DIREITO ECONÔMICO

Rodrigo Pereira de Mello

A "privatização" — ou, como mais propriamente deve-se nominá-la: "desestatização" — é um processo político, econômico e jurídico da mais alta significância na atualidade brasileira e internacional. A grande relevância do tema aponta-se, dentre inúmeras outras razões, pelas significativas transferências financeiras que envolve (pagamento pela aquisição de controle acionário, pagamento pela aquisição de concessões e permissões de serviço público, investimentos e empregos diretos, estímulo a investimento e empregos indiretos etc.); pela alteração que importa no perfil de atuação — "intervenção" — do Estado na economia e no meio social (substitui-se a ação direta, ainda que por meio de uma administração indireta, pela ação de estímulo, planejamento e fiscalização do empreendimento privado — mantendo-se ou não o objeto econômico na titularidade estatal); e, de forma igualmente relevante, pelos conflitos ideológicos que importa (desde os tradicionais dilemas "esquerda versus direita" até a contemporânea "globalização", esta com toda a carga que importa em relação a uma controversa redefinição do conceito de "soberania").

Conquanto nenhum desses aspectos possa — ou deva — ser desconsiderado nas complexas deliberações acerca do tema, nesta oportunidade limitamo-nos aos aspectos jurídicos da matéria, particularmente ao procedimento legalmente estabelecido em nível da Administração Pública federal para condução das etapas necessárias à realização de uma desestatização pela União.

A desestatização conta com dois momentos jurídicos muito bem estabelecidos, a saber: a verificação de sua possibilidade e a rotina de sua realização.

POSSIBILIDADE DE DESESTATIZAÇÃO

Há uma questão sempre preliminar no processo de desestatização: "pode-se fazê-lo?" A resposta, aqui, estabelece-se em duas sedes normativas diversas: primeiramente, a Constituição e, em seguida, a legislação específica da matéria.

No âmbito constitucional, firma-se a decisão sociopolítica elementar da nação acerca de seus temas fundamentais e certamente o nível de estatização da economia — que importa a definição sobre o relevante papel assumido pelo Estado no denominado "constitucionalismo de terceira geração" — insere-se naquele universo.

A Constituição Federal de 1988, apesar de enunciar princípios gerais aparentemente contrários ao predomínio e à expansão do estatismo econômico nacional (conforme, particularmente, o art. 173, caput), delimitou diversas áreas de monopólio do Poder Público, em relação ao bem econômico envolvido (arts. 20, incs. VIII e IX, e 176, caput) ou à sua exploração (arts. 177, 21, incs. XI e XXIII, e 25, § 2º). Essa matéria, como notório, foi objeto das mais severas alterações verificadas na Carta, consoante as Emendas Constitucionais ns. 5, 8 e 9. O resultado, no vigente Texto Magno, importou no seguinte quadro normativo:

a) objeto econômico monopolizado com exploração exclusiva por entidade da Administração Pública (direta ou indireta): atividades nucleares (art. 21, inc. XXIII c/c art. 177, § 5º);

b) objeto econômico monopolizado com exploração atribuível à iniciativa privada: potenciais de energia elétrica, recursos minerais, telecomunicações, serviço local de gás canalizado e petróleo (arts. 20, incs. VIII e IX; 21, inc. XI; 25, § 2º; e 177, § 1º).

Dessa forma, encontram-se constitucionalmente atribuídos exclusivamente ao Poder Público — sob as suas diversas formas — apenas os objetos econômicos descritos no item a mencionado, podendo todos os demais ser objeto de desestatização, por meio da atribuição de concessões ou permissões de serviço público, mediante alienação de controle acionário das empresas estatais federais1 exploradoras dos respectivos serviços ou simplesmente pelo abandono da atividade pelo Estado (por meio, se necessário, da liquidação ou extinção do órgão, empresa pública ou sociedade de economia mista — inclusive suas controladas e subsidiárias — que até então se encarregava da função).

A possibilidade de desestatização, contudo, não se limita somente pela Constituição. Há, ainda, expressas limitações legais2 ao tema, consoante, especialmente, o art. 3º da Lei n. 9.491, de 09/09/973. Também aqui a restrição é ora ao objeto econômico (aqueles descritos nos arts. 21, inc. XXIII⁴, 159, inc. I, c, e 177, todos da Constituição Federal), impedindo sua atribuição, ora à desestatização de determinadas empresas (Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal), vedando a alienação de seu controle acionário5.

PROCEDIMENTO DE DESESTATIZAÇÃO

A Lei n. 9.491/976, além de relacionar os objetivos almejados pela desestatização, fixando-lhe as formas de realização, estabeleceu minudentemente o procedimento necessário à sua realização no âmbito da União.

Consoante essa disciplina, a desestatização no âmbito federal, produzida por meio do Programa Nacional de Desestatização (PND), objetiva: a) reordenar a posição estratégica do Estado na economia, fazendo-o concentrar-se nas atividades em que sua presença seja fundamental à consecução das prioridades nacionais; b) contribuir para a reestruturação econômica dos setores público e privado, com correlato estímulo ao fortalecimento do mercado de capitais; e c) permitir a retomada de investimentos (art. 1º da Lei n. 9.491/97)7.

Dentro desse escopo, direciona-se o PND à desestatização tanto de empresas (inclusive instituições financeiras), controladas direta ou indiretamente pela União (assim instituídas ou, por qualquer motivo, assumidas pelo Poder Público federal8), quanto de serviços públicos passíveis de concessão, permissão ou autorização, podendo viabilizar-se mediante os processos de: a) alienação de participação societária9 (inclusive de controle acionário); b) abertura de capital; c) aumento de capital com renúncia ou cessão de direitos de subscrição; d) alienação, arrendamento, locação, comodato ou cessão de bens e instalações; e) dissolução de sociedade ou desestatização parcial de seus empreendimentos10; ou f) concessão, permissão ou autorização de serviços públicos11 (arts. 2º e 4º da Lei n. 9.491/97, respectivamente).

O Programa (PND) tem por órgão máximo o Conselho Nacional de Desestatização (CND)12, composto, em caráter permanente, por cinco ministros de Estado, sob a presidência do Ministro do Planejamento e Orçamento (art. 5º da Lei n. 9.491/97). Às suas reuniões, ordinariamente mensais, poderão ainda participar: a) com direito a voto, o titular do ministério ao qual a empresa ou o serviço em debate para desestatização se vincule e, quando se tratar da desestatização de instituição financeira, o Presidente do Banco Central do Brasil (BACEN); e b) sem direito a voto, um representante do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), que funciona como agente ("gestor") operacional do PND13 — salvo a competência do BACEN14. O CND, conquanto empreenda suas atividades sob os auspícios do apoio administrativo do BNDES (art. 18, inc. I), submete-se direta e exclusivamente ao Presidente da República (art. 5º, caput), a quem informa sobre a tomada das mais importantes decisões acerca do PND (art. 6º, inc. I e § 1º e art. 14).

Verificando o procedimento legal da desestatização, tem-se que o mesmo compreende duas operações distintas: os ajustes internos (rotinas administrativas e ajustes societários) e a realização (qualificação de interessados, quando necessária, e efetivação da desestatização). Vejamos cada um deles, principiando pelos ajustes internos, pois precedem a outra etapa.

Os ajustes necessários à desestatização de uma empresa estatal federal ou de um serviço público da União, naquilo que pertinentes ao âmbito interno da própria Administração Pública (direta ou indireta), constituem-se no primeiro passo de qualquer ação relacionada aos objetivos da Lei n. 9.491/97 e podem ser agrupados sob a designação de "ajustes prévios". Todos esses ajustes têm, por ato inicial e insuperável, uma decisão do CND no sentido da inclusão da empresa ou serviço no PND e a aprovação, pelo Presidente da República (mediante decreto específico), dessa deliberação (art. 6º, inc. I). Publicado o ato presidencial, iniciam-se os "ajustes prévios" propriamente ditos, que se constituirão: a) ou em saneamento financeiro15 e ajustes societários (inclusive fusão, incorporação ou cisão de sociedades e criação de subsidiárias integrais, desde que necessárias à viabilidade da desestatização), estes últimos observada sempre a legislação comercial geral e particularmente a Lei das Sociedades Anônimas16; b) ou na designação do órgão da Administração Pública federal direta ou indireta, responsável pela execução e acompanhamento da desestatização e na fixação de normas regulamentares do procedimento, observada a legislação específica aplicável: aqueles (a) são aplicáveis à desestatização de empresas estatais federais; estes (b) dizem respeito à desestatização de serviços públicos.

Dentre os ajustes societários requeridos pelas empresas em processo de desestatização, alguns exigem deliberação da assembléia geral de acionistas17 (cisão, fusão, incorporação, criação de subsidiárias, aumento de capital social, abertura de capital, alterações estatutárias etc.), outros constituem-se por deliberação do conselho de administração, da diretoria ou mesmo por simples atos executórios dos órgãos empresariais.

Iniciados ou concluídos tais ajustes, conforme o "desenho" de desestatização escolhido para cada caso, o CND delibera acerca da modalidade operacional e das condições a ela aplicáveis (art. 6º, inc. II, alíneas a e c). Essas condições podem incluir, dentre tantas outras, a criação na empresa de uma "ação de classe especial" (golden share), a ser subscrita pela União18 — esta ação, diferenciada de todas as demais representativas do capital social, seria detentora de poderes societários especiais (art. 8º da Lei n. 9.491/97), tais como o poder de veto em determinadas matérias (mudança do objeto social, mudança de sede, cessação de determinado projeto ou investimento, alteração da composição do conselho de administração ou do regime de direção etc.).

Com os "ajustes" e a definição da modalidade operacional e das condições aplicáveis, encerra-se a fase de ajustes internos. Passa-se, na seqüência, à fase de "realização".

Aqui, estando a empresa ou o serviço público prontos para sua transferência à iniciativa privada, divulgam-se as regras aplicáveis ao processo (modalidade e condições) e qualificam-se os eventuais interessados. A necessidade dessa qualificação, entretanto, dependerá da modalidade aplicada pelo CND à espécie: tratando-se da desestatização de empresa e procedendo-se por meio de: a) alienação de participação societária mediante pulverização de ações (art. 4º, inc. I); ou de b) aumento de capital social, com renúncia ou cessão, total ou parcial, de direitos de subscrição19 (art. 4º, inc. II), quando inexiste necessidade de qualificação prévia dos interessados em face das próprias características das operações (alienação pulverizada em bolsa a destinatários não previamente determináveis e retirada gradativa da União com assunção do negócio pelos demais acionistas, que, já sendo determinados, não precisam sê-lo novamente apenas para esse fim).

Na divulgação das regras aplicáveis à desestatização, devem ser disponibilizados, além do comunicado formal do CND continente da modalidade operacional eleita e das condições a que se sujeita a operação, a justificativa da privatização, o histórico societário da empresa, sua situação econômico-financeira (especialmente lucratividade, pagamento de dividendos e endividamento registrado nos últimos cinco exercícios)20 e o sumário dos estudos de avaliação (inclusive o critério de fixação do valor de alienação, a modelagem de venda e o valor mínimo da participação a ser alienada)21. Todos esses elementos, reunidos, constituem-se no "edital" do processo de desestatização (art. 11 da Lei n. 9.491).

Por fim, na etapa final do processo, estabelecida a modalidade de desestatização, sua modelagem e as condições em que se realizará, o Presidente da República, por recomendação do CND e na qualidade de titular constitucional do Poder Executivo, aprovará os meios de pagamento aplicáveis em determinada operação, dentre os admitidos na lei (art. 6º, inc. I, c/c art. 14 da Lei n. 9.471/97)22, e fixará o percentual admitido à participação de pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras naquela desestatização (art. 12 do mesmo diploma legal)23. Completam-se, assim, as "regras do jogo" e pode-se qualificar os interessados (pois não há operação de mercado sem a presença desses ou fora dos interesses e possibilidades por eles manifestados).

Com o cumprimento de toda essa rotina legal24, chega-se, finalmente, e se for o caso, ao leilão a tanto especialmente convocado (art. 4º, § 3º, da Lei n. 9.491) e, na seqüência, à formalização de seu resultado mediante a liquidação financeira do valor ofertado (no todo ou em parte, conforme as regras do respectivo edital) e a assinatura, pela União e pelo vencedor do leilão, do contrato de compra e venda das ações transacionadas (se for empresa) ou do contrato atributivo da concessão ou permissão do serviço público atribuído. Encerra-se, então, a desestatização: a empresa estatal federal ou o serviço público da União foram transferidos à iniciativa privada.

Há duas circunstâncias posteriores ao leilão que podem ter relevância jurídica: a) o atendimento, pelo vencedor do certame, de eventuais requisitos indispensáveis à assinatura do respectivo contrato (tais como provar a obtenção de financiamento ou a formalização de garantias concernentes ao pagamento das frações parcelas do valor de aquisição, provar o registro do instrumento civil constitutivo de consórcio entre os integrantes de grupo — ou "consórcio de fato" — vencedor do leilão25 etc.); b) a destinação dos recursos arrecadados no leilão ou em pagamentos subseqüentes de parcelas do valor ofertado. A primeira das circunstâncias, como condição editalícia prévia à subscrição contratual, pode afetar diretamente a desestatização, pois sua não-realização (ou sua realização em termos inadequados) impede a válida assinatura do contrato e, portanto, impede a regular conclusão do processo, importando sua alteração — para convocação de eventual segundo classificado hábil à firmatura do contrato — ou seu adiamento — se, não existindo outro possível "vencedor", for necessário o reinício de todo o processo.

Já a segunda das circunstâncias — destinação dos recursos apurados — não afeta diretamente a desestatização, tratando-se de mera execução administrativa de expresso comando legal (arts. 6º, inc. III, e 13, ambos da Lei n. 9.491/97). Na operação de destinação dos recursos, deve-se considerar, igualmente, a aquisição de Notas do Tesouro Nacional (NTN-P), conforme a Medida Provisória n. 1.697, de 30/06/98, e os arts. 9º do Decreto n. 1.732, de 07/12/95, e 44 do Decreto n. 2.594/9826.

A legislação federal contempla, ainda, normas sobre a participação dos empregados das empresas estatais federais desestatizadas no processo de oferta das ações submetidas ao PND. Conforme estabelecido no art. 28 da Lei n. 9.491/97, é assegurada²⁷ a oferta de parte das ações representativas do capital social da empresa desestatizada, de titularidade da União, aos empregados da mesma. Essa oferta observará as "condições específicas" aprovadas pelo CND — portanto, não se sujeitam necessariamente às mesmas condições estabelecidas para a alienação da porção principal de ações ("controle societário")²⁸ — e permitirá a aquisição diretamente pelo empregado (individualmente) ou por clube de investimento que constituírem para representá-los (observada a regulamentação estabelecida pela Comissão de Valores Mobiliários - CVM).

A aquisição pelos empregados submete-se a rigoroso crivo de nulidade, se caracterizado que o beneficiário, adquirente individual ou no contexto de clube de investimentos, tenha adotado procedimento fraudulento no sentido de participar da oferta de ações em favor ou como intermediário de terceiro, em troca de vantagem pecuniária ou não (art. 30 da Lei n. 9.491). Por outro lado, têm os empregados a faculdade de utilizar-se dos recursos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS para realização dessa oferta de ações a eles destinada, nos termos estabelecidos pelo art. 31 da mesma Lei (parcialmente alterada, nesse particular, pelo art. 2º da Lei n. 9.635/98) e regulamentados pelo Decreto n. 2.430, de 17/12/97.

Em conclusão a este trabalho — que não teve outro objetivo senão fornecer um breve roteiro do processo de desestatização no âmbito federal e informar sobre algumas das ocorrências nele mais usualmente vivenciadas —, cabe salientar que, sem prejuízo da minudente disciplina jurídica acima relatada, não podem ser desconsideradas as características fortemente mercadológicas que naturalmente envolvem o tema. Assim, é importante que o estudo e a leitura do tema levem sempre esse aspecto também em consideração, conforme compreendeu o TCU em destacável decisão (item n. 65 da Decisão publicada no DOU de 20/08/97, p. 18.107).

NOTAS

1 O conceito de "empresa estatal federal" encontra-se no parágrafo único do art. 7º da Medida Provisória n. 1.677-55, de 29/07/98.

2 A limitação legal constrange, com exclusividade, o administrador público (governo), na medida em que: a) ao Poder Judiciário não incumbe missão de desestatização; e b) o Poder Legislativo, observados os limites constitucionais acima mencionados, pode sempre alterar o dispositivo legal e superar o constrangimento até então vigente. No hodierno sistema constitucional pátrio, em face da competência atribuída pelo art. 62 ao Presidente da República (adoção de medidas provisórias, com força de lei), a própria limitação "legal" é, na prática, altamente relativa, pois prontamente contornável por ato do próprio titular do Poder Executivo federal (submetida, é certo, a ulterior controle legislativo — parágrafo único do art. 62 da Constituição de 1988) — o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a admissibilidade de medida provisória nessa matéria, conforme o Mandado de Segurança (MS) n. 22.493, relator o Ministro Maurício Corrêa, DJU de 11/12/96, p. 49.765.

3 Essa lei foi regulamentada pelo Decreto n. 2.594, de 15/05/98, e posteriormente alterada pela Lei n. 9.635, de 15/07/98 — este último diploma não afetou especificamente o tema ora sob nossa consideração.

4 Em relação a esse dispositivo constitucional, pertinente aos serviços de telecomunicações, a referida restrição legal à sua desestatização foi afastada pela Lei n. 9.472, de 16/07/97 (art. 186 e ss.), que igualmente disciplinou o procedimento a ser adotado para a privatização das empresas estatais (controle direto e indireto da União) que até então operavam aqueles serviços. Essa lei foi regulamentada pelos Decretos ns. 2.534, de 02/04/98, e 2.546, de 14/04/98 (este último foi, ainda, complementado pela Portaria n. 172, do Ministério das Comunicações, de 28/05/98).

5 A restrição legal é, tão-somente, à alienação do controle societário, que se compreende nos termos do art. 82 da Lei n. 9.069, de 29/06/95: manutenção pela União, diretamente ou mediante quaisquer das operações societárias a que se refere o art. 116 da Lei n. 6.404, de 15/12/76, de metade mais uma das ações com direito a voto.

6 Anteriormente, a matéria encontrava-se contemplada na Lei n. 8.031, de 12/04/90, formalmente retificada por publicação de 13/04/90 e posteriormente alterada pela Lei n. 8.250, de 24/10/91, e pelas sucessivas reedições da Medida Provisória n. 327, de 24/06/93 (que vieram a ser convertidas na já referida Lei n. 9.491/97). A Lei n. 8.031/90 foi regulamentada pelo Decreto n. 99.463, de 16/08/90, substituído pelo Decreto n. 724, de 19/01/93; quando sua redação foi substancialmente alterada pela MP n. 327/93 (e suas reedições), nova regulamentação adveio pelo Decreto n. 1.204, de 29/07/94, cujo art. 32 foi parcialmente alterado pelo Decreto n. 1.227, de 22/08/94.

7 Sobre alguns "outros objetivos" ver o artigo do historiador Luiz Felipe de Alencastro na revista Veja, n. 1.561 de 26/08/98, p. 23.

8 Esse o procedimento predominante ao longo dos anos 80, quando ainda não havia, por parte do governo federal, intenção de implementar um programa específico na matéria (conforme o Relatório Privatização 1995/1997, Impacto sobre o Erário e perspectivas para 1998, Brasília:Coordenação-Geral de Controle de Responsabilidade Financeira e Haveres Mobiliários do Setor Público - COREF da Secretaria do Tesouro Nacional – STN, ago. 1998.).

9 No PND incluem-se, também, as participações societárias minoritárias detidas pela União, bem assim o montante excedente ao mínimo necessário à manutenção do controle acionário (conceito exposto na nota n. 5). Essa matéria, em particular, regula-se pelos arts. 2º, § 2º, e 10 da Lei n. 9.491/97, bem assim pelo Decreto n. 1.068, de 02/03/94, e pelos arts. 29 e 33, inc. III, do Decreto n. 2.594/98.

10 Sobre a extinção ou liquidação de órgãos públicos, fundações públicas ou empresas estatais federais, a ser realizada sob a supervisão do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado (art. 5º, § 2º, da Lei n. 9.491/97), cumpre verificar a específica disciplina da Lei n. 8.029, de 12/04/90 (com a retificação formal publicada em 13/04/90 e com as alterações empreendidas, naquilo que diz com o objeto deste trabalho, pela Lei n. 8.897, de 27/06/94), referida que é, na matéria, pelo art. 24 da Lei n. 9.491.

11 Com relação aos pressuspostos econômico-regulatórios necessários a uma adequada desestatização de serviços públicos no contexto brasileiro ver, especialmente, o artigo Conjuntura Econômica da Revista da Trevisan Consultores, n. 122, abr. 1998, p. 9-20. Especificamente com relação aos portos e rodovias administrados pela União, a Lei n. 9.277, de 10/05/96, autorizou a delegação de sua administração aos Estados-membros ou municípios que, sendo sede daquelas atividades, tenham interesse em executá-las diretamente — sobre essa lei teceu considerações o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União (vide Decisão n. 568/98-Plenário, DOU de 04/09/98, p. 62).

12 Dispondo diversamente a Lei n. 9.472/97 (serviços federais de telecomunicações), em seu art. 195, substituiu o CND pela Comissão Especial de Supervisão (CES), instituída pelo Ministro de Estado das Comunicações. Esse diploma, ainda em oposição ao sistema geral da Lei n. 9.491/97, estabeleceu que a desestatização no setor público de telecomunicações dar-se-ia necessariamente pela alienação em bloco do controle acionário (art. 191), quando no PND a alienação deve, preferencialmente, ser mediante pulverização de ações (art. 4º, inc. I, da Lei n. 9.491/97).

13 Conforme os arts. 2º, § 3º, e 18 c/c 19 e 25, todos da Lei n. 9.491/97.

14 Art. 6º, § 5º do citado diploma legal. Na desestatização de instituições financeiras, cabe ao Conselho Monetário Nacional - CMN (e não ao CND) a aprovação dos "ajustes prévios" e da "modalidade de desestatização" que serão aplicados.

15 Segundo o citado Relatório Privatização - 1995/1997 da STN, as operações de desestatização no período de 1995/1997 envolveram despesas da União da ordem de US$ 19,9 bilhões, sendo US$ 123,6 milhões em recursos aportados nas empresas via aumento de capital (onde existe em contrapartida a percepção de um maior quantitativo acionário) e os restantes US$ 19,7 bilhões em dívidas assumidas (que foram securitizadas e/ou repactuadas, importando em obrigações vencíveis, em média, ao longo de 20 anos).

16 Uma das grandes impugnações jurídicas levantadas ao processo federal de desestatização diz respeito à necessidade de lei, em cada caso, para promoção dos referidos ajustes estatutários ou para o ato em si de desestatizar um elemento do patrimônio público, particularmente tendo em vista o disposto no art. 37, incs. XIX e XX, da Constituição Federal de 1988. Essa questão foi diretamente suscitada junto ao STF em pelo menos três oportunidades: ADIN n. 562, proposta contra a redação da Lei n. 8.031/90, que não submetia a decisão de desestatização, caso a caso, à manifestação do Congresso Nacional; ADIN n. 1.649, contra a faculdade deferida à Petrobrás nos arts. 61 a 63 da Lei n. 9.478, de 06/08/97; ADIN n. 1.840, contra a previsão contida nos arts. 186 e ss. da Lei n. 9.472/97, concernente ao processo de desestatização das empresas federais de telecomunicações. Em todas essas situações, o Supremo Tribunal Federal, apreciando as liminares requeridas, indeferiu-as por expressiva votação (ADIN n. 562) ou à unanimidade (ADINs ns. 1.649 e 1.840); no mérito, a primeira foi julgada prejudicada (ante as significativas alterações legislativas sofridas posteriormente à propositura pela Lei n. 8.031/90) e as demais aguardam julgamento. Em todas as ocasiões, acolheu a Suprema Corte — ainda que preliminarmente — o entendimento expressado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e pela Advocacia-Geral da União, no sentido de que a lei específica, demandada pela Carta de 88, compreende-se como aquela relacionada ao contexto normativo onde se insere e não necessariamente como lei exclusiva (vide, nesse sentido, as "informações" prestadas a essas ADINs: DOU de 10/10/91, p. 22.091-22.094, DOU de 05/05/98, p. 5-6 e DOU de 25/06/98, p. 25-26). Sobre o tema ver, ainda, a decisão plenária do Tribunal de Contas da União n. 077/96 (DOU de 18/03/96, p. 4.543-4.545).

17 Além das competências gerais da assembléia de acionistas descritas na Lei n. 6.404/76, nas empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, controladas direta ou indiretamente pela União, incumbe exclusivamente àquele órgão deliberar sobre as matérias previstas no Decreto n. 1.091, de 21/03/94 (hoje incorporadas à redação dos respectivos estatutos sociais dessas empresas). A União, nessa oportunidade societária, far-se-á representar, nas empresas sob o seu controle direto, pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, nos termos do art. 1º do Decreto n. 89.309, de 18/01/84 (temos, aqui, situação de "representação legal", conforme o art. 126, § 4º, da Lei das Sociedades Anônimas).

18 Essa opção foi praticada na desestatização da Empresa Brasileira de Aeronáutica S.A. — Embraer —, onde, por modificação estatutária anterior à alienação do controle acionário, atribuiu-se à União uma "ação de classe especial", com poderes para: a) manter um representante no Conselho de Administração; e b) vetar deliberações acerca da mudança de denominação da companhia, alteração de seu objeto social, transferência do controle acionário e, especialmente, diversas questões relacionadas a programas militares nacionais.

19 Esses direitos são aqueles atribuídos aos acionistas de companhia, possibilitando-lhes, para manutenção, se desejarem, das atuais posições societárias relativas, a antecipada subscrição de aumento de capital, nos termos do art. 171 da Lei n. 6.404/76.

20 Essa publicidade não inclui as informações que constituam segredo de indústria ou de comércio (art. 28, § 1º, do Decreto n. 2.594/98).

21 A proposta de "modelagem" e a avaliação da sociedade a ser alienada, que deverá considerar especialmente as condições de mercado, a situação econômica e as perspectivas de rentabilidade (se concessionária ou permissionária de serviços públicos deve-se levar em conta, ainda, os termos dos atos de concessão ou permissão, particularmente os critérios de fixação e revisão da tarifa aplicável), são realizadas por empresas de notório conhecimento, selecionadas mediante licitação pública sob a responsabilidade do BNDES (arts. 6º, inc. II, f, e 18, inc. IV e parágrafo único, ambos da Lei n. 9.491/97, complementados pelos arts. 30 a 32 do Decreto n. 2.594/98), salvo as hipóteses de competência do BACEN.

22 Essa faculdade foi expressamente reconhecida como válida e constitucional pelo STF no já citado MS n. 22.493/RJ. Conforme o Relatório Privatização 1995/1997, da Secretaria do Tesouro Nacional, acima mencionado, entre 1991 e 1993 houve grande utilização das "moedas de privatização", sendo que, dos US$ 2,6 bilhões arrecadados pelo PND no período, US$ 2,4 bilhões foram pagos por meio dessa forma. Já a partir de 1994, foi dada maior ênfase à utilização de moeda corrente nos processos de privatização (cerca de 25% em 1994, 40% em 1995, 20% em 1996 e nada em 1997. O total foi de 14% em "moedas de privatização").

23 No período de 1995 a 1997, o capital estrangeiro representou cerca de 20% das aquisições em leilões especiais de desestatização, representando o segundo maior grupo comprador (o primeiro foram as empresas nacionais; o terceiro, os fundos de pensão; e, em seguida, as instituições financeiras).

24 A ordem de realização das etapas da desestatização, apresentadas neste trabalho, não se encontra explicitada na respectiva legislação. Adotamos aqui, como cronologia, o que vem sendo usualmente praticado, a partir de uma interpretação sistemática das normas de regência.

25 Conforme exige o art. 33, especialmente o § 2º, da vigente redação da Lei n. 8.666, de 21/06/93.

26 Desde o início do PND até 1997 foram emitidos US$ 10,02 bilhões em NTN-P, representando significativa alteração no perfil da dívida da União (pois se trocaram "papéis" vencidos ou com vencimento próximo por títulos a vencer no longo prazo).

27 Isto é, há direito e não mera faculdade da União, como na vigência da Lei n. 8.031/90 e da MP n. 327/93 e suas reedições.

28 A principal diferenciação consiste na fixação de preço especial, inferior, por lote de ação, àquele estabelecido para alienação do controle acionário. Essa situação, além de refletir interpretações econômicas acerca de um "sobrevalor" do controle societário, não gera qualquer prejuízo à União, uma vez que a redução oferecida aos empregados é computada e compensada no valor de venda do bloco principal de ações (art. 30, §§ 4º e 5º, do Decreto n. 2.594/98).

Rodrigo Pereira de Mello é Procurador da Fazenda Nacional, Representante da União em processos de desestatização (Companhia Vale Do Rio Doce, Banco Meridional S.A. e empresas federais de telecomunicações) e Professor da Universidade Católica de Brasília.