DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Milton Sanseverino

Deixando de lado eventuais opiniões divergentes, é sabido que no processo civil brasileiro — a exemplo do que acontece no francês e no italiano —, o Ministério Público pode atuar como parte e como fiscal da lei (Código de Processo Civil, arts. 81 e 82, I a III, respectivamente).

Quando age como parte, nenhuma dúvida há de que possa recorrer nas mesmas condições em que qualquer outra parte poderia fazê-lo, isto é, desde que atendidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos1 de toda iniciativa recursal2, uma vez que, funcionando nessa qualidade, possui os mesmos poderes, direitos, ônus, obrigações, deveres e faculdades das partes em geral (CPC, art. 81).

Quando, entretanto, intervém como fiscal da lei numa causa entre partes, o panorama não é assim tão tranqüilo. Basta ver que na vigência do CPC anterior, por exemplo, o seu art. 814 só reconhecia ao Ministério Público o poder de recorrer "quando expresso em lei", feita abstração, é claro, das hipóteses em que ele ocupava a posição de parte³.

Devido a isso, travou-se na doutrina e na jurisprudência nacionais, durante os primeiros tempos de vigência do CPC de 1939, acesa disputa sobre a possibilidade ou não de o Ministério Público recorrer em todos os casos nos quais interviesse como fiscal da lei.

Acabou prevalecendo, afinal, o entendimento de que essa possibilidade tinha de ser admitida, desde que satisfeitos todos os requisitos (ou pressupostos) da iniciativa recursal, sob pena de se rebaixar essa brava e valorosa instituição ao subalterno papel de mera expectadora da cena processual (quando mais não fosse, ao menos na fase decisória — em sentido amplo, abarcando também a recursal —, e, o que se afigurava ainda mais grave, com comprometimento potencial do interesse público por ela tutelado).

Por isso, exatamente, foi editado o § 2º do art. 499 do atual CPC, estabelecendo que o Ministério Público tem legitimidade para recorrer assim no processo em que é parte, como naqueles em que oficiou como fiscal da lei.

Vale dizer: referido preceito veio a lume para chancelar o entendimento que se tornou prevalecente na vigência do Código anterior, bem como para espancar as dúvidas que a respeito ainda pudessem existir e, de quebra, para acabar de vez com as resistências porventura remanescentes, exterminando completamente a polêmica instaurada no início de vigência do CPC de 1939.

Era de supor, portanto, que, conhecida a evolução histórica do assunto e diante da clara determinação legal constante do art. 499, § 2º, do atual CPC, a controvérsia num primeiro passo se esvaziasse e, em seguida, desaparecesse, passando a ser incondicionalmente admitida a iniciativa recursal do Ministério Público naqueles casos em que intervém como custos legis.

Na prática, entretanto, não é exatamente isso o que se constata na atualidade. Em julgamento relativamente recente, o colendo Superior Tribunal de Justiça afirmou, por escassa maioria (7 a 6, ou seja, com a diferença de um único voto), a tese de que o Ministério Público não tem interesse jurídico para recorrer nas ações de acidente no trabalho, quando a parte está regularmente representada por advogado de sua livre escolha. Admitir-se o contrário é desqualificar a representação do advogado cuja presença no processo é constitucionalmente indispensável. Embargos de divergência conhecidos e recebidos por maioria de votos. (Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 37.116-SP, Revista do Superior Tribunal de Justiça, v. 75. p. 58).

É bem verdade que, antes disso, essa alta Corte de Justiça havia editado a Súmula n. 99, estabelecendo, corretamente, que o Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte.

Agora, todavia, parece ter dado um passo atrás e recrudescido em sua posição, pois de nada adianta, a toda evidência, reconhecer a legitimidade e negar o interesse em recorrer, dando com uma das mãos e tomando com a outra. Mais especificamente, contudo, esse entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça impõe o estabelecimento de significativa diferença na atuação do Ministério Público como fiscal da lei, na fase recursal.

Assim é que, de acordo com o referido entendimento, se o Ministério Público intervém no processo como custos legis e a parte interessada não recorre, ele está legitimado a recorrer, tendo, também, interesse jurídico viabilizador de sua inconformidade. É o que se extrai da aludida Súmula n. 99, pois, como dito, não teria sentido reconhecer a legitimidade e negar o interesse, porquanto o resultado final continuaria sendo o mesmo, ou seja, a inadmissibilidade do recurso ministerial.

Em contrapartida, se o Ministério Público intervém no processo de natureza civil como fiscal da lei mas a parte interessada recorre, estando representada por advogado de sua livre escolha, aquele primeiro não teria interesse em recorrer, segundo a ótica do recente julgamento retroreferido (embargos de divergência citados).

O posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça é preocupante, pois, sobre não expressar — data maxima venia — a melhor compreensão do assunto em tela, acaba repercutindo negativamente nos demais tribunais do país, posto influenciar a formação da jurisprudência nestes últimos, se não se tiver o cuidado de atentar devidamente para a falta de fundamento válido capaz de sustentar semelhante posição.

Acresce notar, por relevante, que essa novel orientação foi firmada por escassa maioria (7 a 6; ou seja, com apenas um voto de diferença, e, ainda assim, na ausência de sete outros ilustres ministros que à época integravam aquela alta Corte de Justiça, os quais, se presentes estivessem, talvez tivessem determinado uma inversão no resultado do julgamento).

Mas não é só por isso que referida diretriz se mostra de difícil — para não dizer impossível — assimilação. É que ela contraria tudo quanto nos últimos tempos se construiu a respeito do moderno papel do Ministério Público no processo civil4, tendo ainda contra si a circunstância insuperável de afrontar o § 2º do art. 499 do CPC, visto distinguir onde o legislador não o fez nem a lei permite fazer, de acordo com alguns dos referidos votos vencidos proferidos no julgamento dos mencionados embargos de divergência.

De fato: estabelece mencionado dispositivo legal que o Ministério Público tem legitimidade para recorrer assim no processo em que é parte, como naquele em que oficiou como fiscal da lei.

É precisamente o que acontece nas ações acidentárias, onde o Ministério Público intervém como custos legis, com base no art. 82, III, do CPC, tendo em vista a existência de interesse público, seja evidenciado pela natureza da lide (de cunho nitidamente alimentar), seja pela qualidade da parte autora (em linha de princípio — ou presumivelmente — hipossuficiente, como sói acontecer, consoante revela a experiência subministrada pela observação daquilo que comumente acontece em meio à realidade da vida), conforme costuma destacar a doutrina5.

Sem contar, naturalmente, que a enorme massa de infortúnios ocorridos em todo o território nacional a cada ano, com a conseqüente, gradativa e crescente deterioração da capacidade produtiva do país, a toda evidência interessa — sobremodo e de forma assaz direta — à sociedade como um todo, isto é, ao Estado brasileiro, que, sabidamente, nada mais é, no fundo, que a sociedade organizada jurídica e politicamente.

Aqui, portanto, identifica-se — sem maior dificuldade — o interesse social ou público que, em última análise, determina a intervenção do Ministério Público com base no art. 82, III, da lei processual civil vigente, devido à natureza da lide versada no processo onde o acidentado busca a reparação correspondente ao infortúnio por ele sofrido. Interesse social ou público, esse que, convém notar, não se confunde com o interesse pessoal ou particular do trabalhador à percepção do benefício acidentário porventura cabível.

Desse modo, ao Estado brasileiro cabe atuar para solução desse problema (consistente na perda ou no progressivo enfraquecimento da força produtiva do país) — ou, ao menos, para minoração de suas graves conseqüências — em dois planos distintos ou de duas formas diferentes: a) uma, preventiva, no âmbito da medicina, higiene e proteção do trabalho, que se desenvolve administrativamente; b) outra, repressiva ou reparadora, que tem lugar em juízo, quando proposta a ação acidentária pela vítima do infortúnio laboral, sendo, com tal ação, desencadeada a atividade jurisdicional do Estado, a qual se desenrola, é sabido, no processo cognitivo correspondente.

Pois bem, o Ministério Público já não tem a possibilidade de propor, sozinho, ação acidentária, iniciando o processo correspondente na qualidade de substituto processual, tal qual ocorria outrora6. Mas, uma vez iniciado o processo e desencadeada a atividade jurisdicional pelo acidentado, compete-lhe intervir desde o começo em todas as fases processuais, na qualidade de fiscal da lei, sem que se lhe possa tolher a iniciativa probatória ou recursal.

Fica claro, assim, que o Ministério Público intervém na ação acidentária em virtude do interesse público nela existente, fazendo-o como guardião da lei ou do direito objetivo, isto é, como fiscal do seu exato cumprimento e não como defensor do interesse primário ou substancial de qualquer dos litigantes, nem do direito subjetivo de que uma das partes possa ser titular7.

Constitui equívoco supor, conseqüentemente, que, no processo acidentário, o Ministério Público não possa recorrer só porque o acidentado já o fez, representado por seu patrono, ou, ainda, pelo só fato de possuir advogado regularmente constituído. Semelhante entendimento revela, data venia, desconhecimento da evolução histórica do Parquet como instituição socialmente relevante e, mais especificamente, como personificação do próprio Estado no processo de natureza civil, bem como visão incorreta do problema, visto confundir ou misturar o interesse particular ou pessoal da parte (pelo qual só esta fala por intermédio do seu advogado) com o interesse público (pelo qual fala com exclusividade o Ministério Público por meio do seu agente ou representante).

Não há confundir, efetivamente, o interesse ou o direito subjetivo da parte (isto é, de um dos sujeitos parciais do contraditório instituído perante o juiz) com o interesse público presente no processo acidentário, de caráter impessoal e do qual deve cuidar, conseqüentemente, um sujeito processual imparcial, que é, precisamente, o Ministério Público no seu papel de fiscal da lei, ou seja, de órgão estatal incumbido de velar pela correta aplicação do direito objetivo nos casos concretos.

E é claro que a cada um desses diversos interesses deve corresponder — e realmente corresponde — uma atividade processual distinta, ainda que ambas visem, aparentemente, ao mesmo fim. Isso, contudo, só na aparência, porque o fim objetivado pelo hipossuficiente, ao recorrer, em realidade não é o mesmo colimado pelo Ministério Público, pois, enquanto o primeiro visa ao reconhecimento ou à satisfação do seu interesse primário ou substancial, ou, ainda, do seu direito subjetivo (personificado, portanto), o último tem em mira o atendimento do interesse público (que é, por definição, impessoal, social ou geral e, pois, despersonificado), ou seja, a preservação do direito objetivo, o que pode coincidir — ou não — com o desiderato da parte.

Essa hipotética coincidência de resultados não pode inibir a iniciativa do Ministério Público no campo dos recursos, ainda mais na fase preliminar do juízo de admissibilidade, sob pena de ser cometida injustiça com a sociedade como um todo, pelo risco a que fica exposto o interesse público, que, a partir de determinado momento, queda totalmente desguarnecido, senão irremediavelmente prejudicado.

Afinal, o que se verifica, bem analisadas as coisas e separado o joio do trigo, é que, além de serem atividades ontologicamente diferentes, visam elas sempre, no fundo, a resultados também diversos. Salvo, é claro, no que tange à constatação de que, tendo razão a parte recorrente, o interesse do Estado — na defesa do direito objetivo por ele editado — acaba se harmonizando com o daquele, na medida em que o seu interesse é também o de que se dê razão a quem efetivamente tem.

Essa coincidência virtual ou hipotética de objetivos ou de interesses não tem — nem pode ter —, contudo, o condão de toldar, de camuflar ou de esconder a realidade intrínseca das coisas, fazendo com que sejam tratadas como se fossem uma só ou como se fossem promíscuas (indiferentes, fungíveis, permutáveis ou substituíveis), quando à evidência não o são.

Nem tem tal hipotética coincidência, muito menos, o poder de impedir, apriorística e empiricamente, a iniciativa recursal do Ministério Público — na qualidade de custos legis e na defesa do interesse público, que se materializa na fiscalização da correta aplicação do direito objetivo — a pretexto de que deve ser preservada a atuação do advogado, por constitucionalmente indispensável. Como se dispensável fosse a atividade do Ministério Público em prol do interesse público (isto é, da sociedade como um todo) ou em proveito da correta aplicação do direito objetivo e, pois, da sua efetividade!

Ora, é evidente, data venia, que o advogado nada tem a ver, diretamente, com a defesa do interesse público, nem com a tutela do direito objetivo, cabendo-lhe velar, com exclusividade, pelo interesse particular ou pelo direito subjetivo do seu cliente, nada mais. Desse modo, e bem ao contrário do que se procura inculcar, aqui não está em jogo garantia constitucional alguma do advogado.

Efetivamente: por mais importante que seja (ou que possa ser) o papel do advogado no processo, na defesa do interesse privado ou do direito subjetivo do seu constituinte, por certo não é de molde a afastar ou a prejudicar a atuação do Ministério Público a favor do interesse público ou da correta observância do direito objetivo. De maneira que o que periclita, no caso, é, isto sim, garantia constitucional e processual do Ministério Público, a qual, até por razões históricas, apresenta-se como sendo da maior relevância do ponto de vista social e jurídico. Essa é a grande verdade, que não há como ocultar, data maxima venia.

É assim, aliás, por ser a atuação do Ministério Público na esfera da jurisdição civil, no mínimo, tão garantida e tão indispensável constitucionalmente quanto a do advogado, consoante se extrai dos arts. 127 e ss. da Constituição Federal. De modo que o precário argumento a favor de um não serve, a toda evidência, para excluir ou para prejudicar a plena participação processual do outro.

Vale dizer: o reconhecimento da garantia outorgada aos advogados não pode servir de pretexto, de forma alguma, para mutilar a atuação processual do Ministério Público, com evidente prejuízo para o interesse social (ou público), que, a prevalecer semelhante exegese, acabará ficando desprotegido, ainda que parcialmente, quando evidentemente não é isso o que deseja o Direito positivo pátrio (a começar pela Lei Maior).

Donde a importância de perceber a existência, invariavelmente, de dois interesses completamente distintos: o da parte que recorre (ou que podia recorrer, embora não o faça) e aquele pelo qual vela o Ministério Público, recorrendo ou não. Cada um rendendo ensejo a atividades processuais também diferentes, inclusive na via recursal, como é intuitivo. E sem que qualquer uma dessas atividades possa interferir negativamente no resultado ou no rendimento útil da outra, por óbvias razões, aliás suficientemente expostas, se não há engano.

Não custa acrescentar, entretanto, que, como adverte Calamandrei, citando Cristofolini, a função característica e geral do Ministério Público é a de estar em juízo não para defesa dos direitos subjetivos pertencentes às partes (...), mas para promover a observância dos concretos preceitos do direito objetivo, sem cuidar diretamente dos interesses substanciais que nele encontram tutela8.

O mesmo, em essência, ensina, entre nós, Hélio Tornaghi, ao lembrar que por interesse público deve entender-se aquele que afeta diretamente o bem comum, embora possa, reflexamente, beneficiar a pessoa privada⁹.

E pelo interesse social (ou público), como dito, fala sempre e exclusivamente o Ministério Público, seja antes da sentença que põe fim ao processo, seja depois, já na fase recursal. A simbiose entre Ministério Público e interesse público é tão grande, tão estreita e tão intensa, aliás, que deste último deriva, em derradeira análise, o próprio nome atribuído à instituição, que, em essência, outra coisa não é senão o ofício (público) previsto nas leis com o objetivo específico de exercer ou de pôr em atividade (promover ou defender) tal espécie de interesse10.

Daí dizer Chiovenda que o Ministério Público é, em essência, o órgão do interesse público à atuação da lei¹¹, acrescentando que o Ministério Público personifica o interesse público ao exercício da jurisdição frente aos órgãos jurisdicionais¹², na medida em que sua atuação seja reclamada pela ordem pública¹³, acrescentando, finalmente, que o Ministério Público, quando atua como fiscal da lei, age não como parte na causa, mas, ao contrário, como representante do interesse público numa causa entre partes (textualmente: causa vertente entre outros)¹⁴.

Diverso não é, por sinal, o magistério de E.T. Liebman, segundo o qual o Ministério Público é (...) um órgão do Estado a quem cabe tutelar um específico interesse público, tendo por objeto a atuação da lei por parte dos órgãos jurisdicionais naqueles campos e naqueles casos em que a norma jurídica é ditada por considerações de utilidade geral ou social, assim como sua concreta observância surge como necessária à segurança e ao bem estar da sociedade e a tarefa de provocar sua aplicação por parte dos juízes não pode ser deixada à iniciativa e ao arbítrio dos particulares¹⁵.

Na doutrina alemã prevalece, de modo geral, idêntica concepção, como se extrai, v.g., do magistério de W. Kisch no tocante ao processo matrimonial e ao procedimento de interdição, permeados pela idéia de que ao Ministério Público cabe velar pelos direitos indisponíveis da sociedade, isto é, pelo interesse público, social ou geral, que informa sua atuação no âmbito da jurisdição civil¹⁶.

A mesma idéia, em essência, está presente ainda nas lições de outros notáveis processualistas alemães, tais como Leo Rosemberg¹⁷; A. Schönke¹⁸; Friedrich Lent¹⁹ etc. Coisa idêntica, em substância, ocorre no Direito e na doutrina de outros povos cultos, como reconhecem até mesmo alguns autores declaradamente hostis à instituição do Ministério Público, a ponto de considerá-la a quinta roda do carro, que mais atrapalha do que ajuda no âmbito da jurisdição civil²⁰.

Numa correta perspectiva, entretanto, que, em última análise, é a do Direito positivo pátrio (o qual segue, sabidamente, os modelos francês e italiano, inspirando-se remotamente no primeiro e proximamente no segundo), o Ministério Público pode e deve ser visto como o órgão instituído para promover a atuação jurisdicional das normas de ordem pública²¹.

Daí ser conceituado o Ministério Público por esse abalizado mestre como sendo o órgão do interesse público à observância da lei²², conceito esse que é ontologicamente simétrico àquele fornecido por Chiovenda²³ e por outros autores de porte, inclusive nacionais.

Daí, também, ressaltar Carnelutti que o Ministério Público, como o juiz, não tem no processo um direito a exercer, mas um dever a cumprir²⁴.

Por isso, assinala Andrea Lugo, o Ministério Público atua no processo por um fim de justiça em nada diverso, substancialmente, daquele que deve inspirar o juiz. Ele age, segundo esse autor, não para tutela de um particular interesse em litígio, mas para atuação da lei, a fim de assegurar a legalidade da solução da controvérsia²⁵.

Donde o dever de que fala Carnelutti. Dever esse que, após a prolação da sentença contrária ao ponto de vista ou ao parecer do Ministério Público (e, pois, ao interesse público por ele defendido — ao menos presumivelmente ou em linha de princípio), só se pode traduzir, em termos práticos, na interposição do recurso cabível a fim de buscar, no mesmo ou em outro grau de jurisdição, conforme o caso, o resultado que ele, recorrente, reputa a bem do interesse pelo qual lhe incumbe velar.

Fica claro, postas essas premissas, que, muito mais que simples direito, poder, ônus ou faculdade de recorrer, o Ministério Público tem, na verdade, autêntico dever de interpor o recurso cabível no caso concreto, sempre que, funcionando como fiscal da lei, seu ponto de vista, parecer ou pleito não seja acolhido, pois o não-acolhimento de sua pretensão processual significa, em princípio (ou até que se demonstre o contrário, isto é, até que o seu recurso seja julgado pelo mérito no órgão ad quem), vulneração do interesse público por ele defendido.

A menos, é evidente, que o próprio agente ministerial se convença do seu desacerto e, escrupulosamente, ou por imperioso dever de consciência, não queira recorrer, já que a tanto não está invariavelmente obrigado²⁶, prevalecendo neste campo, como sempre, seu livre convencimento e seu senso de responsabilidade.

Mas, recorrendo, o reclamo não poderá ser desconsiderado pelo simples fato de o acidentado já haver recorrido, representado por advogado — do que decorreria a suposta falta de interesse do Ministério Público em recorrer, uma vez que, de acordo com o exposto, cada um dos recorrentes defenderá um determinado tipo de interesse ou de direito, podendo haver, no final, coincidência ou não das duas diferentes posições. Isso, contudo, só será possível saber após o julgamento do mérito das duas inconformidades, nunca antes, sob pena de haver prejulgamento.

Vale dizer: poderá acontecer que o atendimento do interesse público ou do direito objetivo acabe implicando também — indireta, oblíqua ou reflexamente — o atendimento do interesse particular ou do direito subjetivo da parte inconformada, ou vice-versa, mas isso — enquanto não solucionado o mérito das duas iniciativas recursais — constitui um dado simplesmente hipotético, e, mesmo depois, compõe algo acidental ou meramente circunstancial, insuscetível de ser avaliado adequadamente no âmbito do juízo de admissibilidade de cada um dos recursos, pois saber se o resultado prático do julgamento de um favorecerá ou não o interesse ou o direito feito valer no outro é algo que depende do exame e do equacionamento do mérito das duas pretensões recursais.

Afirmar, portanto, que o Ministério Público não tem interesse em recorrer, como fiscal da lei, porque uma das partes já o fez, representada por advogado (ou porque poderia fazê-lo, nessa mesma situação), constitui, data venia, entendimento com o qual não se pode concordar, visto atentar contra o interesse público por ele defendido, afrontando o art. 499, § 2º do CPC e lhe negando vigência, além de ofender também, segundo penso, as disposições constitucionais relativas ao Parquet, em particular o art. 127, caput, da Magna Carta.

Aliás, aludido preceito surgiu no Direito positivo brasileiro exatamente para pôr fim à antiga controvérsia que se estabeleceu na doutrina e na jurisprudência, na vigência do Código anterior e à luz do disposto em seu art. 814, sobre a possibilidade de o Ministério Público recorrer quando intervinha no processo como fiscal da lei e, mais especificamente, fora daquelas hipóteses nele casuisticamente previstas.

O § 2º do atual art. 499 veio a lume, portanto, com a missão específica de deixar claro que o Ministério Público, quando fiscal da lei, pode recorrer sempre, a seu exclusivo critério e a exemplo do que acontece quando atua como parte, pondo fim, desse modo, à polêmica anteriormente instalada²⁷. Por isso, também, descabe a restrição de que ora respeitosamente se diverge, como que revivendo o antigo cenário de distinções e de disputas que se supunha definitivamente sepultado pela lei processual civil vigente.

Daí assinalar José Carlos Barbosa Moreira, com inteiro acerto, que, hoje, o recurso do Ministério Público é sempre possível, visto que a lei não subordina à interposição de recurso por qualquer dos litigantes o exercício do poder atribuído ao órgão pelo art. 499, § 2º, fine²⁸. Cabe acrescentar: nem, correlatamente, subordina a lei a iniciativa recursal do Ministério Público, quando custos legis, à inexistência de recurso de qualquer das partes!

E aduz esse renomado processualista, com propriedade, que, em caso de recurso interposto pelo Ministério Público na qualidade de fiscal da lei, há de entender-se a utilidade ou proveito (que, na sua visão, fornece a medida do interesse em recorrer) não como vantagem destinada a beneficiar individualmente o órgão do Ministério Público que interponha o recurso, mas como a satisfação que poderá ter, mercê do pronunciamento do órgão ad quem, o interesse (na observância do direito objetivo) sustentado por aquele no processo²⁹.

Com efeito, como explica José Frederico Marques: O custos legis é sujeito especial do processo ou do procedimento, que atua em nome próprio, para a defesa de interesses que o Estado deve tutelar nos conflitos litigiosos, ou na administração judicial de direitos subjetivos, a fim de que não fiquem à mercê da vontade privada. Ou, ainda, sujeito especial que participa do processo como viva vox de interesses da ordem jurídica, a serem salvaguardados na composição da lide³⁰.

Donde dizer Pontes de Miranda que, na sua missão de fiscalizar a correta aplicação da lei, o Ministério Público atua como órgão da entidade estatal. Mas ele não representa: presenta a entidade estatal, em função fiscalizadora, porque quem fiscaliza, verdadeiramente, é a entidade estatal³¹. Mais adiante, enfatiza: temos de atender a que há interesse de quem é parte (autor ou réu) e interesse de quem não é parte³².

Logo, negar a possibilidade de recorrer ao Ministério Público, fiscal da lei, só porque determinada parte já recorreu (ou porque poderia fazê-lo), representada por advogado, importa não só desprezar a existência dos dois diferentes interesses no processo, como — o que é ainda pior — excluir da relação jurídica processual (que a tanto equivale, sem dúvida, amordaçá-lo e impedi-lo de falar no segundo grau de jurisdição em prol do interesse público ou do direito objetivo que lhe incumbe defender), a partir de certo instante ou de determinado ponto, o próprio Estado, na missão fiscalizadora que lhe compete e com a qual ele, ao editar o ordenamento jurídico positivo, se comprometeu, na medida em que prometeu às partes em geral — e aos jurisdicionados que litigam no caso concreto, em particular — referida ação fiscalizadora, tendo em conta a natureza da matéria em discussão num dado processo.

Essa é, fundamentalmente, a razão pela qual a doutrina hodierna, atenta à importante modificação havida no Direito Positivo pátrio, a partir da edição do atual Código de Processo Civil, reconhece a possibilidade de o Ministério Público recorrer, na qualidade de custos legis, sem qualquer entrave, embaraço ou restrição maior³³.

Esse, em resumo, é o quadro para aqueles que pregam a necessidade de haver legitimidade e interesse — como coisas distintas — para que o Ministério Público possa recorrer na qualidade de fiscal da lei. Começa a tomar corpo entre nós, todavia, o entendimento de que, estando o Ministério Público legitimado por lei para o desempenho de seu mister processual, o interesse em recorrer está presumido, implícito ou subentendido na autorização legal, isto é, está contido in re ipsa na legitimidade para agir ou para intervir, dele não se havendo de indagar, conseqüentemente, como categoria autônoma ou à parte da legitimidade que lhe é legalmente outorgada para uma coisa ou para outra.

Tal é, com efeito, o entendimento de Nelson Néry Júnior, o qual adverte que, com relação ao interesse processual, que no procedimento recursal corresponde em certa medida ao interesse em recorrer, há uma peculiaridade com relação ao Ministério Público. O poder ao qual a parte privada tem de exigir a tutela jurisdicional é um posterius em relação ao interesse. Isso quer significar que o poder deriva do interesse processual, da necessidade de ingresso em juízo. No que pertine ao Ministério Público, o interesse processual deriva do poder (legitimidade) que o legislador lhe outorgou para o exercício da ação civil. Em outras palavras, o interesse está pressuposto (in re ipsa) na própria outorga da legitimação: foi ele identificado previamente pelo próprio legislador, o qual, por isso mesmo, conferiu a legitimação³⁴.

E prossegue esse renomado autor, lembrando que a razão de ser da participação do Ministério Público no processo civil, quer como autor da ação civil pública (art. 81, CPC), quer como custos legis (art. 82, CPC), é sempre o interesse público, do qual ele é, no Brasil, o tutor natural. Daí decorre a conseqüência de afirmar-se, com absoluto acerto, que o interesse recursal não se constitui para ele em pressuposto de admissibilidade do recurso³⁵.

Donde a conclusão, em face do exposto, de que, qualquer que seja o ângulo pelo qual focalizado o assunto, ou, ainda, qualquer que seja a vertente doutrinária preferida pelo estudioso, não se justifica, data venia, negar ao Ministério Público a possibilidade de recorrer como fiscal da lei, em causa acidentária, a pretexto de que lhe falta interesse pelo fato de haver recorrido o obreiro, estando representado por advogado.

Mesmo porque em sentido idêntico ao dessa conclusão tem sido o entendimento tradicionalmente adotado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça em inúmeros julgamentos, dos quais alguns podem ser citados para exemplificar: RESP n. 43.854-3-SP, 6ª Turma, relator Ministro Vicente Cernicchiaro, j. em 15/03/94, v.u.; RESP n. 45.436-0-SP, 5ª Turma, relator Ministro Flaquer Scartezzini, j. em 18/04/93, v.u. (com menção a vários outros julgados no mesmo sentido); RESP n. 12.588-0-SP, 1ª Turma, relator Ministro César Asfor Rocha, j. em 01/12/93, v.u. (com menção a dois julgados no mesmo sentido); RESP n. 37.600-9-SP, relator Ministro Pedro Acioli, j. em 02/09/94; etc.

O Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, por outro lado, assim também já decidiu em várias oportunidades (AI n. 189.992, 2ª Câm., relator Juiz Batista Lopes, j. em 14/05/86, JTA [RT] 103/386; AI n. 368.780, 2ª Câmara, relator Juiz Batista Lopes; Ap. s/ Rev. n. 284.057, 6ª Câm., relator Juiz Antonio Marcato, j. em 30/01/91 [com menção da Comissão de Jurisprudência ao AI n. 371.607, 3ª Câmara, relator Juiz João Saletti, j. em 10/11/92, no mesmo sentido]; Ap. s/ Rev. n. 264.807, 5ª Câmara, relator Juiz Evaristo dos Santos, j. em 22/08/90; Ap. s/ Rev. n. 206.658, 2ª Câmara, relator Juiz Acayaba de Toledo, j. em 02/03/88, JTA [RT] 109/395 etc).

Convém assinalar, por outro ângulo, que essa conclusão se afigura ainda mais defensável quando o Ministério Público, intervindo como custos legis, opina pela procedência da ação em seu derradeiro pronunciamento e a sentença dá ao processo outro desfecho.

Nessa hipótese, com a sentença de improcedência do pedido formulado na inicial de certo modo sucumbe o Parquet, pois vê desacolhido o seu pleito ou — o que dá no mesmo — enjeitado o seu parecer. Logo, tem interesse em recorrer, inegavelmente, pois tem necessidade de usar o recurso adequado para sustentar sua posição e buscar a reforma do provimento jurisdicional que lhe foi adverso, pouco importando se recorreu antes ou depois do autor, bem assim se este interpôs ou não recurso.

Tanto é assim, aliás, que a colenda Terceira Seção do egrégio Superior Tribunal de Justiça vem de fixar entendimento nesse sentido, por unanimidade, no julgamento dos embargos de divergência no Recurso Especial n. 123.138-SP, interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, julgamento esse levado a efeito em 11/02/98, relator o Exmo. Sr. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, nos seguintes termos:

O Ministério Público atua, no processo de infortunística, como custos legis. Visa a resguardar o bom desenvolvimento do processo, em atenção ao economicamente hipossuficiente. Em conseqüência, poderá acompanhar a instrução e valer-se dos recursos legais. Marcará presença obrigatória em todos os atos processuais, ainda que de conteúdo econômico, compensatório da extensão do acidente laboral. Irrelevante estar o trabalhador assistido de advogado. Assim como postula, pode recorrer, com reforço também na Constituição da República (art. 5º, LV), que assegura "em processo judicial ou administrativo" contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes³⁶.

Como se constata, o tema é da maior atualidade e de grande importância teórica e prática para quantos se preocupam com a correta administração da Justiça, merecendo, por conseguinte, cuidadosa atenção.

NOTAS

1 Ver a respeito, dentre outros, MOREIRA, 1993a. p. 141-145; MOREIRA, 1993b. p. 232-234.

2 Ressalvadas, naturalmente, as peculiaridades próprias do recurso ministerial, que, por exemplo, não se sujeita a preparo (CPC, art. 511, parágrafo único, com a nova redação que lhe deu a Lei n. 8.950/94).

3 MOREIRA, 1993b. p. 264.

4 Ver, a respeito, SANSEVERINO, 1976. p. 197-208.

5 Conforme, a respeito, dentre outros, OLIVEIRA, 1994. p. 23.

6 Ver, a respeito, voto do eminente Ministro Eduardo Ribeiro nos embargos de divergência retro-referidos — RSTJ n. 75, p. 70.

7 Ver, a respeito, dentre outros, PRATS, 19__. p. 47; ALMEIDA FILHO, 1975. p. 275; SALVADOR, 1976. p. 165.

8 CRISTOFOLINI apud CALAMANDREI, 1962. p. 438-439.

9 TORNAGHI, 1976. p. 283.

10 Conforme CHIOVENDA, 1965a. p. 457; PONTES DE MIRANDA, 1995. p. 173-174.

11 CHIOVENDA, 1965b. p. 88.

12 CHIOVENDA, 1965a. p. 458.

13 Idem.

14 Conforme CHIOVENDA, 1965a. p. 460; CHIOVENDA, 1965b. p. 88.

15 LIEBMAN, 1973. p. 108.

16 KISCH, 1932. p. 385, 395.

17 ROSEMBERG, 1955. p. 146.

18 SCHÖNKE, 1950. p. 79. — o qual recorda, dentre outras coisas, que nos ordenamentos jurídicos estrangeiros a atuação do Ministério Público no processo civil é freqüentemente de transcendência, citando os códigos italiano e francês, bem como a ZPO de Berna (SCHÖNKE, 1950. p. 80).

19 LENT, 1962. p. 59, p. 66, p. 336.

20 Ver, a respeito, ALSINA, 1957. p. 329-330; 334-356, com extensa referência bibliográfica; ver também PODETTI, 1963. p. 174-175; PALACIO, 1994. p. 586 e, em particular, p. 587-620 etc.

21 LIEBMAN, 1973. p. 108. in fine.

22 LIEBMAN, 1973. p. 113.

23 CHIOVENDA, 1965.

24 CARNELUTTI, 1936. p. 387.

25 LUGO, 1971. p. 72.

26 Conforme, nesse sentido, BERMUDES, 1977. p. 63.

27 Conforme MOREIRA, 1993. p. 264.

28 MOREIRA, 1993. p. 264; ver também, nesse sentido, Súmula 99 do STJ.

29 MOREIRA, 1993. p. 267.

30 MARQUES, 1983. p. 310.

31 PONTES DE MIRANDA, 1995. p. 178, derradeiro tópico — sem destaques no original.

32 Ibidem. p. 179, 2º tópico, parte final.

33 Conforme THEODORO JÚNIOR, 1994. p. 549; GRECO FILHO, 1994, p. 272; TUCCI, 1989. p. 271, item b.1, último tópico; BERMUDES, 1977. p. 63; SILVA, 1987. p. 353, in fine; etc.

34 NÉRY JÚNIOR, 1993. p. 118-119 e respectivas notas — com abundante referência bibliográfica, notadamente em relação à doutrina germânica.

35 Ibidem. p. 119 e respectivas notas.

24 Diário da Justiça da União, 25/05/98, Seção I, p. 10; os destaques não pertencem ao original.

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Mílton Sanseverino é Professor de Direito Processual Civil e Juiz do Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo.