DIREITOS HUMANOS

Roger Raupp Rios

1 INTRODUÇÃO

A afirmação de que nossa República constitui-se num Estado democrático de Direito e os esforços envidados por muitos para a concretização da Constituição de 05 de outubro de 1988 têm trazido à tona inúmeras questões relativas aos direitos e liberdades fundamentais.

De fato, sendo essencialmente relacionados o Estado democrático de Direito e a efetivação dos direitos fundamentais, os desafios da realidade e a tarefa da doutrina e da jurisprudência passam a abarcar novas situações, geradas pela crescente complexidade da vida contemporânea. Nesse campo, podem ser lembrados novos aspectos da vida humana como, por exemplo, a bioética e a telemática.

Diante dessa realidade, o presente trabalho tem como objetivo tecer algumas considerações sobre a pertinência da orientação sexual à agenda contemporânea dos direitos fundamentais. Ainda que sem qualquer pretensão de profundidade ou exaustão, cuida-se de apresentar a posição da questão no Direito Constitucional hodierno, ressaltando alguns direitos fundamentais cujo regime específico tem-se conectado aos litígios envolvendo direitos fundamentais e orientação sexual. Para tanto, serão trazidos os precedentes mais importantes a partir dos quais a discussão doutrinária tem sido impulsionada nas democracias ocidentais, principalmente provenientes do Direito norte-americano e do Direito europeu. Tendo em mente essa elaboração e a tradição do Direito Constitucional brasileiro, será proposta uma interpretação que projete, no seio de nosso ordenamento nacional, as diretrizes informadoras do tema, cuja presença cada vez mais se explicita entre nós.

Os marcos jurídicos, aqui, evidentemente revelam o estágio desse debate naquelas nações – mesmo que a novidade também lá seja nota distintiva nessa seara. Para isso, colaboram as mais variadas e peculiares circunstâncias (políticas, sociais, antropológicas e históricas), cujo exame não é e nem poderia ser aqui enfrentado. Antes disso, contudo, é necessário precisar a terminologia empregada, expondo sucintamente aquilo que se entende por orientação sexual, bem como o enquadramento da questão no âmbito dos direitos fundamentais.

2 ORIENTAÇÃO SEXUAL E HOMOSSEXUALIDADE

Como se sabe, diversas áreas do saber humano debruçam-se sobre questões envolvendo a sexualidade humana. Portanto, é mister precisar o sentido da expressão "orientação sexual" ora empregada, a fim de que confusões terminológicas não acabem por prejudicar o aprofundamento das inúmeras e crescentes polêmicas que grassam na matéria.

Orientação sexual é aqui compreendida como a afirmação de uma identidade pessoal cuja atração e/ou conduta sexual direcionam-se para alguém de mesmo sexo (homossexualismo), sexo oposto (heterossexualismo), ambos sexos (bissexuais) ou a ninguém (abstinência sexual)¹. À amplitude do conceito ora esboçado deve-se contrapor a delimitação do objeto deste trabalho, que versa exclusivamente sobre problemas jurídicos decorrentes do cotejo entre direitos fundamentais e homossexualidade. À evidência, inúmeras questões também podem surgir das demais modalidades de orientação sexual; não serão, todavia, centro de atenção neste momento.

3 HOMOSSEXUALIDADE E DIREITOS FUNDAMENTAIS

A noção de direitos fundamentais, por si só, é empreitada muito ampla; nela não nos deteremos aqui, seja pelas finalidades deste estudo, seja pela especificidade da matéria. Presentes esses dados, basta simplesmente fazer referência ao significado predominante da expressão na doutrina, que por ela designa aqueles direitos humanos reconhecidos pelos ordenamentos constitucionais vigentes, de forma positiva².

3.1 HOMOSSEXUALIDADE E GERAÇÕES DE DIREITOS

Não obstante, este estudo requer breve referência à pertinência das questões relativas a direitos fundamentais e homossexualidade em face das chamadas "gerações de direitos"³.

A primeira geração de direitos humanos⁴, cujo objetivo maior é alcançar a igualdade formal entre os indivíduos, abrange os direitos fundamentais e as liberdades clássicas individuais (incluindo as de expressão coletiva, como liberdade de reunião e de associação, por exemplo). A segunda geração, por sua vez, tendo por escopo a igualdade material, abarca os chamados direitos sociais, aqui entendidos como direitos a prestações concretas (elencados, por exemplo, no art. 6º da Constituição da República de 1988). A terceira geração, a seu turno, tem como titulares grupos, povos, etnias; seu espectro de proteção, os direitos difusos e coletivos, como o direito ao meio ambiente equilibrado, ao patrimônio histórico e cultural⁵.

Sendo assim, nota-se evidente pertinência das questões suscitadas pela homossexualidade com a primeira geração, principalmente no que diz respeito ao princípio fundamental da isonomia e seu corolário, que é a proibição de discriminações injustas. A propósito, como será logo a seguir noticiado, inúmeras situações conflitivas nesse campo foram dimensionadas à luz dos direitos fundamentais de primeira geração, tais como a liberdade de expressão, a liberdade individual, a proteção da intimidade e da vida privada. Isso sem falar das repercussões na liberdade de opinião, de manifestação, de associação e de imprensa, por exemplo.

Se avançarmos ainda mais no exame das relações entre a homossexualidade e o conteúdo dos direitos de primeira geração, pode-se vislumbrar a inclusão da problemática nos direitos de personalidade, precipuamente no que diz respeito ao direito à identidade pessoal⁶ e à integridade física e psíquica.

3.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS E "MINORIAS SEXUAIS"

Ressalte-se que, diante do conceito acima explicitado de orientação sexual, que abarca as diversas modalidades de expressão da vida sexual, o tema diz respeito não só àqueles cuja orientação sexual se identifica com o homossexualismo, mas alcança todos homens e mulheres nas mais diversas situações. Eis um dado a mais a reforçar a pertinência da questão à primeira geração de direitos humanos, além de indicar, claramente, como a discussão envolvendo direitos fundamentais de homossexuais não gera qualquer privilégio ou proteção especial a um certo grupo de seres humanos (a indicar os limites da vinculação do tema à idéia de defesa de minorias ou, pior ainda, à crítica de movimentos conservadores que tacham os "direitos homossexuais" como "direitos especiais"). Ao contrário, a percepção da amplitude dessas questões torna mais clara a diretriz substancial que informa os direitos humanos, na sua vertente universalista e concreta.

4 O REGIME ESPECÍFICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A HOMOSSEXUALIDADE: IGUALDADE E PRIVACIDADE

A Constituição Federal de 1988, na esteira do constitucionalismo ocidental contemporâneo, como instrumento instituidor do Estado democrático de Direito, enuncia, após declinar os princípios e objetivos fundamentais da República, os direitos e liberdades fundamentais. Dentre estes, consagrou, sobremaneira, a liberdade e a igualdade, sem os quais jamais se poderia sustentar a dignidade da pessoa humana, princípio fundamental veiculado no art. 1º, inc. III. Esses enunciados, projetando-se além do discurso vazio, possuem eficácia jurídica, indubitavelmente. Trata-se dos direitos fundamentais, por força dos termos do § 1º do próprio art. 5º; os princípios fundamentais, a seu turno, pela posição privilegiada no texto constitucional e por já compreenderem (...) a bipartição, característica da proposição de Direito em previsão e conseqüência jurídica⁷.

Nesta seção procederemos ao exame, ainda que sucinto, do regime específico de alguns direitos fundamentais, no que pertine à livre orientação sexual. A análise limitar-se-á ao direito de igualdade e à privacidade, dada sua relevância inegável no quadro geral dos direitos fundamentais e à atenção que têm despertado em discussões nessa área.

4.1 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE, A PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO POR MOTIVO DE SEXO E A HOMOSSEXUALIDADE

Dentre os direitos fundamentais, especial atenção merece a relação entre o princípio da igualdade e a orientação sexual, tanto pela centralidade da idéia de igualdade para a caracterização do Estado democrático de Direito, quanto pela existência de precedente da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, tratando explicitamente da situação de gays, lésbicas e travestis à luz desse princípio.

O princípio da igualdade tem, no que se refere à sexualidade, especial proteção mediante a proibição de qualquer discriminação sexual infundada. Invoco, dentre outras normas e sem indicar, por ora, a farta jurisprudência em torno da matéria, o inc. I do art. 5º (assegura a igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres) e o inc. XXX do art. 7º (proíbe a diferença de salários, exercício de funções e critério de admissão por motivo de sexo).

A concretização da igualdade em matéria de sexo, exponencializada pela proibição de discriminação, se examinada com cuidado, alcança o âmbito da orientação sexual homossexual. Com efeito, a discriminação de um ser humano em virtude de sua orientação sexual constitui, precisamente, uma hipótese (constitucionalmente vedada) de discriminação sexual.

De fato, quando alguém atenta para a direção do envolvimento (seja a mera atração, seja a conduta) sexual de outrem, valoriza a direção do desejo ou da conduta sexual, isto é, o sexo da pessoa com quem o sujeito deseja relacionar-se ou efetivamente se relaciona. No entanto, essa definição (da direção desejada, de qual seja a orientação sexual do sujeito — isto é, pessoa do mesmo sexo ou do sexo oposto) resulta tão-só da combinação dos sexos de duas pessoas (A, quem escolhe; B, o escolhido). Ora, se A for tratado diferentemente de uma terceira pessoa (C, que tem sua sexualidade direcionada para o sexo oposto), em razão do sexo da pessoa escolhida (B, do mesmo sexo que A), conclui-se que a escolha de A lhe fez suportar tratamento discriminatório unicamente em função de seu sexo (se A, homem, tivesse escolhido uma mulher, não sofreria discriminação). Fica claro, assim, que a discriminação fundada na orientação sexual de A esconde, na verdade, uma discriminação em virtude de seu sexo (de A).

Contra esse raciocínio, pode-se objetar que a proteção constitucional contra a discriminação sexual não alcança a orientação sexual; que o discrímen não está no sexo de A, mas em sua escolha por um homem ou uma mulher — sua orientação sexual. Tal objeção, todavia, não subsiste. Argumentar que a diferença se dá tão-só pela orientação sexual nada muda; só oculta o verdadeiro — e sempre permanente — fator sexual de discriminação. O sexo da pessoa escolhida (se homem ou mulher), em relação ao sexo de A, vai continuar qualificando a orientação sexual como causa de tratamento diferenciado ou não, em relação a A. Essa objeção, na verdade, continua tendo o sexo de A em relação ao da pessoa escolhida como fator decisivo, pois tem como pressuposto, para a qualificação da escolha de A, exatamente o sexo da pessoa escolhida. A orientação sexual só é passível de distinção diante do sexo da pessoa que A escolher. Ele (o sexo da pessoa escolhida, tomado em relação ao sexo de A) continua sendo o verdadeiro fator de qualificação da orientação sexual de A; ele é dado inerente e inescapável para a caracterização da orientação sexual de A. Vale dizer, é impossível qualificar a orientação sexual de A sem tomar como fundamento o sexo da pessoa escolhida (em relação ao sexo de A).

Não se diga, outrossim, que inexiste discriminação sexual porque prevalece tratamento igualitário para homens e mulheres diante de idêntica orientação sexual. O argumento peca duplamente, na medida em que busca justificar uma hipótese de discriminação sexual (homossexualismo masculino, v.g.) invocando outra hipótese de discriminação sexual (homossexualismo feminino, v.g.).

Aliás, nesse sentido, decidiram a Suprema Corte do Canadá (Symes v. Canada, 1993) e a Suprema Corte dos Estados Unidos (Loving v. Virginia, 1967). A primeira assentou que uma discriminação não pode ser justificada apontando-se para outra⁸; a segunda rejeitou a tese de que inexiste discriminação pelo fato de a lei permitir a todos de mesma raça o casamento e proibir, também a todos, o casamento inter-racial: o fato da aplicação igual não imuniza a legislação do pesado ônus da justificação cuja 14ª Emenda tem tradicionalmente requerido de leis estaduais relativas à raça ^{9, 10}.

A Suprema Corte do Havaí, por sua vez, desenvolveu raciocínio exatamente nesses termos, decidindo que a discriminação por orientação sexual configura verdadeira discriminação sexual (Baehr v. Lewin, 1993). No mesmo ano, a Corte de Apelações da Califórnia decidiu (Engel v. Worthington) que a recusa de um editor quanto à inclusão da foto de um casal homossexual em livro de recordações constituía discriminação sexual.

O Direito canadense possui outros precedentes nesse sentido (considerando a discriminação por orientação sexual como espécie do gênero discriminação sexual). Exemplos disso são as decisões em University of Saskatchewan v. Vogel (1983, caso em que se recusava a Richard North, companheiro de Chris Vogel, benefício em plano dentário) e em Bordeleau v. Canada (1989, onde se concluiu que discriminação com base no sexo também alcança discriminação envolvendo orientação sexual¹¹).

O raciocínio até aqui desenvolvido acerca da relação entre o princípio da igualdade e a orientação sexual centrou-se na consideração de que a discriminação por motivo de orientação sexual é uma espécie de discriminação por motivo de sexo¹². Mesmo que não bastassem tais considerações, a proibição mais ampla de discriminação injustificada (seja fundada em motivo de sexo, seja fundada em outros padrões) também se aplica às questões que envolvem orientação sexual.

Isso significa que, em linha de princípio, são vedados em nosso ordenamento jurídico tratamentos discriminatórios fundados na orientação sexual do indivíduo, por força, inclusive, do princípio da igualdade geral. Vale dizer que, assim como acontece com todos os demais padrões (idade, raça, etnia, religião, orientação filosófica, convicção política), somente em casos excepcionais, onde fique concretamente demonstrado e racionalmente provado, de modo livre de preconceitos, que o status do indivíduo é razão suficiente para o tratamento diferenciado, poderá ocorrer qualquer restrição de direito (situação, repise-se, absolutamente excepcional em um Estado democrático de Direito)¹³.

Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, (...) as discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula igualitária apenas e tão-somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, desde que tal correlação não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição¹⁴. Ficam, desse modo, juridicamente impossibilitadas as desequiparações fortuitas ou injustificadas. Esclarecendo melhor: tem-se de investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles¹⁵. Dito de outro modo: o que ele (o princípio da igualdade) impede, efetivamente, é que a ordem jurídica promova desequiparações arbitrárias, aleatórias ou mal-inspiradas. Será legítima a desequiparação quando fundada e logicamente subordinada a um elemento discriminatório objetivamente aferível, que prestigie, com proporcionalidade, valores abrigados no texto constitucional¹⁶.

A propósito, gize-se que o Supremo Tribunal Federal, pontuando a relevância do princípio constitucional da isonomia, já sublinhou que diante das situações in concreto o intérprete deve aferir da razoabilidade ou não das distinções operadas¹⁷. Do mesmo modo, cuidando da isonomia, o Supremo Tribunal Federal exigiu razoabilidade no critério legal eleito, rechaçando qualquer restrição de direito desproporcional. Assim o fez ao apreciar os Mandados de Segurança ns. 21.033 e 21.046, e os Recursos Extraordinários ns. 156.404, 157.863-7, 175.548, 136.237, 146.934 e 156.972-7: as limitações de idade para inscrição em concurso público só podem ser justificadas pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

O Direito norte-americano revela idêntica orientação, pelo desenvolvimento, a partir da Décima Quarta Emenda — nenhum Estado deverá fazer ou encorajar qualquer providência que negue a qualquer pessoa, dentro de sua jurisdição, the equal protection of the laws¹⁸ (a expressão grifada diz respeito à cláusula constitucional que reconhece, nos Estados Unidos, o princípio da isonomia) ^—, da equal protection doctrine.

Visando inicialmente sancionar as ações estatais que implicassem discriminação racial (nesse diapasão, verbi gratia, o citado Loving v. Virginia, 1967), esse instituto ampliou-se, alcançando grupos estigmatizados, socialmente esteriotipados ou inferiorizados, ou objeto de tratamento fundado em traços imutáveis (Strauder v. West Virginia, 1880; Regents of the University of California v. Bakke, 1978), bem como aquelas minorias sem adequada representação legislativa (United States v. Carolene Products Co., 1938: preconceito contra específicas e isoladas minorias pode ser uma condição especial que tende seriamente a diminuir os processos políticos aos quais ordinariamente é confiada a proteção das minorias e pode chamar um exame judicial cuidadoso e completo ¹⁹).

À semelhança da doutrina nacional acima citada, afirma o Direito norte-americano a ilegitimidade constitucional de tratamento diferenciado sob justificativa arbitrária (a cláusula não pode ser uma proscrição contra uma classificação legislativa, uma vez que o tratamento diferenciado de pessoas ou coisas que não são similares é essencial para legislar. Homens e mulheres, adultos e crianças, estrangeiros e cidadãos nem sempre precisam ser tratados juridicamente de mesmo modo. Mas também é claro que essas classes não podem ser tratadas diferentemente de maneira arbitrária²⁰). A Suprema Corte, aplicando essa cláusula, entendeu indevida a distinção em detrimento de grupo politicamente impopular (hippies, no caso US Departament of Agriculture v. Moreno, 1973; deficientes mentais, no caso Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc., 1985).

De fato, especificamente com relação à discriminação por orientação sexual, considerando a equal protection, já decidiram os tribunais estadunidenses pela ilegitimidade da exclusão das Forças Armadas (Steffan v. Aspin, D.C. Circuit, 1993; Pruitt, 9^th Circuit, 1992: o Exército não pode alegar o preconceito que outros nutrem contra homossexuais como base racional²¹). Cuidando de serviço civil, o D.C. Circuit afastou (Norton v. Macy), como arbitrária, a exclusão de homossexuais, fundada em razões de "moralidade". Pronunciou-se o Tribunal: uma alegação de "imoralidade" tende a desencorajar uma análise cuidadosa porque inevitavelmente tem a conotação de uma violação divina, olímpica ou quaisquer outros padrões de retidão. Contudo, a Comissão de Serviço Civil não tem nem o ardil de um expert nem os requisitos necessários para fazer ou fazer cumprir julgamentos morais absolutos (...) Duvida-se que haja em todo o Serviço Civil pessoas tão santas que nunca tenham feito qualquer ato reprovável diante dos "costumes prevalecentes de nossa sociedade" (...) A noção de que seja uma função apropriada da burocracia federal fazer com que sejam cumpridos os códigos convencionais de conduta da maioria nas vidas privadas de seus funcionários está em guerra com os conceitos elementares de liberdade, privacidade e diversidade (...) A relevância das acusações contra o requerente deve ser avaliada em função dos resultados do serviço que ele (...) tem prestado²².

No Direito canadense, têm os precedentes, à luz da Seção 15(1) da Carta Canadense de Direitos e Liberdades (todo indivíduo antes e perante a lei e tem o direito a igual proteção e benefícios da lei sem discriminação e, em particular, sem discriminação tendo por base raça, nacionalidade ou etnia, cor, religião, sexo, idade ou deficiência física ou mental²³), afirmado, de forma iterativa, que a discriminação por orientação sexual constitui ofensa à cláusula da igualdade. Nesse sentido, Veysey v. Canada (Federal Court Trial Division, 1989, caso em que prisioneiro homossexual via-se excluído em sua prisão do Private Family Visiting Program, com relação a seu companheiro); Brown v. British Columbia (1990 — discriminação baseada em orientação sexual contraria a Seção 15(1)²⁴); em Knodel v. British Columbia (1991), a Corte, analisando recusa de direito a benefício de saúde pelo companheiro do requerente, ponderou que a distinção (negação de benefícios de assistência médica a Ray Garneau, companheiro de Timoth Knodel) não é relacionada com a virtude ou capacidade do peticionante²⁵, considerando (...) pessoas homossexuais como um "grupo estigmatizado em nossa sociedade", o peticionante cai dentro de um grupo que constitui uma "específica e isolada minoria"²⁶; em Haig v. Canada (1992), diante da concordância do governo canadense em torno da igualdade de tratamento sustentada pelo demandante, o Tribunal, chegando à mesma conclusão governamental, ponderou que (...) juridicamente, a concessão é direito. Nenhuma análise mais aprofundada desse ponto precisa ser considerada²⁷; no caso R.v Turpin (1989), foi decidido que (...) o contexto mais amplo, social, político e legal também deve ser considerado (...) para encontrar a desvantagem que existe distante e independente da distinção legal, criada pela omissão da orientação sexual²⁸, incluindo-se, nesse quadro social, (...) a dor e a humilhação sofrida por homossexuais por razão do preconceito em relação a eles (...)²⁹ e (...) a esclarecida evolução dos direitos humanos no pós-guerra e as políticas sociais e legislativas no Canadá. A falha em providenciar um modo de remediar o tratamento prejudicial dos membros homossexuais da sociedade e a possível inferência da omissão que tal tratamento seja aceitável cria o efeito de discriminação, ofendendo a S. 15(1)³⁰; em Vriend v. Alberta (1994, caso em que professor foi demitido em função de sua orientação homossexual), reafirmou-se que a discriminação ofende a Seção 15(1), salientando-se que (...) discriminação contra homossexuais é uma histórica, universal, notória e inquestionável realidade social³¹; em Leshner v. Ontario (1992, pedido provocado por recusa de pensão ao companheiro do requerente, Michael Stark), foi considerada incabível a discriminação por orientação sexual, tendo em mente, igualmente, a Seção 15(1), pelo que (...) os relacionamentos gays e lésbicos devem ser tratados em igualdade às uniões heterossexuais³².

Em Egan v. Canada, caso em que se discutiu o direito do companheiro homossexual a benefício da seguridade social previsto para a esposa (pensão), a Suprema Corte decidiu (1995), unanimemente, que (...) se a orientação sexual é ou não baseada em fatores biológicos ou fisiológicos, o que pode ser objeto de controvérsia, isto é uma profunda característica pessoal, que é tanto imutável quanto mutável somente a custos inaceitáveis, e então subsumindo-se no âmbito da proteção da S. 15 como sendo análoga aos campos enumerados³³; por maioria, assentou que a distinção entre companheiros homossexuais e companheiros heterossexuais em relação a direito à pensão, fundando-se na orientação sexual, é discrímen contrário à Seção 15(1), oportunidade em que o voto condutor (Justice Cory) asseverou: orientação sexual é mais do que um simples status que um indivíduo possui. É algo que é demonstrado pela conduta do indivíduo na escolha de um companheiro. A Carta protege crenças religiosas e práticas religiosas como aspectos da liberdade de religião. Então, também, deveria ser reconhecido que a orientação sexual inclui aspectos de status e de "conduta" e que ambos deveriam receber proteção. A orientação sexual é demonstrada na escolha feita por uma pessoa de seu companheiro de vida, seja heterossexual ou homossexual. Daí segue que uma relação legal que se origina a partir da orientação sexual também deve ser protegida³⁴.

Como visto, o exame doutrinário e jurisprudencial, à luz do princípio da igualdade, afasta explicitamente discriminações fundadas na orientação sexual.

Em síntese conclusiva do tópico e coroamento dessa evolução jurídica, é de se citar precedente da Suprema Corte dos Estados Unidos, lavrado em 1996, no qual o Tribunal, aplicando a equal protection clause, julgou inconstitucional a Emenda n. 2 à Constituição do Estado do Colorado (Romers v. Evans). Nesse histórico precedente, a Suprema Corte invalidou a citada Emenda Constitucional por instituir a homossexuais tratamento jurídico diverso dos demais cidadãos daquele Estado Federado, proibitivo dos poderes públicos de editar ou aplicar qualquer medida protetiva dos direitos de homossexuais. Na dicção da maioria, capitaneada pelo Justice Kennedy, um Estado não pode julgar um grupo de pessoas como estranhos à sua legislação³⁵.

4.2 PRIVACIDADE E HOMOSSEXUALIDADE

A orientação sexual que alguém imprime, na esfera de sua vida privada, não admite restrição de direitos. Essa a evolução dos precedentes nos tribunais norte-americanos. Em Griswold v. Connecticut (1965), discutindo-se a licitude da utilização de anticoncepcionais, a Corte afirmou que (...) diz respeito a uma relação que jaz em uma zona de privacidade criada por várias garantias fundamentais constitucionais³⁶; em Eisenstadt v. Baird (1972), a valorização da privacidade garantiu (...) o direito do indivíduo, casado ou solteiro, de estar livre de uma intromissão governamental desautorizada em assuntos que afetam tão fundamentalmente uma pessoa como a decisão de suportar ou de ter uma criança³⁷, diminuindo significativamente a distinção entre casados e solteiros no que diz respeito à liberdade sexual; em Commonwealth v. Balthazar (1974), a Suprema Corte Judicial de Massachusetts, invocando as decisões da Suprema Corte em matéria de privacidade, e diante de proibição de sexo oral entre heterossexuais, decidiu que a legislação proibindo (...) atos lascivos e contra a natureza deve ser compreendida como inaplicável à conduta privada e consensual entre adultos³⁸; em State v. Pilcher (1976), a Suprema Corte de Iowa assentou que a legislação proibitiva de sexo anal e oral (...) não pode constitucionalmente ser aplicada a atos alegados como sodomitas praticados privadamente — e mediante consenso — entre adultos de sexos opostos³⁹, ponderando que, a partir de Griswold, (...) o direito de privacidade estende-se às relações sexuais entre marido e mulher⁴⁰, e, a partir de Eisenstadt, (...) entre adultos acordes de sexos opostos não casados entre si⁴¹. Em State v. Saunders (1977), a Suprema Corte de New Jersey afastou a legislação proibitiva de relações sexuais entre heterossexuais solteiros, sob o fundamento da autonomia individual que vigora na esfera privada, aduzindo: seria um tanto anômalo se (a decisão de ter filhos) fosse constitucionalmente protegida, enquanto a decisão mais fundamental de se envolver na conduta, que é um pré-requisito necessário para tanto, seja constitucionalmente proibida. Certamente, tal escolha envolve considerações que são ao menos tão íntimas e pessoais quanto aquelas que estão envolvidas na escolha de usar ou não contraceptivos⁴². Em Commonwealth v. Bonadio (1980), a Suprema Corte da Pensilvânia identificou na proibição de sexo anal ou oral entre heterossexuais solteiros violação da equal protection clause, pois, após a decisão em Einsenstadt, inexiste razoabilidade para tal distinção.

Todavia, contrariando toda evolução em matéria de liberdade sexual, a Suprema Corte (Bowers v. Hardwick, 1986) reformou decisão do 11º Circuito, segundo a qual Griswold e Eisenstadt garantiam a liberdade na esfera privada entre adultos e o espaço para contatos íntimos fora da relação matrimonial. Esse precedente considerou inofensiva à privacidade a legislação proibitiva de sexo anal ou oral, em se tratando de homossexuais. A corrente majoritária (o julgamento foi por cinco votos a quatro, sendo que o prolator do voto decisivo, Justice Lewis Powell, quatro anos após, declarou publicamente ter-se equivocado⁴³) não vislumbrou relação entre o caso e a diretriz firmada a partir de Griswold; a minoritária, capitaneada pelo Justice Blackmun, considerou (...) o mais compreensivo dos direitos e o direito mais valioso dos homens civilizados, a saber, "o direito de estar só" ⁴⁴.

Em virtude desse contexto, assinale-se que a decisão tomada em Hardwick foi objeto de muitas críticas nos meios jurídicos norte-americanos⁴⁵.

Diante dessas circunstâncias, mesmo após Hardwick, continuou havendo discussão judicial acerca da legislação proibitiva de relações entre homossexuais. Assim, no caso State v. Morales, os integrantes da Corte de Apelações do Texas (1992) afirmaram: nós não podemos pensar em nada mais fundamentalmente privado e merecedor de proteção do que a conduta sexual entre adultos praticada privadamente e em comum acordo. Se é assim (...) não pode ser constitucional (...) proibir lésbicas e gays de se envolverem na mesma conduta que heterossexuais legalmente podem⁴⁶. No mesmo sentido decidiu a Suprema Corte do Kentucky, afastando diploma legal do mesmo teor (Commonwealth v. Wasson, 1992): a Constituição de Kentucky oferece maior proteção ao direito de privacidade⁴⁷.

A Corte Européia de Direitos Humanos, examinando hipóteses de discriminação por orientação sexual, sob a ótica do art. 8º(1) da Convenção Européia de Direitos Humanos (qualquer um tem o direito ao respeito a sua vida familiar e privada, seu lar e sua correspondência⁴⁸), firmou sua diretriz ao apreciar o caso Dudgeon v. UK (1981), no qual foi questionada a proibição penal, oriunda da Irlanda do Norte, de atividade sexual entre homens: a proibição legal de atos homossexuais privados entre adultos acordes de mais de 21 anos de idade viola o direito do querelante com respeito à vida privada sob o art. 8º⁴⁹. Tal entendimento foi repetido nos casos Norris v. Ireland (1988) e Modinos v. Cyprus (1993). Em Dudgeon, a Corte entendeu que a proibição em tela foi (...) desproporcional às metas que buscavam ser atingidas⁵⁰.

Note-se que, com o ingresso dos países do Leste Europeu no Conselho da Europa, Hungria, República Tcheca, Eslováquia, Polônia, Bulgária e Eslovênia descriminalizaram essa conduta; a Romênia, por sua vez, foi interpelada a mudar rapidamente o art. 200 de seu Código Penal, descriminalizando atos homossexuais praticados privadamente entre adultos.

Nesse passo, é de se atentar para a extensão do conceito de privacidade, como fez a Corte Européia ao apreciar Niemitz v. Germany (1992): seria muito restritivo limitar a noção (de "vida privada") a um "círculo interior" no qual o indivíduo possa viver sua vida pessoal como ele quiser e excluir inteiramente daí o mundo exterior não incluído nesse círculo. O respeito pela vida privada também deve compreender em certo grau o direito de estabelecer e desenvolver relacionamentos com outros seres humanos. Parece (...) não haver razão de princípio porque esse entendimento (...) deve ser tomado para excluir atividades de uma natureza profissional ou de negócios desde que, no final das contas, é no desenrolar de suas vidas de trabalho que a maioria das pessoas tem uma significativa oportunidade, senão a maior, de desenvolver relacionamentos com o mundo exterior⁵¹.

5 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA E A HOMOSSEXUALIDADE

O princípio jurídico da dignidade da pessoa humana tem como núcleo essencial a idéia de que a pessoa humana é um fim em si mesmo, não podendo ser instrumentalizada ou descartada em função das características que lhe conferem individualidade e imprimem sua dinâmica pessoal. O ser humano, em virtude de sua dignidade, não pode ser visto como meio para a realização de outros fins. Na expressão de Ernest Benda, (...) el individuo no debe ser degradado a la condición de mero objeto de la acción estatal o de las relaciones sociales. Contradice la dignidad humana convertir el individuo en mero objeto de la acción del Estado. En la degradación de la persona a la condición de objeto, a su valor de cambio, se suele ver la decisiva vulneración del art. 1.1 GG⁵².

Independentemente da orientação sexual de um ser humano, é mister invocar o respeito devido à sua individualidade, em virtude da citada cláusula constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III). Esta (a dignidade da pessoa humana), aliás, é elemento central na sociabilidade que caracteriza o conceito de Estado democrático de Direito, que promete aos indivíduos muito mais que abstenção de invasões ilegítimas de suas esferas pessoais, a promoção positiva de suas liberdades⁵³.

Qualificar, em termos de ciência jurídica, alguma noção como fundamento do ordenamento jurídico, significa nela vislumbrar um caráter de centralidade em relação a quaisquer outros conceitos, formulações ou idéias; trata-se de valorizar sobremaneira um dado normativo, elegendo-o como fator fundante e motivador, em larga escala, de toda a normatização atinente à esfera da vida juridicizada.

Desse modo, a valorização da dignidade da pessoa humana como elemento fundamental do Estado democrático de Direito revela-se, simultaneamente, postulado da consciência geral no atual estágio do desenvolvimento histórico da humanidade e, particularmente, da sociedade brasileira, bem como dado normativo central para a compreensão e equacionamento dos problemas jurídicos. Sendo assim, a afirmação da centralidade da dignidade da pessoa humana no Direito brasileiro tem o condão de repelir quaisquer providências, diretas ou indiretas, que esvaziem a força normativa dessa noção fundamental, tanto pelo seu enfraquecimento na motivação das atividades estatais (executivas, legislativas ou judiciárias), quanto pela sua pura e simples desconsideração.

De fato, ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a um ser humano, em função da orientação sexual, significa dispensar tratamento indigno a um ser humano. Não se pode, simplesmente, ignorar a condição pessoal do indivíduo (na qual, sem sombra de dúvida, inclui-se a orientação sexual), como se tal aspecto não tivesse relação com a dignidade humana.

A jurisprudência norte-americana, a partir de situações dessa estirpe, rejeita discriminações baseadas em características pessoais individuais constituintes da identidade do sujeito (tais como raça e origem étnica, por exemplo), principalmente se manejadas em detrimento de grupos estigmatizados como inferiores (como no já citado precedente Regents the Univ. of California v. Bakke, 1978), objeto de hostilidades (Plyler v. Doe, 1982), vítimas de prejuízos oriundos de preconceitos relativos a suas capacidades (caso Murgia, 1973). Em se tratando de distinções fundadas em características pessoais imutáveis, fora do controle da pessoa, tem o Judiciário as rechaçado, nelas vislumbrando discrímen suspeito perante a Constituição (Lyng v. Castelo, 1986; Plyler v. Doe, 1982: (...) grupos desfavorecidos em virtude de circunstâncias além de seu controle (...)⁵⁴; Mathews v. Lucas, 1976: (...) ilegitimidade (...) é, como raça ou nacionalidade, uma característica determinada por causas fora do controle do indivíduo considerado ilegítimo⁵⁵; Frontiero v. Richardson, 1973: (...) sexo, como raça e nacionalidade, é uma característica imutável determinada somente pelo acidente do nascimento⁵⁶).

Especificamente quanto à orientação sexual, registro os precedentes do Direito estadunidense e canadense. Os primeiros reconhecem existir, historicamente, um tratamento desigual com relação a homossexuais (High Tech Gays v. Defense Industrial Security Clearance Office — 9^th Circ 1990; Ben-Shalom v. Marsh — 7^th Circ 1989; Watkins v. US Army — 9^th Circ 1989) e que esses sofrem preconceitos e hostilidades (Rowland v. Mad River Local School District — 1985). Em High Tech Gays considerou-se que a orientação sexual (...) não muda sem uma imensa dificuldade⁵⁷. Julgando Watkins, o Tribunal ponderou que a orientação sexual é imutável, pois (...) nós temos pouco controle sobre nossa orientação sexual e (...), uma vez adquirida, é amplamente impermeável a mudança. A possibilidade de (...) uma difícil e traumática mudança (mediante extensa terapia, neurocirurgia ou tratamento de choque) não a faz mutável⁵⁸. Nesse julgado, assentou que a imutabilidade da condição pessoal se refere (...) àqueles traços (incluindo a orientação sexual) que são tão centrais para a identidade de uma pessoa que seria abominável para o governo penalizar uma pessoa por se recusar a mudá-los, independentemente da facilidade física da mudança⁵⁹. No caso Equality Foundation of Greater Cincinnati, Inc. v. City of Cincinnati (1995, 6^th Circ), considerou que a orientação sexual está (...) além do controle do indivíduo e existe independentemente de qualquer conduta na qual um indivíduo (...) possa escolher engajar-se, (e) não responde a técnicas criadas para mudá-la, (as quais) são consideradas antiéticas⁶⁰. A Suprema Corte do Canadá (Canada (Attorney-General) v. Ward, 1993), por sua vez, considerou os homossexuais na categoria dos (...) grupos definidos por uma inata ou imutável característica, a qual abarcaria indivíduos que temam perseguições tendo por base gênero, língua e orientação sexual⁶¹.

Ora, diante disso, conclui-se que o respeito à orientação sexual é aspecto fundamental para a afirmação da dignidade humana, não sendo aceitável, juridicamente, que preconceitos legitimem restrições de direitos, servindo para o fortalecimento de estigmas sociais e espezinhamento do Estado democrático de Direito.

6 O ORDENAMENTO JURÍDICO NACIONAL E A HOMOSSEXUALIDADE

A doutrina, em se tratando do reconhecimento da homossexualidade por parte dos ordenamentos jurídicos concretos, enumera basicamente quatro modelos.

O modelo expandido de reconhecimento se caracteriza por enumerar providências jurídicas nas esferas da descriminalização de condutas, da existência de políticas gerais de não-discriminação e da instituição de políticas de ação afirmativa, tais como, respectivamente, revogação de legislação penal incriminadora, garantia de acesso a locais públicos sem restrições e apoio às organizações de homossexuais. Aqui se encontram países como Holanda, Dinamarca, Noruega e Suécia.

O modelo intermediário, por sua vez, abrange a descriminalização e proíbe a existência de medidas discriminatórias, sem, contudo, apontar para qualquer iniciativa positiva. França, Austrália e alguns Estados dos Estados Unidos (New York, New Jersey e Ohio) são exemplos desse estágio.

Num grau ainda inferior de reconhecimento, situam-se os ordenamentos jurídicos que simplesmente impedem a criminalização, não articulando qualquer medida protetiva eficaz do exercício dos direitos fundamentais por parte de homossexuais⁶².

Em Estados como o brasileiro, em que convivem simultaneamente as ordens jurídicas federal, estadual (aqui incluída a distrital) e municipal, pode haver modelos mistos de reconhecimento, dados os diversos graus de proteção conferidos pelos respectivos ordenamentos dentro do mesmo espaço político nacional.

Nosso ordenamento jurídico, em suas diversas esferas, passa a reconhecer, paulatinamente, diferenciados níveis de proteção. Efetivamente, além de toda a proteção já assegurada na Constituição Federal, é de se acentuar a explicitação do tema nas esferas estadual e municipal, das quais colaciono os seguintes dispositivos:

1 Constituição do Estado do Mato Grosso:

Art. 10 — O Estado de Mato Grosso e seus municípios assegurarão, pela lei e pelos atos dos agentes de seus Poderes, a imediata e plena efetividade de todos os direitos e garantias individuais e coletivas, além dos correspondentes deveres, mencionados na Constituição Federal, assim como qualquer outro decorrente do regime e dos princípios que ela adota, bem como daqueles constantes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, nos seguintes termos:

(...)

III — a implantação de meios assecuratórios de que ninguém será prejudicado ou privilegiado em razão de nascimento, raça, cor, sexo, estado civil, natureza de seu trabalho, idade, religião, orientação sexual, convicções políticas ou filosóficas, deficiência física ou mental e qualquer particularidade ou condição.

2 Constituição do Estado de Sergipe:

Art. 3º — O Estado assegura, por suas leis e pelos atos de seus agentes, além dos direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal e decorrentes do regime e dos princípios que ela adota, ainda os seguintes:

(...)

II — proteção contra discriminação por motivo de raça, cor, sexo, idade, classe social, orientação sexual, deficiência física, mental ou sensorial, convicção político-ideológica, crença em manifestação religiosa, sendo os infratores passíveis de punição por lei;

3 Lei Orgânica do Município de Porto Alegre:

Art. 150 – Sofrerão penalidades de multa, até a cassação do alvará de funcionamento, os estabelecimentos de pessoas físicas e jurídicas que, no território do Município, pratiquem ato de discriminação racial, de gênero, por orientação sexual, étnica ou religiosa, em razão de nascimento, de idade, de estado civil, de trabalho rural ou urbano, de filosofia ou convicção política, de deficiência física, imunológica, sensorial ou mental, de cumprimento de pena, cor ou em razão de qualquer particularidade ou condição.

Por outro lado, não se pode menosprezar ou ignorar a eficácia normativa dos tratados e convenções internacionais dos quais nossa República é parte, uma vez incorporados em nosso ordenamento interno. Desse modo, além da compreensão do regime dos direitos fundamentais relacionados com a orientação sexual, gize-se que, na esfera do Direito Internacional, o Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas, aplicando a Convenção Internacional dos Direitos Civis e Políticos (da qual o Brasil é signatário), decidiu que a legislação proibitiva de relações sexuais anais e orais entre homossexuais constitui interferência arbitrária na privacidade, afrontando os arts. 17(1) e 2(1) da Convenção. Ponderou que (...) é indiscutível que uma atividade sexual adulta e consensual, em ambiente privado, é coberta pelo conceito de privacidade⁶³. Refutando a defesa, afirmou a irrazoabilidade da discriminação incriminadora, por não demonstrar (...) meios razoáveis ou medidas proporcionais para alcançar a meta de prevenção do contágio de AIDS/HIV⁶⁴, nem ser (...) essencial para a proteção da moral⁶⁵.

Ora, tendo nosso país aderido a esse pacto internacional, não há como negar a relevância dessa decisão no plano do Direito interno, ainda mais diante do § 2º do art. 5º da Constituição de 1988 (os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte).

Igualmente na esfera do Direito Internacional⁶⁶, é de rigor registrar-se a Convenção Americana de Direitos Humanos, da qual o Brasil também é signatário. Suas disposições são pertinentes ao tema, seja na esteira do precedente acima citado (em que a Organização das Nações Unidas reconheceu ilegítima a interferência na vida sexual privada de homossexuais adultos), seja no que concerne ao respeito à dignidade humana, seja na trilha do princípio da igualdade.

Dispõe a Convenção, cuja observância é obrigatória no Direito brasileiro:

5 (1) Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.

7 (1) Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais.

11 (1) Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.

11 (2) Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ataques ilegais a sua honra ou reputação.

11 (3) Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra essas ingerências ou esses ataques.

24 Todas as pessoas são iguais ante a lei. Em conseqüência, têm direito, sem discriminação, a igual proteção da lei.

Como se infere de seu texto, não há como se duvidar — bastando, para tanto, os mandamentos de nossa Constituição de 1988 — da pertinência do princípio da isonomia (inclusive invocado como "igual proteção da lei", na esteira da equal protection norte-americana e canadense), da proibição de discriminação sexual, do reconhecimento da dignidade da pessoa humana e do resguardo da privacidade como fundamentos regentes do nosso ordenamento em matéria de orientação sexual.

Para finalizar, releva registrar, nessa matéria, a publicação recente de importantes precedentes na jurisprudência pátria, por parte do Superior Tribunal de Justiça⁶⁷ e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região⁶⁸.

8 CONCLUSÃO

A proposição de uma interpretação dos direitos fundamentais que responda os problemas suscitados pela homossexualidade esbarra em dificuldades de ordem dogmática e cultural. O tema é dos mais recentes, no mundo inteiro, em termos de elaboração legislativa e discussão jurídica. As barreiras do preconceito, por sua vez, são ainda mais desafiantes: esmaecem a razão, quando não produzem rejeição sistemática e violência.

Ao indicar as principais coordenadas sob as quais a questão se desenvolve no Direito contemporâneo e ao noticiar os passos iniciais já esboçados nessa área, este trabalho quer afirmar, a um só tempo, a humildade e a esperança experimentadas pelos operadores jurídicos comprometidos com a concretização do Estado democrático de Direito diante das novas realidades que a transição dos milênios nos impõe.

NOTAS

1 Adoto a conceituação de WINTEMUTE, 1995.

2 Nesses termos, HESSE, 1998.

3 Nesse ponto, como observa Ingo Wolfgang Sarlet, há dissenso doutrinário quanto à nomenclatura (o termo "dimensões" dos direitos fundamentais seria mais apropriado). Para o exame desse aspecto, veja-se a obra do referido autor, SARLET, 1988.

4 Nessa exposição, tomo como referência a classificação e os critérios expostos por LAFER, 1988.

5 Quanto ao dissenso doutrinário acerca dos direitos de quarta geração, remetemos o leitor à citada obra SARLET, 1988.

6 Nesse sentido, ROBERT, 1996.

7 CANNARIS, 1989. p. 86.

8 No original: (...) discrimination cannot be justified by pointing to other discrimination. (Anoto que, neste trabalho, procedemos à tradução livre das citações efetuadas).

9 No original: the fact of equal application does not immunize a statute from the very heavy burden of justification which the Fourteenth Amendment has traditionally required of state statutes drawn according to race.

10 Os precedentes a partir de agora invocados, provenientes do Direito Internacional e estrangeiro, foram extraídos, em sua maior parte, da obra WINTEMUTE, 1995.

11 No original: discrimination based on sex also covers discrimination involving sexual orientation.

12 Contra o argumento, não se objete a hipotética vontade do legislador, que, pretensamente, não teria subsumido a orientação sexual ao discrímen por motivo de sexo. A sustentação, além de ilógica, contraria a moderna e a tradicional hermenêutica jurídica (nesse sentido, HESSE, 19-- e MAXIMILIANO, 1982. Principalmente ns. 23-28).

13 Nesse momento, é útil alertar o quanto o preconceito, além de gerar toda violência e exclusão perceptíveis em nossa sociedade diante de homossexuais, tem suas raízes fundadas na ignorância da maioria em face do estágio atual do conhecimento humano nessa matéria. Veja-se, por exemplo, dentre extensa bibliografia: VIDAL, 1995; KAPLAN e SADOCK, 1988; HOFFMAN, 1970; FRAY in: PARA, 1982; CONRAD e SCHNEIDER, 1992.

14 MELLO, 1993. p. 17. Grifos no original.

15 Ibidem. p. 21.

16 BARROSO, 1986. p. 68.

17 Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 489/RJ, RTJ 137/562.

18 No original: (...) no State shall make or enforce any law which shall deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.

19 No original: prejudice against discrete and insular minorities may be a special condition, which tends seriously to curtail the operation of those political processes ordinarily to be relied upon to protect minorities, and may call for a more searching judicial scrutiny.

20 No original: the Clause cannot be a proscription against legal classification since different treatment of persons and things that are not similary situated is essential for lawmaking. Men and women, adults and children, aliens and citizens need not always be treated alike under the law. But it is also clear that these classes cannot be treated differentely on an arbitrary basis. BARRON, JEROME and DIENES, 1995. p. 214.

21 No original: Army cannot rely on "prejudice of others against homossexuals" as a rational basis.

22 No original: a pronouncement of "immorality" tends to discourage careful analysis because it unavoidably connotes a violation of divine, Olympian, or otherwise universal standards of rectitude. However, the Civil Service Commission has neither the expertise nor the requisite annointment to make or enforce absolute moral judgmentes (...) It may be doubted whether there are in the entire Civil Service many persons so saintly as never to have done any act which is dissaproved by the "prevailing mores of our society" (...) The notion that it could be an appropriate function of the federal bureaucracy to enforce the majority’s conventional codes of conduct in the private lives of its employees is at war with elementary concepts of liberty, privacy, and diversity (...) The sufficiency of the charges against the appellant must be evaluated in terms of effects on the service of what (...) he has done.

23 No original: every individual is equal before and under the law and has the right to the equal protection and equal benefit of the law without discrimination and, in particular, without discrimination based on race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age or mental or physical disability.

24 No original: discrimination based on sexual orientation contravenes Section 15(1).

25 No original: the distinction [denial of medical care benefits to Timothy Knodel’s partner Ray Garneau] is not related to the petitioner’s merit or capacity.

26 No original: (...) homossexual people as a "group stigmatized in our society", the petitioner falls within a group that constitutes a "discret and insular minority".

27 No original: (...) as a matter of law, the concession is right. No further analysis of this point need to be undertaken.

28 No original: (...) the larger context, social, political and legal must also be considered (...) to find disadvantage that exists apart from and independent of the legal distinction created by the omission of sexual orientation.

29 No original: (...) the pain and humiliation undergone by homossexuals by a reason of prejudice towards them (...)

30 No original: (...) the enlightened [post-war] evolution of human rights, social and legislative policy in Canada. The failure to provide an avenue for redress for prejudicial treatment of homossexual members of society, and the possible inference from the omission that such treatment is acceptable, create the effect of discrimination offending S. 15(1).

31 No original: (...) discrimination against homossexuals is an historical, universal, notorius, and indisputable social reality.

32 No original: (...) gay and lesbian relationship must be treated as equal in status to heterossexual unions.

33 No original: (...) whether or not sexual orientation is based on biological or physiological factors, which may be a matter of some controversy, it is a deeply personal characteristic that is either unchangeable or changeable only at unnacceptable costs, and so falls within the ambit of S. 15 protection as being analogous to the enumerated grounds.

34 No original: sexual orientation is more than simply a status that an individual possesses. It is something that is demonstrated in an individual’s conduct by the choice of a partner. The Charter protects religious beliefs and religious pratice as aspects of religious freedom. So, too, should it be recognized that sexual orientation encompasses aspects of status and "conduct" and that both should receive protection. Sexual orientation is demonstrated in a person’s choice of a life partner, whether heterossexual or homossexual. It follows that a lawful relationship which flows from sexual orientation should also be protected.

35 No original: a State cannot so deem a class of persons a stranger to its laws.

36 No original: (...) concern a relationship lying within the zone of privacy created by several fundamental constitutional guarantees.

37 No original: (...) the right of the individual, married or single, to be free from unwarranted governmental intrusion into matters so fundamentally affecting a person as the decision whether to bear or beget a child.

38 No original: (...) unnatural and lascivious acts must be construed to be inappicable to private, consensual conduct of adults.

39 No original: (...) cannot constitutionally be applied to alleged sodomitical acts performed in private between consenting adults of opposite sexes.

40 No original: (...) the right of privacy extends to sexual relations between husband and wife.

41 No original: (...) between consenting adults of opposite sexes not married to each other.

42 No original: it would be rather anomalous if [the decision to bear children] could be constitutionally protected while the more fundamental decision as to whether to engage in the conduct which is a necessary prerequisite to child-bearing could be constitutionally prohibited. Surely, such a choice involves considerations which are at least as intimate and personal as those which are involved in choosing whether to use contraceptives.

43 Conforme informações e declarações de voto em LOCKARD e MURPHY, 1992.

44 No original: (...) the most comprehensive of rights and the right most value by civilized men, namely "the right to be alone".

45 Enumero, dentre outros: CONKLE, 19--. p. 215; VIEIRA, 19--. p. 1.057; GOLDSTEIN, 19--. p. 1.073.

46 No original: we can think of nothing more fundamentally private and deserving of protection than sexual behavior between consenting adults in private. If so (...) it cannot be constitutional (...) to prohibit lesbians and gay men from engaging in the same conduct in which heterossexuals may legally engage.

47 No original: Kentucky Constitution offers greater protection of the right of privacy.

48 No original: everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.

49 No original: the legal prohibition of private homosexual acts between consenting adults over 21 years of age breach the apllicant’s right to respect for private life under article 8.

50 No original: (...) disproportionate to the aims sought to be achieved.

51 No original: it would too restrictive to limit the notion [of "private life"] to an "inner circle" in which the individual may live his own personal life as chooses and to exclude therefrom entirely the outside world not encompassed within that circle. Respect for private life must also comprise to a certain degree the right to establish and develop relationships with other human beings. There appears (...) to be no reason of principle why this understanding (...) should be taken to exclude activities of a professional or bussiness nature since it is, after all, in the course of their working lives that the majority of people have a significant, if not the greatest, opportunity of developing relationships with the outside world.

52 BENDA, 1996. p. 121.

53 NOVAIS, 1987.

54 No original: (...) groups disfavoured by virtue of circumstances beyond their control (...)

55 No original: (...) illegitimacy (...) is, like race or national origin, a characteristic determined by causes not within the control of the illegitimate individual.

56 No original: (...) sex, like race and national origin, is an immutable characteristic determined solely by the accident of birth.

57 No original: (...) no change without immense difficulty.

58 No original: (...) we have little control over our sexual orientation and (...), once acquired, it is largely impervious to change. The possibility of (...) a difficult and traumatic change (through extensive therapy, neurosurgery or shock treatment) does not make it "mutable".

59 No original: (...) those traits [including sexual orientation] that are so central to a person’s identity that it would be abhorrent for governement to penalize a person for refusing to change them, regardless of how easy that change might be physically.

60 No original: (...) beyond the control of the individual, exists independently of any conduct that the individual (...) may choose to engage in, [and is] unamenable to techniques designed to change it, [which] are considered unethical.

61 No original: (...) groups defined by an innate or unchangeable characteristic, which would embrace individuals fearing persecution on such bases as gender, linguistic background and sexual orientation.

62 Nesse sentido, HEINZE, 1995.

63 No original: (...) it is undisputed that adult consensual sexual activity in private is covered by the concept of privacy.

64 No original: (...) a reasonable means or proportionate measure to achieve the aim of preventing the spread of AIDS/HIV.

65 No original: (...) essential to the protection of moral.

66 Interessante anotar, nesse passo, o tratamento da questão na esfera do Direito Comunitário europeu. O Parlamento Europeu emitiu Resolução em 8 de fevereiro de 1994 sobre a paridade de direitos para os homossexuais na Comunidade. Considerando, dentre outros motivos, o empenho da Comunidade para o tratamento isonômico dos cidadãos independentemente da orientação sexual, as intimidações e inclusive violências a que submetidos os homossexuais e a necessidade de adequação da legislação diante da crescente multiplicidade dos estilos de vida, o Parlamento requereu à Comissão a apresentação de uma proposta de recomendação sobre a paridade dos direitos dos homossexuais que, ao menos, ponha fim 1) aos diversos e discriminatórios limites de idade para o consenso ao ato sexual; 2) à perseguição da homossexualidade como ultraje ao pudor público ou crime contra os bons costumes; 3) a quaisquer formas de discriminação em matéria de direito de trabalho e da função pública em sede de Direito Penal, Civil, Contratual e Comercial; 4) ao registro eletrônico de dados concernentes à orientação sexual de um indivíduo, sem sua ciência e acordo, além da divulgação não autorizada ou uso impróprio de tais dados; 5) aos obstáculos postos ao matrimônio de casais homossexuais ou a um instituto jurídico equivalente, garantindo plenamente direitos e vantagens do matrimônio e consentindo ao registro da união; (6) a quaisquer limitações do direito dos homossexuais de serem pais ou de adotarem ou terem em custódia crianças.

67 O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial n. 148.897-MG, relatado pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, não vislumbrou qualquer empecilho à incidência do art. 1.363 do Código Civil em sociedade de fato constituída por homossexuais. O aresto foi assim ementado: SOCIEDADE DE FATO. Homossexuais. Partilha do bem comum. O parceiro tem o direito de receber a metade do patrimônio adquirido pelo esforço comum, reconhecida a existência de sociedade de fato com os requisitos previstos no art. 1.363 do Código Civil. RESPONSABILIDADE CIVIL. Dano moral. Assistência ao doente com AIDS. Improcedência da pretensão de receber do pai do parceiro que morreu com Aids a indenização pelo dano moral de ter suportado sozinho os encargos que resultaram da doença. Dano que resultou da opção de vida assumida pelo autor e não da omissão do parente, faltando o nexo de casualidade. Art. 159 do Código Civil. Ação possessória julgada improcedente. Demais questões prejudicadas. Recurso conhecido em parte e provido.

68 O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a seu turno, em apelação cível relatada pela Juíza Marga Inge Barth Tessler, confirmou sentença do Juízo Federal da 10ª Vara de Porto Alegre, na qual tivemos a oportunidade de desenvolver boa parte das ponderações apresentadas neste artigo. O acórdão do Tribunal Federal considerou fundamentos de ordem constitucional e legal para dar guarida parcial à pretensão dos autores, como se pode ver na ementa, ora transcrita: ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. Justiça Federal. Justiça do Trabalho. Competência. Ausência de intervenção do Ministério Público. Nulidade. Inocorrência. Aplicação do art. 273 do Código de Processo Civil na sentença. Mera irregularidade. União estável entre pessoas do mesmo sexo. Reconhecimento. Impossibilidade. Vedação do § 3º do art. 226 da Constituição Federal. Inclusão como dependente em plano de saúde. Viabilidade. Princípios constitucionais da liberdade, da igualdade e da dignidade humana. Art. 273 do Código de Processo Civil. Efetividade à decisão judicial. Caução. Dispensa. 1Rejeitada a preliminar de incompetência da Justiça Federal para o feito, pois a inicial fala em ação declaratória da união estável, mas, na verdade, seu objeto principal é uma providência condenatória, qual seja, a inclusão de dependente em plano de saúde. Ademais, a presença da CEF no pólo passivo não deixa dúvidas sobre a competência da Justiça Federal. 2 A Justiça do Trabalho não é competente para processar e julgar o feito, pois a discussão dos autos não está ligada ao vínculo de emprego e sim à aplicação das regras referentes ao sistema de Seguridade, a relação segurado-aposentado do plano de saúde mantido pelos réus. 3 A ausência da intervenção do Ministério Público no feito não é causa de sua nulidade, pois os autores são plenamente capazes e não há pedido específico de declaração de união estável, embora tenha sido assim nominada a ação; ausentes, portanto, as hipóteses dos arts. 82 e 84 do CPC. 4 O fato de o juízo monocrático ter proferido decisão conjunta – de mérito e sobre o pedido de antecipação de tutela – não implica a nulidade da sentença, constituindo mera irregularidade, que ademais não causou prejuízo às rés. 5 Mantida a sentença que extinguiu o feito em relação ao pedido de declaração da existência de união estável entre os autores, pois, pelo teor do § 3º do art. 226 da Constituição Federal de 1988, tal reconhecimento só é viável quando se tratar de pessoas do sexo oposto; logo, não poder ser reconhecida a união em relação a pessoas do mesmo sexo. 6 A recusa das rés em incluir o segundo autor como dependente do primeiro, no plano de saúde PAMS e na Funcef, foi motivada pela orientação sexual dos demandantes, atitude que viola o princípio constitucional da igualdade que proíbe discriminação sexual. Inaceitável o argumento de que haveria tratamento igualitário para todos os homossexuais (femininos e masculinos), pois isso apenas reforça o caráter discriminatório da recusa. A discriminação não pode ser justificada apontando-se outra discriminação. 7 Injustificável a recusa das rés, ainda se for considerado que os contratos de seguro-saúde desempenham um importante papel na área econômica e social, permitindo o acesso dos indivíduos a vários benefícios. Portanto, nessa área, os contratos devem merecer interpretação que resguarde os direitos constitucionalmente assegurados, sob pena de restar inviabilizada a sua função social e econômica. 8 No caso em análise, estão preenchidos os requisitos exigidos pela lei para a percepção do benefício pretendido: vida em comum, laços afetivos, divisão de despesas. Ademais, não há que alegar a ausência de previsão legislativa, pois, antes mesmo de serem regulamentadas as relações concubinárias, já eram concedidos alguns direitos à companheira, nas relações heterossexuais. Trata-se da evolução do Direito que, passo a passo, valorizou a afetividade humana, abrandando os preconceitos e as formalidades sociais e legais. 9 Descabida a alegação da CEF no sentido de que aceitar o autor como dependente de seu companheiro seria violar o princípio da legalidade, pois esse princípio, hoje, não é mais tido como simples submissão a regras normativas e sim sujeição ao ordenamento jurídico como um todo; portanto, a doutrina moderna o concebe sob a denominação de princípio da juridicidade. 10 Havendo comprovada necessidade de dar-se imediato cumprimento à decisão judicial, justifica-se a concessão de tutela antecipada, principalmente quando há reexame necessário ou quando há recurso com efeito suspensivo. Preenchidos os requisitos para a concessão da medida antecipatória, autoriza-se o imediato cumprimento da decisão. No caso em análise, estão presentes ambos os requisitos: a verossimilhança é verificada pelos próprios fundamentos da decisão; o risco de dano de difícil reparação está caracterizado pelo fato de que os autores, portadores do vírus HIV, já começam a desenvolver algumas das chamadas "doenças oportunistas", sendo evidente a necessidade de usufruírem dos benefícios do plano de saúde. Ademais, para os autores o tempo é crucial, mais que nunca, o viver e o lutar por suas vidas. O Estado, ao monopolizar o poder jurisdicional, deve oferecer às partes uma solução expedita e eficaz, impulsionar a sua atividade, ter mecanismos processuais adequados, para que seja garantida a utilidade da prestação jurisdicional. 11 Dispensados os autores do pagamento de caução (§ 3º do art. 273 do CPC), cuja exigência depende do prudente arbítrio do juiz e cuja dispensa não impede que os autores, se vencidos, respondam pelos danos causados pela medida antecipatória. No caso dos autos, devem ser dispensados os autores da caução, em face da evidente ausência de condições, tanto de saúde quanto financeiras, já que são beneficiados pela Assistência Judiciária Gratuita e, certamente, não são poucas as suas despesas com a doença. 12 Apelações improvidas. (AC n. 96.04.55333-0/RS, unânime, j. 20/08/1998).

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Roger Raupp Rios é Juiz Federal da 10ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.