

§ 3º — A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.

§ 4º — A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.

§ 5º — Expirado o prazo sem revogação, o juiz declarará extinta a punibilidade.

§ 6º — Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.

§ 7º — Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.

Em termos bastante econômicos, essa é a estrutura do revolucionário instituto do denominado sursis processual, que não se confunde com a suspensão condicional da pena, que pressupõe uma sentença condenatória transitada em julgado, nem com a probation do Direito anglo-saxônico, que exige o reconhecimento da culpabilidade, não sendo proferida sentença condenatória, substituída pelo período de prova19.

Sem a pretensão de trazermos ao debate os motivos que inspiraram a criação do novo instituto e todos os pontos obscuros que, quase três anos após a promulgação da lei, ainda causam dúvidas e perplexidades, permitimo-nos alguns enfoques que nos parecem pertinentes na sua aplicação, sem perdermos de vista o que constitui nosso tema central — a extinção da punibilidade.

A primeira certeza que advém do art. 1º é que o instituto não tem aplicação restrita aos crimes submetidos à Lei n. 9.099/95, estendendo-se aos juízos comum (estadual e federal) militar e eleitoral, independentemente de possuírem ou não juizado especial criminal.

E também no mesmo artigo a primeira dúvida: a formulação da proposta de suspensão condicional do processo é ato discricionário do Ministério Público ou configura direito subjetivo do acusado?

Segundo Damásio de Jesus, a suspensão condicional do processo é um direito do acusado, desde que preenchidas as condições legais para seu deferimento20.

No entanto, admite ele a existência de cinco alternativas para a hipótese de o Ministério Público não fazer a proposta de suspensão do processo21:

a) o juiz não pode aplicar a medida de ofício, uma vez que somente o Ministério Público dispõe da ação penal. Se não o faz ou se recusa a propor a medida, o assunto está encerrado22;

b) pode aplicá-la, desde que a defesa o requeira, com inversão da iniciativa postulatória23;

c) o sursis processual pode ser aplicado pelo juiz de ofício24;

d) cabe habeas corpus ao tribunal contra a omissão do promotor de justiça;

e) o juiz deve remeter o feito ao procurador-geral de justiça, nos termos do art. 28 do Código de Processo Penal25.

Confessadamente, Damásio de Jesus adere à terceira opção, afirmando26:

Preferimos a terceira opção, nos termos dos princípios da informalidade e celeridade processual: o juiz, desde que presentes as condições legais, deve, de ofício, suspender o processo, cabendo recurso de apelação. A suspensão provisória da ação penal, assim como o sursis, tem natureza de medida alternativa. Se o juiz pode aplicar o sursis, que tem natureza punitiva e sancionatória, mesmo em face da discordância do Ministério Público, o mesmo deve ocorrer na suspensão condicional do processo, forma de despenalização. Se o juiz pode aplicar de ofício medida mais grave, seria estranho que não o pudesse na mais leve. Além disso, toda medida que afasta o processo da direção da imposição de pena detentiva atende à finalidade da lei nova. E o formalismo, atrelando a inovação à provocação do Ministério Público, não atende ao anseio de celeridade e simplicidade.

No entanto, a última opção vem sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal, para quem a suspensão condicional do processo dependerá, sempre, da iniciativa do Ministério Público. Se ela não for apresentada, e discordando o magistrado, deverá encaminhar os autos ao procurador-geral, adotando-se o disposto no art. 28 do CPP27.

O Superior Tribunal de Justiça, contudo, tem adotado entendimento conflitante, decidindo que, à falta de proposta ao Ministério Público, cabe ao juiz decidir, com ou sem pedido expresso do acusado.

Transcrevo:

Cabe ao Ministério Público, em face do Direito Público subjetivo do acusado, fazer a proposta de suspensão condicional do processo. Em havendo recusa, por entender inexistentes os requisitos legais, pode o acusado requerer a suspensão, devendo o juiz emitir provimento jurisdicional. Inaplicabilidade do art. 28 do CPP, eis que a ação já foi iniciada28.

O julgado do Supremo Tribunal Federal reforça a tese adotada por Marino Pazzaglini Filho e outros29, para quem não existe direito adquirido do acusado ao benefício, pois:

A lei somente permite a suspensão consensual do processo, ou seja, o afastamento do processo por meio de oferecimento do Ministério Público e aceitação do acusado, homologados pelo Poder Judiciário, como forma de transação processual, autorizada por expressa disposição constitucional (art.98, I) e com a conseqüência de atenuar os princípios da obrigatoriedade da ação penal, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Assim, somente em virtude do consenso, ou seja, da possibilidade desta transação processual entre o Estado, por intermédio do Ministério Público, e o acusado, devidamente acompanhado por seu advogado, permitida pelo texto constitucional (art. 98, I), é que poderá afastar-se o processo, suspendendo-o, por prazo determinado, e aplicando condições ao acusado.

De resto, acentuam eles, todos os membros do Ministério Público do Estado de São Paulo, que a prevalecer o entendimento de que a suspensão condicional do processo constitui direito subjetivo do acusado, o art. 89 seria inconstitucional, por ser incompatível com o princípio da igualdade, já que o instituto não tem aplicação no caso de ação penal privada, onde a dispensa do devido processo legal está condicionada à existência de consenso, não podendo o juiz conceder o perdão sem concordância da acusação.

Primeiro requisito para o cabimento da suspensão condicional do processo é não ser superior a um ano a pena mínima cominada ao delito em abstrato, o que afasta, de imediato, qualquer consideração quanto à pena concretizada na sentença, para as hipóteses de processos já julgados quando da edição da lei, mas com decisão ainda não transitada em julgado.

No entanto, em que pese à clareza do texto legal, a matéria ainda suscita controvérsias, quando envolve o concurso de crimes, a tentativa, a presença de circunstâncias agravantes e atenuantes e ainda causas de aumento e de diminuição da pena.

Para Luiz Flávio Gomes30, as causas de aumento ou de diminuição da pena (arts. 61, 62, 65 e 66 do Código Penal) devem ser consideradas na pena abstratamente cominada para efeito de se admitir ou não a suspensão do processo. O mesmo, contudo, não se aplica às circunstâncias agravantes, ao argumento de que sua incidência depende da análise do caso concreto. Além do mais, haveria coerência, visto que também não são consideradas na contagem do prazo prescricional.

Ismar Estulano Garcia31, contudo, sustenta que as circunstâncias agravantes e atenuantes e também as causas de aumento e de diminuição da pena não devem ser consideradas; as primeiras porque não são levadas em conta para efeito de enquadramento ou não do delito no conceito de infração de menor potencial lesivo; as segundas porque somente adquirem relevo na terceira fase da fixação da pena, após o estabelecimento da pena-base e da incidência das circunstâncias atenuantes e agravantes.

Para Damásio de Jesus32, as causas de aumento e de diminuição devem ser consideradas.

Já no caso da tentativa, igualmente se dividem as opiniões, devendo para alguns a redução ser pelo máximo — dois terços da pena —, como é o caso de Luiz Flávio Gomes, enquanto para outros, como Damásio de Jesus, a redução a ser considerada deve ser a mínima — um terço.

De outro lado, pelo menos no que diz respeito ao concurso de crimes, ao que parece, há consenso quanto à impossibilidade de se somarem as penas mínimas atribuídas a cada infração, como forma de obstaculizar a concessão do benefício. Até porque, como explica Luiz Flávio Gomes33, os institutos de concurso formal e crime continuado integram a política criminal que beneficia o acusado, não devendo ser consideradas as causas de aumento de pena deles decorrentes.

Também no caso de crimes conexos cometidos pelo mesmo acusado, cada delito deve ser individualmente considerado. Se um deles admite a suspensão, o simples fato de o outro não admiti-la não afastará a concessão do benefício, que poderá até ser negado, mas por outras circunstâncias.

O critério da individualidade também há de ser considerado nas hipóteses de crimes conexos, imputados a acusados distintos. Admitindo um a suspensão, outro não, deverá haver o desmembramento do processo. Idêntico será o critério para a hipótese de crime imputado a vários acusados, quando nem todos, em razão de circunstâncias pessoais, podem receber o benefício.

Exige, também, a Lei n. 9.099/95 que, além de a pena mínima abstratamente cominada ao crime ser igual ou inferior a um ano, o acusado não pode estar sendo processado — o que afasta a dupla concessão do benefício — nem ter sido condenado por outro crime e, finalmente, que estejam presentes as condições do art. 77 do Código Penal, que autorizariam a concessão da suspensão condicional da pena. Vale dizer, é preciso que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, autorizem a concessão do benefício.

Embora a proposta deva ser normalmente apresentada juntamente com a denúncia, não é ela condição de procedibilidade da ação penal, pois poderá ser feita a qualquer tempo. De resto, se a única oportunidade para sua apresentação fosse o oferecimento da denúncia, o benefício não alcançaria os processos em andamento, em que pese à retroatividade imposta pelo art. 2º, páragrafo único, do Código Penal.

Uma vez apresentada a proposta, impõe-se sejam ouvidos o acusado e seu advogado, para manifestarem sobre a sua aceitação e das condições impostas. A suspensão é consensual, sendo impossível o seu deferimento sem o consentimento do principal interessado, que é o acusado.

Aceita a proposta, o juiz, recebendo a denúncia, poderá determinar a suspensão do processo, impondo ao acusado a observância das condições obrigatórias do § 1º e das facultativas que lhe poderão ser impostas, nos termos do § 2º do mesmo art. 89.

Iniciado o período de prova, a suspensão será obrigatoriamente revogada se o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou se não efetuar a reparação do dano, sem motivo justificado. Poderá ainda ser revogada a suspensão se o novo processo for em razão de contravenção ou se o acusado descumprir qualquer das condições impostas (art. 89, §§ 3º e 4º da Lei n. 9.099/95).

Em qualquer caso, não basta o cometimento do crime ou da contravenção. Indispensável, como exige a lei, a instauração da ação penal, o que pressupõe o recebimento da denúncia ou queixa.

Revogado o benefício, retoma a ação penal seu curso, reiniciando-se igualmente a contagem do prazo prescricional. Não revogado e expirado o período de prova, o juiz declara extinta a punibilidade.

O art. 90 da Lei n. 9.099/95 estabelece que suas disposições não se aplicam aos processos cuja instrução já tiver sido iniciada.

A doutrina não apresenta divergência quanto à aplicabilidade de tal restrição unicamente às disposições de caráter processual — e não às de natureza material. Desse modo, mesmo que já tenha sido iniciada a instrução, é cabível a suspensão, cujo único limite será o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Assim, ainda que o processo esteja em grau de recurso, existirá a possibilidade de sua suspensão, seja por iniciativa do Ministério Público em segunda instância e deferimento pelo tribunal, seja mediante o retorno dos autos à primeira instância, para que ali se manifeste o Ministério Público e sejam intimados o acusado e seu defensor para responderem à proposta.

De qualquer forma, ainda que o tribunal defira o benefício, a aceitação deverá ser manifestada em primeiro grau. Contudo, já tendo o juiz exercido sua jurisdição, não cabe a ele, a meu ver, revogar o benefício, se for o caso, ou declarar extinta a punibilidade, mas ao tribunal, ao qual deverá o magistrado comunicar as ocorrências que se verificarem.

No mesmo sentido vem-se posicionando a jurisprudência, em que pese a alguns julgados divergentes que se verificaram tão logo entrou em vigor o novo instituto.

Acrescente-se que o Supremo Tribunal Federal deferiu liminar na ADIN n. 1.719-9, para excluir, com eficácia ex tunc, da norma constante do art. 90 da Lei n. 9.099/95, o sentido que impeça a aplicação de norma de Direito Penal, com conteúdo mais favorável ao réu, aos processos penais com instrução já iniciada à época de vigência desse diploma legislativo34.

A meu ver, esse entendimento na realidade se mostra coerente não apenas com o princípio da retroatividade benigna do Código Penal, mas principalmente com a garantia prevista no art. 5º, inc. XL, da Constituição, que veda a retroatividade da lei penal, salvo para beneficiar o réu, que é a hipótese que ora acabamos de examinar.

Essas são as considerações que me pareceram pertinentes propor para debate em relação ao art. 89 da Lei n. 9.099/95, por se referirem a uma nova forma de extinção da punibilidade. Evidente que não foi minha pretensão esgotar o assunto, e nem poderia fazê-lo, nem promover uma abordagem em nível de política criminal. Minha intenção foi, isso sim, propiciar a discussão e a pesquisa sobre alguns aspectos práticos desse novo, revolucionário e fascinante instituto.

NOTAS

1 JESUS, 1988-1995. p. 589.

2 MIRABETE, 1994. p. 381.

3 JESUS, 1988-1995. p. 631.

4 JESUS, 1997. p. 79.

5 MIRABETE, 1994. p. 389 e ss.

6 JESUS, 1997. p. 84.

7 STF — HC n. 65.734 — Relator Ministro Aldir Passarinho, constando da ementa: Não há cabida para a pretensão ajuizada, que visa obter que a prescrição incida sobre o acréscimo da pena decorrente da continuidade delitiva, considerando-se isoladamente tal acréscimo.

8 JESUS, 1997. p. 142-143.

9 JESUS, 1997. p. 109.

10 A reincidência ocorre na data em que o sujeito comete o novo delito, não quando transita em julgado a nova sentença. Esta reconhece a recidiva, não a cria. O efeito interruptivo da reincidência, entretanto, deve ficar condicionado ao trânsito em julgado da nova sentença condenatória (JESUS, 1997. p. 116).

11 Sendo a reincidência causa interruptiva da prescrição da pretensão executória, discute-se quando se opera a interrupção. Há duas correntes: a) pela condenação irrecorrível que condena pelo novo crime e não pela simples prática desse crime; b) pela mera prática de novo crime e não pela sentença irrecorrível que reconhece. A primeira corrente é a que entendemos ser a mais acertada, pois a lei fala em reincidência, e não em prática de novo delito (DELMANTO, 1991. p. 196).

12 ANDRADE FILHO, 1997. p. 52.

13 STF — HC n. 73.418-9 — DJU de 26/04/96.

14 RHC n. 006.269 — Relator: Ministro William Patterson — DJU de 30/06/97.

15 Recurso Especial n. 112.221 — Relator: Ministro Edson Vidigal — DJU de 04/08/97.

16 STF — Inquérito n. 1.028-RS — Relator: Ministro Moreira Alves ALVES — DJU de 30/08/96.

17 CORRÊA, 1994. p. 259 e ss.

18 JESUS, 1996. p. 107.

19 GOMES, 1997. p. 127.

20 JESUS, 1996. p. 108.

21 JESUS, 1996. p. 111-112.

22 Súmula n. 31 — das recomendações da Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo sobre a Lei dos Juizados Especiais Criminais.

23 GOMES, 1997. p. 169.

24 Comissão Nacional de Interpretação da Lei n. 9.099/95 — 13ª conclusão — Escola Nacional da Magistratura — Brasília — 1995.

25 MORAIS apud JESUS, 1996.

26 JESUS, 1996. p. 112.

27 HC n. 75.343-MG, julgado em 12/12/97.

28 Recurso Especial n. 123.995-SP — Relator Ministro Fernando Gonçalves — DJU de 12/08/97.

29 PAZZAGLINI FILHO et alli, 1996. p. 96 e ss.

30 GOMES, 1997. p. 214.

31 GARCIA, 1996. p. 318-319.

32 JESUS, 1996. p. 120.

33 GOMES, 1997. p. 222.

34 ADIN n. 1.719-9 – Relator Ministro Moreira Alves – DJU de 27/02/98.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito Penal Tributário: crimes contra a ordem tributária e contra a previdência social. 2 ed. São Paulo: Atlas, 1997. 187 p.

CORRÊA, Antônio. Dos crimes contra a ordem tributária. São Paulo: Saraiva, 1994.

DELMANTO, Celso. Código Penal comentado de acordo com a reforma penal da Lei n. 7.209/84. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1991. 829 p.

GARCIA, Ismar Estulano. Juizados Especiais Criminais: prática processual penal. 2 ed. Goiânia: AB, 1996. 449 p.

GOMES, Luiz Flávio. Suspensão condicional do processo penal e a representação nas lesões corporais, sob a perspectiva do novo modelo consensual de justiça criminal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. 421 p.

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. 19 ed. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1988-1995. 4 v.

——. Lei dos juizados especiais criminais anotada. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

——. Prescrição Penal. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de Direito Penal. 8 ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 1994. 3 v.

MORAIS, Alexandre de. Juizados Especiais Criminais: suspensão consensual do processo. S.l.: s.e. 19--. Apud: JESUS, 1996.

PAZZAGLINI FILHO, Marino et alli. Juizado Especial Criminal. 2 ed. São Paulo: Atlas, 1996. 144 p.

Osmar Tognolo é Juiz do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.