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ABSTRACT

It provides considerations on the administrative reform. Such formal change to the ruling Constitution has produced in-depth consequences on the life of the Brazilian Public Administration, providing reasons to the author of the present study to issue his first insights related to specific points of the Constitutional Amendment n. 19, which is in force since June 4th, 1998.
Several modifications in the Administrative Law brought by this amendment are commented, such as those related with the principle of efficiecy; with the nature and complexity of the job with the purpose of public contest performance; to the exclusive performance by employees of reliable functions, or by those who effectively holds the job, etc.

A Emenda Constitucional n.19, de 04 de junho de 1998, trouxe a reforma administrativa, que atingiu inúmeros dispositivos, alterando-lhes não só a redação, mas veio a produzir profundas conseqüências na vida da Administração Pública.

Nesse desiderato, a referida mudança formal repercutiu na vida dos agentes públicos, alterando, sobremaneira, o regime administrativo do Estado brasileiro, seus princípios e normas, além de propor o controle das despesas e finanças públicas, para influenciar o custeio de atividades a cargo do Distrito Federal.

O princípio da eficiência proveio, em nosso ordenamento constitucional, da EC n. 19/98, que o incorporou ao texto primitivo da Constituição de 1988 (art. 37, caput). Ele já existia na legislação infraconstitucional, a exemplo do Decreto-lei n. 200/67 (arts. 13 e 25, V), da Lei de Concessões e Permissões (Lei n. 8.987/95, arts. 6º e 7º) e do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.087, arts. 4º, VII; 6º, X; e 22).

A inserção do princípio da eficiência, ao lado dos vetores clássicos da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, calcou-se no argumento de que o aparelho estatal deve-se revelar apto para gerar benefícios, prestando serviços à sociedade e respeitando o cidadão contribuinte.

Eficiência, "voz" que adjetiva o princípio em análise, traduz idéia de presteza, rendimento funcional, responsabilidade no cumprimento de deveres impostos a todo e qualquer agente público. Seu objetivo é claro: a obtenção de resultados positivos no exercício dos serviços públicos, satisfazendo as necessidades básicas dos administrados.

Princípio moderno da função administrativa, haurido da doutrina italiana, a eficiência equivale a um reclamo contra a burocracia estatal, sendo uma tentativa para combater a malversação dos recursos públicos, a falta de planejamento, os erros repetidos mediante práticas gravosas.

A interpretação do princípio constitucional da eficiência convém proceder em sentido amplo, precisamente para abranger as condutas "burocrática" e "tecnocrática". A primeira ¾ a "burocrática" ¾ é aquela que se insurge contra as leis, os procedimentos corretos, evitando controles, porque é avessa a todas as formas imediatas e rápidas de se resolver problemas. Já a segunda ¾ a "tecnocrática" ¾ volta-se contra a qualidade final dos serviços que podem ser prestados para a satisfação do usuário.

Com efeito, a eficiência e a eficácia da Administração Pública são faces de uma mesma moeda. Enquanto a eficiência colima resolver problemas, por meio do cumprimento de deveres, voltados para reduzir custos, a eficácia ¾ palavra polissêmica que logra vários sentidos ¾ tem em vista a produção de alternativas racionais e criativas para obter lucros e resultados positivos. Ambas, compreendidas como instrumentos de gerenciamento de crises, podem servir para a implantação de um governo empreendedor, que gera receitas e diminui despesas. Sobre a eficiência e a eficácia, disse Roberto Dromi, ao analisar problemas ligados à licitação pública: el princípio da la eficácia, en nuestro ordenamiento, alcanza un significado muy importante. Hoy constitue también un imperativo constitucional, que ha dado que tipifiquemos a la Constitución de eficientista, en el sentido de que en ella se encuentran las virtudes para un gobierno y un control eficientes¹.

O princípio constitucional da eficiência é de aplicação imediata. Seus efeitos são plenos, porque não há necessidade de norma infraconstitucional para implementá-lo.

A aplicação desse princípio possui o condão de gerar mudanças no comportamento funcional da Administração. Todavia, isso depende da mentalidade dos administradores e dos próprios administrados. Na matéria dos contratos administrativos e das licitações, por exemplo, a observância do pórtico poderá ensejar apuração de responsabilidades. Augustín Gordillo percebeu bem isso, aduzindo que así como hace ele dictamen jurídico y el informe técnico suficiente y razonable que justifiquen prescindir de la licitación pública en el caso de urgencia, así también la eficiencia de la contratación deberá ser materia de análisis específico mediante los informes que produzirán los organismos técnicos permanentes de administración, y por el dictamen letrado igualmente del servicio permanente de asesoramiento juridico. Desde luego, incurrirá en responsabilidad personal el funcionario que en funciones de asesoriamento letrado olvide analizar y recomendar lo pertinente en este nuevo elemento proprio de legalidad de contratación administrativa².

O vetor constitucional da eficiência serve para atenuar o formalismo exarcebado. Nesse ponto, irmana-se com o princípio da razoabilidade, no sentido de que funcionará para balizar a conduta do legislador, mas sem ferir a lei. Pretende-se alcançar, com tal prática, a proporcionalidade, proibindo-se excessos³.

Note-se que a eficiência é uma diretriz autônoma, que não se coloca como subprincípio de nenhum outro primado nem, muito menos, se contrapõe ao ditame da legalidade, fundamental para a Administração, a qual não pode conviver com vínculos jurídicos formados ilicitamente. Quando se diz que a eficiência nutre relação com a proporcionalidade, é no sentido da busca de resultados, servindo de controle para certas medidas legislativas, de cunho burocrático e formalista, as quais acabam recaindo num legalismo estéril que percorre os diversos níveis da Administração Pública, sem trazer qualquer benefício a ela e aos administrados.

Nessa perspectiva, o princípio constitucional da eficiência poderá contribuir, ainda, para o fortalecimento da teoria da convalidação do ato administrativo, a qual procura justificar o saneamento da invalidade de um ato, legitimando seus efeitos pretéritos.

A partir da EC n. 19/98, o princípio constitucional da acessibilidade dirigiu-se, também, aos estrangeiros (art. 37, I). Decorrência disso: não mais vigoram determinadas normas infraconstitucionais, a exemplo daquela prevista no art.5º, inc. I da Lei n. 8.212/90, que considera requisito para a investidura em cargo público a nacionalidade brasileira.

Tal medida suspendeu a exigência da nacionalidade brasileira como requisito prévio para o acesso a cargos, empregos e funções públicas. É, em verdade, um complemento à EC n. 11/95, que facultou às universidades admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros, nos termos da lei (art. 207, § 1º).

Ficará a lei incumbida de ditar os critérios aferidores do benefício, cuja finalidade foi prestigiar instituições de ensino e de pesquisa que se ressentiam das amarras constitucionais, as quais impediam a atração de profissionais estrangeiros especializados para a ocupação de atividades permanentes.

Parece-nos que tal diretriz pode ser aplicada aos países componentes do Mercosul. Há uma espécie de reciprocidade, a qual autoriza a iniciativa louvável de universalização do conhecimento, o que favorece o avanço tecnológico e científico, em prol do progresso dos povos.

A EC n. 19/98 trouxe a ressalva de que o concurso público de provas ou de provas e títulos deverá considerar a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma da lei (art. 37, II).

Advirta-se, desde logo, que a norma constitucional prescrita no art. 37, II, não é auto-aplicável, e, como tal, deverá esperar que o legislador ordinário se manifeste, pormenorizando os critérios aferidores da natureza e da complexidade do cargo ou emprego. Enquanto não sobrevier a legislação integradora do ditame, a matéria ficará sujeita à incidência do instituto da "construção constitucional", a ser empreendida pelos juízes e tribunais⁴. Todavia, a lei superveniente, embora possa estipular técnicas avançadas de apuração do conhecimento nos processos seletivos, deverá respeitar o sistema de méritos, implantado pelo constituinte de 1988. Sobremais, a competência para a sua expedição ficará a cargo dos entes políticos, que, pelo art. 37, II, não têm prazo delimitado para fazê-lo.

O enunciado de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego não pode servir de apanágio para a quebra da obrigatoriedade do concurso público de provas ou de provas e títulos. Logo, será inconstitucional a lei que flexibilizar o ritual dos concursos, independentemente da natureza, simples ou complexa, de determinado encargo. Poderá, no máximo, adaptar os métodos de avaliação ao perfil específico dos conhecimentos exigidos para cada cargo ou emprego, mas sem agredir o critério de escolha dos melhores e mais competentes, que demonstraram maior aptidão para o exercício de um dado mister.

É inegável que a frase de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego não é das melhores, porque é vaga. Daí o relevante papel do intérprete da Constituição, o qual não deverá sacar da mensagem prescrita no dispositivo constitucional raciocínio compatível com a flexibilização do concurso público. Isso violaria a manifestação constituinte originária de 1988, que condicionou a investidura em cargo ou emprego público à aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. Conspurcar tal realidade é agredir o próprio princípio republicano, o qual não se compactua com a exclusão de um procedimento administrativo aberto a todo e qualquer interessado que preencha os critérios definidos em lei. Noutro sítio, a flexibilização do concurso público acabaria ferindo o pórtico da igualdade, porque a Constituição deu a possibilidade de que todos se inscrevam para participar de certames públicos, sem desequiparações, e sim por meio de critérios objetivos, previamente estabelecidos no edital de abertura, mediante os quais se medem a capacidade e o mérito dos concursandos.

Sem dúvida, continua em pleno vigor a Súmula 221 do Tribunal de Contas da União, que tem-se mostrado atento para o princípio constitucional da obrigatoriedade de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, aplicável às paraestatais. Aliás, o Supremo Tribunal Federal tem alertado para o cumprimento do sistema de méritos, norteador de toda a Administração Pública brasileira, inclusive as paraestatais (STF, MS n. 21.322, DJ de 23/04/1993, p. 6.921). O mesmo se diga em relação à jurisprudência firmada no sentido da aludida obrigatoriedade, bem como outros aspectos relacionados à matéria, e que continuam totalmente atuais perante a EC n.19/98: STF, RTJ 155:178; STF, RDA 190:150; STF, RDA 181:102; STF, RTJ 156:777; STF, RDA 187:176; STF, RTJ 154:45; STF, RTJ 152:79; STF, RTJ 146:139; STF, RTJ 149:663; STF, RTJ 156:793; STF, RDA 197:127 etc.

Na redação originária do art. 37, V, a expressão funções de confiança significava o mesmo que "atividades gratificadas". O termo havia sido constitucionalizado para justificar os baixos salários, como é o caso dos datilógrafos e dos antigos "extranumerários", os quais não ocupavam cargos de provimento efetivo, nem cargos de provimento em comissão.

A EC n. 19/98 pressupõe que, a partir de 4 de junho de 1998, as funções de confiança sejam exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, ou seja, pelos concursados.

A ressalva abrangerá também aqueles que desempenhavam, antes mesmo da edição da EC n. 19/98, funções de confiança (atividades gratificadas), v.g., as inúmeras chefias de divisão em hierarquia de carreira, que ingressaram no serviço público nos moldes do sistema passado, sem ocuparem cargos de provimento efetivo nem cargos de provimento em comissão.

Quanto aos titulares de funções de confiança, não há de se falar em direito adquirido, porquanto tais sujeitos não possuem estabilidade ¾ garantia constitucional que enseja a permanência do concursado nos quadros administrativos do Estado. O status de estável só pode ser conferido a quem faz concurso público de provas ou de provas e títulos (CF, art. 37, II), exigindo-se, ainda, como condição de sua aquisição, a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para esse fim (CF, art. 41, § 4º). Como os detentores de funções de confiança não ingressaram no serviço público por meio de concurso, jamais serão estáveis.

A EC n. 19/98 sistematizou a disciplina dos cargos em comissão. Procurou, assim, combater os excessos e os abusos, tão comuns à Administração brasileira.

Ao designar os percentuais mínimos previstos em lei para a ocupação de cargos em comissão por servidores de carreira, o legislador reformador eliminou a regra de que os cargos em comissão e funções de confiança deveriam ser exercidos preferencialmente por tais servidores.

De fato, a inovação se afigura positiva, num primeiro momento, porque tirar da Constituição uma palavrota hedionda: "preferencialmente", que atrapalha a vida do Brasil, impedindo que tenhamos um serviço público profissional e sério. Com efeito, no artigo em que se declara que todos os cargos em comissão e as funções de confiança serão exercidos por servidores de carreira, admitidos por concurso, aquela palavrota permite a senadores, governadores e outras eminências, nomear quem bem queiram. Isso só se faz no Itamaraty, no Banco do Brasil e no Tribunal de Contas da União. Por isso, têm serviços públicos mais limpos e eficazes⁵.

A EC n. 19/98 propôs que a regulamentação do direito de greve seja feita mediante lei ordinária, e não lei complementar, como estava na redação originária do inc. VII do art. 37, agora modificado.

O objetivo foi combater a inércia do legislador, que, desde a promulgação do Texto de 1988, não editou a lei complementar almejada. Parece-nos, entretanto, que a letargia legislativa não será sanada a curto prazo, porque, mesmo sendo matéria imprescindível ao regime democrático, não há interesse de se expedir tal regulamentação, sob o argumento de que existe a Lei n. 7.783/89, que já dispõe sobre o exercício da greve em atividades essenciais.

Na EC n. 1/69 ¾ que alterou profundamente a Constituição de 1967 ¾ os subsídios vinham previstos nos arts. 33 e 44, VII. Eram dirigidos aos deputados, senadores e ao Presidente da República. Por intermédio da Lei Complementar n. 25/75, estenderam-se aos vereadores.

Com a promulgação do Texto de 1988, a categoria dos subsídios foi eliminada da nossa normativa constitucional, não mais consistindo critério aferidor da remuneração dos agentes públicos.

A reforma administrativa, contudo, trouxe os subsídios de volta. O equívoco, do ponto de vista terminológico, foi lamentável, porque eles tinham sido banidos do nosso ordenamento jurídico pela manifestação constituinte originária de 1988, no intuito de se dar um novo regramento aos estipêndios parlamentares.

Etimologicamente, "subsídio" significa simples auxílio, subvenção, sem caráter remuneratório, pelo desempenho de função pública relevante. Com o tempo, ele passou a assumir caráter remuneratório, dado que o eleito sobrevivia, juntamente com a sua família, com a quantia angariada a título de subsídio, enquanto estivesse exercendo o mandato.

Ao eliminá-lo na redação originária da Constituição vigente, o constituinte pretendeu acabar com o sentido de mero achego, socorro, ajuda, que a expressão suscita, pois "subsídio", do latim subsidium, remonta à idéia de quantia subscrita, gente que vem em socorro, tropa auxiliar. Porém, nenhum agente público quer ver a importância percebida pelos serviços que presta como mero auxílio, ajuda, socorro, achego.

Claro que a EC n. 19/98 ressuscitou o termo não no seu sentido originário de ajuda, socorro, auxílio. Pretendeu, na realidade, enfatizar o caráter retributivo e alimentar do instituto. Daí ter substituído, em certas passagens do articulado constitucional, as palavras "remuneração" e "vencimentos" por "subsídios", no intuito de reforçar a idéia de que a importância paga, em parcela única pelo Estado, a certas categorias de agentes públicos, não poderá exceder a quantia mensal, percebida, em espécie, por um Ministro do Supremo Tribunal Federal.

Como, a rigor, a EC n. 19/98 só atinge uma parte dos agentes públicos, persistirá, simultaneamente, o regime de subsídios e o regime de remuneração ou vencimentos, implantado desde a Constituição de 1988.

A EC n. 19/98 suprimiu a determinação geral da remuneração dos servidores públicos civis e militares, na mesma data. Com efeito, a redação original do inc. X do art. 37 usava, propositadamente, o termo "remuneração", no intuito de abranger todos os valores integrantes da retribuição dos civis e militares, para que nenhuma parcela ficasse de fora da identidade dos índices. Isso gerava distorções, porque dava margem a vantagens inexplicáveis.

Tanto a remuneração como o subsídio só poderão ser fixados ou alterados, a partir de agora, por lei ordinária determinada para esse fim. Excluem-se, pois, a possibilidade do uso de medidas provisórias, bem como a adoção de resoluções administrativas.

Complementam o entendimento da alteração em análise os arts. 37, XI; 39, § 4º; 48, XV; 49, VII e VIII; 51, IV; 52, XI; 93, V; 96, II, b; 127, § 2º; 128, § 5º e 169, § 1º, da Constituição Federal.

O inc. XI do art. 37, alterado pela EC n. 19/98, veicula o limite máximo da remuneração e do subsídio ¾ o teto ¾ dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da Administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes das entidades administrativas, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos.

Tal medida visou dar maior transparência e uniformidade ao tratamento dos dinheiros públicos, impossibilitando a concessão de vantagens por meio de resoluções administrativas, outrora expedidas em sentido contrário ao princípio constitucional da moralidade.

A providência afigura-se, em tese, correta, porque a EC n. 19/98 pretendeu implantar um regime geral básico, criando a categoria dos "subsídios". Estes, segundo os proponentes da alteração constitucional, serviriam para acabar com aquelas vantagens e mais vantagens injustificadas, que, na maioria das vezes, iam sendo incorporadas cumulativamente ao vencimento padrão do servidor, distorcendo toda uma carreira.

Note-se que o empregado público continua a fazer jus aos direitos trabalhistas clássicos, como o décimo-terceiro salário, o adicional noturno, o salário família etc., nos termos do art. 7º da Constituição.

Por outro lado, o "subsídio" terá como limite máximo (teto) o que for percebido pelos ministros do Supremo Tribunal Federal. O Executivo, o Legislativo, o Judiciário, o Ministério Público, a polícia, dentre outros, estão sujeitos a esse critério.

Noutro prisma, a política remuneratória dos servidores públicos deverá seguir o que for determinado por lei específica, assegurada a revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices. Nesse ínterim, o Supremo Tribunal Federal, na 3ª Sessão Administrativa, realizada em 24 de junho de 1998, deliberou, por sete votos a quatro, que não são auto-aplicáveis as normas do art. 37, XI e 39, § 4º, da Constituição, com a redação que lhes deu a EC n.19/98, vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, Carlos Velloso, Marco Aurélio e Ilmar Galvão. Entendeu a maioria dos ministros do Pretório Excelso que a fixação do subsídio mensal em espécie depende de lei formal, de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, por ser a definição de subsídio mensal matéria expressamente sujeita à reserva constitucional de lei em sentido formal, não assistiria competência àquela colenda Corte de Justiça, para, mediante ato declaratório próprio, dispor sobre essa matéria específica. E, até que se edite a lei definidora de subsídio mensal a ser pago a Ministro do Supremo Tribunal Federal, prevalecerão os limites máximos (tetos) estabelecidos para os três Poderes da República, nos termos da redação originária do art. 37, XI, da Constituição.

Em suma, enquanto não advier a lei referida no inc. XI do art. 37, ficará prevalecendo o seguinte critério: Poder Executivo ¾ o limite máximo ou teto corresponderá à remuneração para Ministro de Estado; Poder Legislativo ¾ o limite máximo ou teto corresponderá à remuneração paga aos membros do Congresso Nacional; Poder Judiciário ¾ o limite máximo ou teto corresponderá à remuneração paga, atualmente, a Ministro do Supremo Tribunal Federal.

Pela reforma administrativa, o teto abrange os que continuam sob o regime remuneratório hoje em vigor, como os que passam para o regime de subsídio. Nesse ponto, caberá aos juízes e tribunais equacionarem a delicada questão do direito adquirido, porquanto o Texto de 1988 consolidou a primazia do princípio, que garante o respeito às situações jurídicas já consolidadas e incorporadas ao patrimônio individual do seu titular (art. 5º, XXXVI).

O teto independe do regime jurídico a que se submete o servidor (estatutário ou celetista), abrangendo os ocupantes de cargos, funções ou empregos públicos.

A abrangência do teto estende-se aos servidores da Administração direta, indireta e fundacional. No tocante às empresas públicas, sociedades de economia mista e subsidiárias, o teto somente as alcança se elas receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios para pagarem despesas de pessoal ou de custeio (art. 37, § 9º).

Ao aduzir que o teto é o mesmo para os servidores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos, a EC n. 19/98 teve em vista os arts. 27, § 2º e 29, VI, da Constituição. Esses dispositivos tratam dos subsídios dos deputados e vereadores. Quanto aos primeiros, o limite do que percebem não pode ultrapassar 75% daquele estabelecido, em espécie, para deputados federais. No tocante aos segundos ¾ os vereadores ¾ o limite de suas remunerações não pode exceder 75% do valor fixado para deputados estaduais.

O teto abrange os proventos dos aposentados e a pensão devida aos dependentes do servidor falecido.

Note-se a vedação contida no art. 37, XI: outra espécie remuneratória. O objetivo foi impedir formas de remunerações que excedam o limite máximo permitido, que é a quantia percebida por um Ministro do Supremo Tribunal Federal.

O servidor que estiver em regime de acumulação sujeitar-se-á, segundo o discurso constitucional, a um teto único que abrange a soma dupla da retribuição pecuniária. Nisso surgirá um grande problema: aqueles servidores, que já estavam prestando seus serviços em mais de um cargo, emprego ou função, ficarão sem receber a remuneração total, correpondente às atividades desempenhadas? A propósito, ressalte-se o disposto no art. 39, § 3º, que manda estender determinados benefícios do art. 7º da Constituição.

A expressão incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza retrata a preocupação de se evitar o que ocorria na redação originária do inc. XI do art. 37, a qual possibilitava aos Estados e municípios fixarem subtetos. Com a nova fórmula, o teto não poderá sofrer variações, sendo igual para todos os servidores, em todos os níveis de governo. Logo, as vantagens pessoais incluem-se no limite máximo de remuneração, dentre outras "adições salariais".

A EC n. 19/98 excluiu a ressalva existente na redação originária do inc. XIII do art. 37, a qual estatuía a igualdade de vencimentos para os cargos e atribuições iguais entre Poderes, nos termos do anterior art. 39, § 1º, agora totalmente reestruturado.

A EC n. 19/98 ampliou o campo de vedação do inc. XIV do art. 37, dirigido aos acréscimos pecuniários percebidos por servidores. Para tanto, foi eliminada a expressão sob o mesmo título ou idêntico fundamento.

A EC n. 19/98 manteve o princípio da irredutibilidade, que já estava presente na redação original do art. 37, XV, agora atualizado pela reforma administrativa.

Observe-se que a ressalva, prevista na última parte do inc. XV do art. 37, não fere o princípio da irredutibilidade. Incluíram-na aí pelos seguintes motivos:

1º) para não se invocar a irredutibilidade de vencimentos no intuito de se manterem remunerações que superam o teto ¾ aqui o reforço do art. 29 da EC n. 19/98, que, a nosso ver, deve ser interpretado sem ir de encontro com o pórtico fundamental do direito adquirido (art. 5º, XXXVI), o qual prevalece sobre toda e qualquer situação: os subsídios, vencimentos, remuneração, proventos da aposentadoria e pensões e quaisquer outras espécies remuneratórias adequar-se-ão, a partir da promulgação desta Emenda, aos limites decorrentes da Constituição Federal, não se admitindo a percepção de excesso a qualquer título;

2º) para não impedir a aplicação do inc. XIV do art. 37 ¾ este impede cálculos cumulativos de vantagens pecuniárias, precisamente para impedir que aqueles que receberem uma quantia superior ao limite máximo (teto) não se escudem no princípio da irredutibilidade, argumentando que não poderão ter a sua remuneração diminuída. Nessa hipótese, cremos que o direito adquirido deve ser resguardado, pois o discrimen se dirige, apenas, aos casos posteriores à data de promulgação da EC n. 19/98, isto é, após 04 de junho de 1998. Realmente, o pórtico do direito adquirido tem o objetivo de impedir que situações consolidadas no tempo não sejam modificadas nem muito menos suprimidas. Se não fosse assim, as conquistas alcançadas ficariam destituídas de proteção, os direitos subjetivos estabilizados no patrimônio jurídico individual seriam supressos, porque a lei nova desconstituiria os efeitos jurídicos que outrora repercutiram, beneficamente, na vida dos homens.

3º) para que seja observado o disposto no art. 37, X e XI ¾ nesse particular, assinala Maria Sylvia Zanella di Pietro: a referência ao art. 39, § 4º, cria dúvida de interpretação: a qual parte do dispositivo quis se referir o legislador: àquela que se refere ao subsídio como parcela única, vedada a percepção de qualquer outra vantagem, ou àquela que manda respeitar o disposto no art. 37, X e XI? Teria sido intenção do legislador afirmar que a irredutibilidade dos subsídios não impede a diminuição ou mesmo extinção das vantagens hoje percebidas? Parece-me que não pode ser essa a interpretação cabível, porque, se assim fosse, estaria a norma contemplando diversidade de solução: para os que percebem pelo sistema atual, a irredutibilidade teria de respeitar as vantagens pecuniárias; para os que passarem para o sistema de subsídios, não haveria necessidade de respeitar o montante hoje percebido a título de vantagens pecuniárias. A norma conflitaria com o princípio da isonomia, consagrado no art. 5º, caput, e no sentido de que a regra da irredutibilidade tem de respeitar o disposto no art.37, X e XI⁶.

4º) para tutelar as situações previstas nos arts. 150, II; 153, I, § 2º; e 153, II, da Constituição ¾ o princípio da irredutibilidade de vencimentos e subsídios fica mantido em relação ao ditame da igualdade aplicado aos contribuintes, à incidência do imposto de renda, à observância da generalidade, da universalidade e da progressividade do imposto de renda, na forma da lei.

O § 8º do art. 37, cuja eficácia é contida, consagrou o contrato de gestão. "Gestão", do latim gestione, traduz idéia de "‘gerir", "administrar", "gerenciar". Daí o preceito trazer a mensagem de que a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da Administração direta e indireta podem se valer desse instrumento.

No Brasil, a figura do contrato de gestão despontou, de ínicio, na legislação infraconstitucional, ex vi da Lei n. 9.637 de 15/05/1998 e da Medida Provisória n. 1.501, de 09/10/1997.

A Lei n. 9.637/98 abriu os debates sobre parceria entre nações, entre o Estado e a iniciativa privada, entre empresas concorrentres, entre moradores de um mesmo bairro, entre empregados e empregadores, com a participação nos lucros e com a função social atribuída à empresa. Tal quadro alicerçou-se na idéia de fomentar as atividades relacionadas à atuação de entidades semi-públicas (art. 5º). Nesse aspecto, colimou dar os primeiros passos para a implantação do chamado "acordo de programa", figura adotada em outros países, admitindo formas de flexibilização ¾ o souplesse dos juristas franceses ¾ com vistas a priorizar a negociação e a colaboração.

Já a MP n. 1.501/97 inaugurou um novo quadro de fomento público no Brasil. Tomou como base a diretriz constitucional da livre associação (art. 5º, XVII), incentivando o nascimento de "entes sociais intermédios", com vistas a desenvolver atividades dirigidas a seis setores de interesse público: o ensino, a pesquisa científica, o avanço tecnológico, a proteção e preservação do meio ambiente, a cultura e a saúde. Essas entidades foram chamadas de "organizações sociais de colaboração". A partir daí, surgem os "contratos de gestão", destinados a viabilizar a formação de parcerias, em nome do fomento e da execução de atividades públicas.

Acontece, porém, que a denominação "contrato de gestão", veiculada na medida provisória, afigurou-se indevida, porque as relações entre o Estado e a organização social não eram contratuais, como se poderia acreditar. De fato, não se pactuavam prestações recíprocas, resultantes do sinalagma, voltadas à satisfação de interesses de cada uma delas em separado, senão que ambas as partes ajustam prestações conjugadas, dirigidas à satisfação de um mesmo interesse público que lhes é comum. Está-se, portanto, diante de um ato administrativo complexo, também chamado de ato união, em que há solidariedade de interesses e, por isso, conjugação de vontades e de meios e não um contrato em que há composição de interesses divergentes e, por isso, estabelecimento de reciprocidade de prestações⁷.

Para a doutrina, o contrato de gestão constitui uma figura enigmática. No campo constitucional positivo, porém, tal instrumento poderá servir para implementar pactos jurídicos, celebrados entre os órgãos da Administração direta e indireta com o Poder Público.

Assim, com base no discurso constitucional, "contrato de gestão" é o vínculo jurídico oriundo de um acordo de vontades, firmado pelos administradores dos órgãos e entidades da Administração direta e indireta, com vistas à fixação de metas de desempenho. Logicamente, as partes obrigar-se-ão, de maneira recíproca, a cumprirem as prestações contrapostas, sem que nenhuma delas possa, de forma unilateral, alterar ou extinguir aquilo que foi avençado.

Para ser "contrato", o contrato de gestão deve lograr os traços nucleares da consensualidade e da autoridade de seus termos, sem os quais a interpretação do § 8º do art. 37, desligar-se-ia da teoria geral dos contratos, concebidos para compor, pacificamente, os interesses comuns dos contratantes⁸.

O contrato de gestão poderá ser estabelecido temporariamente, seguindo a tendência da Constituição (art. 37, IX) e da legislação infraconstitucional (Lei n. 8.745/93). Caberá ao legislador ordinário atentar para esse fato, dispondo sobre o prazo de sua duração. Ademais, incumbir-lhe-á prever controles e critérios de avaliação de desempenho, sem ferir direitos nem renegar as obrigações e responsabilidades dos dirigentes. O critério para aferir a remuneração do pessoal também deverá ficar aos cuidados da lei ordinária.

Atente-se para o fato de que a figura dos contratos de gestão jamais poderá romper com os institutos do concurso público e da licitação. Caso o legislador ordinário não atente para essa particularidade, estará violando, frontalmente, a manifestação constituinte originária de 1988. Por isso, as entidades não podem se eximir, por via de contrato de gestão, desses instrumentos cogentes e constitucionais.

16 AGÊNCIAS REGULADORAS, AGÊNCIAS EXECUTIVAS E ORGANIZAÇÕES SOCIAIS DE COLABORAÇÃO

A essa altura resta indagar: o contrato de gestão seria realmente um contrato? Qual seu vínculo com os entes que estão surgindo para desincumbir-se de atividades estatais, isto é, as agências reguladoras e as organizações sociais de colaboração? Só o tempo responderá, pois a experiência é mais rica do que meras suposições. Por enquanto, lembremos da realidade vivida em França, quando André de Laubadère relatava que a Administração Pública costumava celebrar vários tipos de contrato, atribuindo-se-lhes nomes diversos, que variavam a depender das particularidades de cada situação. Muitas vezes até criavam novas espécies, como é o caso dos "contratos administrados", sem falar daquelas que não se sujeitavam ao regime de Direito público, nem ao regime de Direito privado⁹.

As agências reguladoras foram inseridas no ordenamento jurídico brasileiro sob inspiração das administrative agencies dos norte-americanos, quando criaram, em 1887, o Interstate Commerce Commission ¾ modelo disseminado pela política do new deal de Roosevelt. O título jurídico que as caracteriza sedimenta-se no fato de serem autarquias de regime especial, não se confundindo com as autarquias comuns. Configuram pessoas jurídicas de Direito público interno, criadas por lei e dotadas de autonomia gerencial, administrativa e financeira. Se atenderem aos objetivos a que se destinam, poderão se afigurar úteis, porque visam coordenar a intervenção do Estado em setores da economia, mantendo o espírito competitivo entre particulares e fiscalizando a execução de serviços públicos desempenhados pela iniciativa privada. Por acumularem funções regulativas, fiscalizadoras, sancionatórias e contenciosas, possuem poder decisório, sendo-lhes dado tomar decisões em clima de racionalidade e transparência. Corroboram, em última análise, para o combate ao vezo burocrático que tem pautado a conduta da Administração Pública brasileira desde a Carta Imperial de 1824.

Já o termo "organização social de colaboração" ¾ espécie de fundação privada ou associação sem fins lucrativos ¾ "subentende" a idéia de pessoa jurídica de Direito privado. Não visa ao lucro. Colima, apenas, exercer serviços públicos relevantes em prol da sociedade. Daí prescindir de ato concessivo ou permissivo do Poder Público, embora seja fiscalizada e fomentada por ele. Nasce da iniciativa de particulares, sujeitando-se ao império da legalidade, pois, para formar parceria com o Estado, deve aderir ao modelo legal. Daí resultar de um ato formal e discricionário de reconhecimento, assemelhando-se àquelas instituições particulares que recebem o status de utilidade pública. Distinguem-se destas pelo conteúdo dos seus estatutos, os quais devem dispor, inclusive, sobre a previsão orçamentária, trespassando bens e recursos que se condicionam à assinatura de contratos de gestão com os órgãos da Administração Pública federal.

A substituição da fórmula imperativa e geral do regime jurídico único poderá se afigurar útil, superando os obstáculos revelados pelo sistema anterior.

Utópico e mal implementado, o regime jurídico único alimentava o ideal de se tratar, isonomicamente, todos os servidores públicos no âmbito de cada ente, em nome de uma "unidade administrativa" para todas as pessoas jurídicas de Direito público.

Agora, retorna a possibilidade do regime celetista para as entidades políticas, autarquias e fundações, tal como era na Constituição de 1967, com a sua EC n. 1/69. O que se buscou foi alargar a tendência de se fomentar a execução indireta ou terceirização de atividades, em parceria com as organizações sociais (Lei n. 9.637/98). Por outro lado, o regime estatutário poderá ser repensado em relação ao aspecto contributivo, inclusive no que tange aos custos da aposentadoria.

Impende perquirir se a idéia de administração colegiada, por meio do conselho de política de administração e remuneração de pessoal, servirá para atuar com seriedade, funcionando com autonomia, para produzir resultados concretos em cada esfera de competência.

Membros dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário da União, Estados, Distrito Federal e municípios, bem como os ministros de Estado, secretários estaduais e municipais (art. 9, § 4º); membros do Ministério Público (art. 128, § 5º, I, c); integrantes da Advocacia-Geral da União, os procuradores dos Estados e do Distrito Federal e defensores públicos (art. 135); ministros do Tribunal de Contas da União (art. 73, § 3º); e servidores públicos policiais (art. 144, § 9º).

Dentre os agentes públicos, alguns serão remunerados por subsídios facultativamente, dependendo do critério do legislador de cada esfera de governo. É o caso dos servidores públicos organizados em carreira, à luz do que prevê o art. 39, § 8º.

O que se pretendeu foi eliminar uma situação muito comum, ocorrida na vigência da Carta de 1967, quando a fixação de subsídios dividia-se em duas partes, uma fixa e outra variável.

Ressalte-se a intenção de se acabar com o sistema remuneratório que vinha vigorando desde a promulgação do Texto de 1988. A partir de agora, as mesmas categorias de agentes públicos não poderão perceber o padrão fixado em lei mais as famosas "vantagens pecuniárias previstas nos estatutos". Daí o art. 39, § 4º, vedar expressamente o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. Conseqüência disso: para os agentes que recebem subsídios ficam derrogadas todas as normas infraconstitucionais que prevejam vantagens pecuniárias remuneratórias como parte da remuneração.

Quanto aos ocupantes de cargos em comissão, chefia, direção, assessoramento, a fim de serem remunerados de forma diferenciada, a lei deverá estabelecer, para cada um, o subsídio composto da parcela única.

O § 5º do art. 39 não abre a possibilidade de se estabelecerem subtetos, como aparentemente se poderia imaginar. Na realidade, o próprio art. 37, XI, já define, de forma unitária, para todas as entidades político-administrativas, o limite máximo de remuneração ou subsídio dos servidores.

O período compreendido para a realização do estágio probatório é de três anos. Eis uma novidade advinda da EC n. 19/98, que mudou o art. 41 do Texto Maior, ampliando o lapso de tempo do estágio probatório de dois para três anos (art. 41).

Óbvio que tal reforma repercute na legislação infraconstitucional, inclusive na Lei n. 8.112/90 (arts. 20, caput, e 21), a qual previa o prazo de dois anos para a execução do estágio probatório.

É importante salientar que, para fins de estágio probatório, só se computa o tempo de nomeação efetiva na mesma Administração¹⁰.

Não se leva em conta o tempo de serviço em outra entidade do Estado nem o período de exercício de função pública a título provisório. A propósito, o Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que motivos de doença não são computados para o estágio, em se falando de tempo de exercício efetivo da função (TJSP, RJTJSP, 129: 373).

Por outro lado, o estágio probatório inicia-se na data do exercício da função, findando-se com o término do prazo de três anos. Portanto, não é a data da posse do agente público que serve para se contar o início do estágio. A posse configura, unicamente, a aceitação do cargo pelo seu provável ocupante. É o exercício efetivo da atividade que marcará o verdadeiro começo da relação jurídica travada entre o Estado e o agente público.

O servidor em estágio probatório não está impedido de exercer cargos de provimento em comissão ou funções de direção, chefia ou assessoramento no órgão ou entidade de lotação. Porém, somente poderá ser cedido a outro órgão ou entidade para ocupar cargos especiais, cargos de provimento em comissão do Grupo Direção e Assessoramento Superiores ¾ DAS, de níveis 6, 5 e 4 ou equivalentes (§ 3º do art. 20 da Lei n. 8.112/90, acrescentado pela Lei n. 9.527/97).

10 Sobre suspensão do estágio probatório: § 5º do art. 20 da Lei n. 8.112/90, acrescido pela Lei n. 9.527/97.

Uadi Lammêgo Bulos é Professor de Direito Constitucional e Membro da Comissão Permanente de Direito Constitucional do Instituto dos Advogados Brasileiros.

Aspectos da Reforma Administrativa