LEI N. 9.613 DE 3/3/98 (LAVAGEM OU OCULTAÇÃO DE BENS, DIREITOS E VALORES)

Ives Gandra da Silva Martins

A Lei n. 9.613/98, que cuida dos crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores é diploma penal cuja abrangência causa espécie e cujo texto peca pela imperfeição técnica e falta de rigor científico.

Seu art. 1º torna boa parte dos crimes já previstos no Código Penal sujeita ao novo regime jurídico, estando assim redigido:

Art. 1º. Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:

I. de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;

II. de terrorismo;

III. de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção;

IV. de extorsão mediante seqüestro;

V. contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos;

VI. contra o sistema financeiro nacional;

VII. praticado por organização criminosa.

Pena: reclusão de 3 a 10 anos e multa.

§ 1º. Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo:

I. os converte em ativos lícitos;

II. os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere;

III. importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.

§ 2º. Incorre, ainda, na mesma pena quem:

I. utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo;

II. participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei; (Grifos meus).

Os incs. V, VI e VII abrangem a totalidade dos crimes contra a Administração Pública, inclusive os de ordem tributária (V), contra o sistema financeiro, desde os cheques sem fundos até a "lavagem" de dinheiro (VI) e aqueles praticados por mais de uma pessoa, visto que, no Direito privado, uma organização pode ser composta de duas pessoas, com o que o conceito de quadrilha fica modificado para tais efeitos (VII).

A extensão da pena prevista no § 1º pode transformar em co-autores todos aqueles que, mesmo sem o saber, estejam em contato com criminosos, pois se trata de crime de conduta e não de dano. Uma simples notícia de jornal sobre o cliente de um banco a respeito de qualquer das hipóteses previstas pode vir a ser considerada como fonte de conhecimento para os administradores da instituição, colocando-os, em tese, na condição de conhecedores de eventual crime definido no art. 1º. Gera, pois, risco para todo o sistema financeiro, visto que, teoricamente, as empresas e pessoas que fazem circular recursos pelo sistema podem vir a estar enquadradas em crimes de sonegação ou lavagem de dinheiro. É de se lembrar que não há empresa de capital aberto no mundo, sem exceção, que não tenha uma parcela de dinheiro do narcotráfico.

Escrevi:

A experiência de combater o comércio da droga na sua origem, atacando as centrais de produção e as rotas conhecidas, que passou a ser a linha estratégica americana no mundo inteiro, também não teve o sucesso esperado, nem mesmo com o apoio do sistema financeiro internacional, que busca detectar, nas contas dos traficantes nos bancos de paraísos fiscais, sinais capazes de atingir os cérebros do movimento.

É que a lavagem do dinheiro se faz das mais variadas maneiras e, principalmente, pelos bancos dos países fora do controle internacional e com nomes fictícios, números codificados, pessoas jurídicas forjadas e pessoas físicas sem passado criminoso, com o que, não obstante o sigilo bancário poder ser quebrado para tais finalidades, nem por isso os resultados têm sido animadores.

É de se lembrar que o dinheiro obtido no narcotráfico e lavado passa a gerar empregos e atividades econômicas rotineiras, difícil sendo o empreendimento, em função da abertura de capitais no mundo inteiro, que não tenha dinheiro lavado do narcotráfico a financiá-lo e a compô-lo.

Um dos homens mais dedicados à causa social do Brasil, Betinho, foi financiado, em suas obras sociais, por grupos de narcotraficantes do Rio de Janeiro, o que só foi descoberto quando alguns bicheiros foram presos, suas contas bancárias abertas e um cofre apreendido pela polícia.

A falta de valores da juventude e a falência da família, torpedeada pela mídia corrosiva, que mina, a cada minuto, as vertentes da fidelidade conjugal, do vínculo matrimonial indissolúvel, da autoridade paterna, do combate ao aborto, da prole numerosa, são outros fatores que desnorteiam o jovem e levam-no, cada vez mais, à busca de novas emoções, tornando-se presa fácil dos mercadores, que, para alargar o mercado, buscam permanentemente introduzir o jovem no vício, pelas mais variadas maneiras.

Acrescente-se a esse quadro a promiscuidade em que vivem os meninos de rua, favelados e miseráveis, que, uma vez viciados, são capazes de tudo, na marginalidade, para obter recursos, a fim de comprar a droga que seu vício exige de forma cada vez mais acentuada. E a violência nas grandes cidades cresce, grande parte gerada por tais viciados, que, tendo consciência da irreversibilidade do vício e de sua vida curta, uma vez dependente, não respeitam as pessoas, sendo rotineiros o assassinato, pelos mais variados motivos, e o roubo. E, para tais pessoas, infelizmente, os governos não têm apresentado programas sociais de monta.

À evidência, à medida que os grupos de narcotraficantes aumentam, assim como os daqueles que deles dependem, forma-se cadeia preocupante de elementos desestabilizadores na sociedade, desestabilização esta que acaba por penetrar todas as camadas sociais, de forma dramática e incontrolável.

E a força financeira dos controladores de tal comércio – a ponto de se falar que os cartéis de Medellin e de Cali e os morros do Rio de Janeiro não são controlados nem pela polícia nem pelo exército da Colômbia e do Brasil – termina por semear um imenso poder de corrupção incidente sobre os poderes encarregados de controlá-los, visto que a facilidade do ganho fácil serve para que tais policiais colaborem com os marginais mais do que os combatam, reduzindo a capacidade de reação da sociedade.

Alvin Tofler, em Guerra e contra-guerra, admite que, nos próximos anos, poderão ter, tais grupos, artefatos nucleares, o que lhes trará um poder fantástico de chantagem, sempre que um de seus chefes for preso, para libertá-lo.

O certo é que no "choque sem futuro" que visualizo, entre os grupos de descontinuidade, os que giram em torno de mercado de drogas poderão se transformar nos mais poderosos e mais desestabilizadores elementos da paz mundial. (MARTINS, Ives Gandra da Silva. Uma visão do mundo contemporâneo. Pioneira, 1996. p. 39-41).

Tem-se hoje certeza que parcela substancial do dinheiro que circula pelas Bolsas de Valores do mundo inteiro provém do narcotráfico, por meio dos paraísos fiscais, razão pela qual todas as empresas estatais brasileiras, como Banco do Brasil, Petrobrás etc. têm, na atualidade, no seu capital, dinheiro de narcotráfico, com ações detidas por pessoas jurídicas sediadas em paraísos fiscais.

Ora, pelos §§ 1º e 2º assim redigidos, todos os gerentes de bancos, todos os dirigentes das estatais, todos os dirigentes de empresas do Brasil são potenciais criminosos, pois sabem que gira dinheiro do narcotráfico, apenas não sabendo quem são os narcotraficantes, estando, pela infeliz redação dos dois parágrafos, sujeitos às mesmas penas dos criminosos. Estes podem, inclusive, ser apenas contribuintes inadimplentes que buscam sobreviver à luz da política tributária vigente - iníqua - e de um plano econômico que sucateou a empresa brasileira, que, todavia, mantém ainda um mínimo de desenvolvimento e emprego no país.

Imprecisão e abrangência desse nível os nossos legisladores-juristas do passado não cometeriam, mas os "regulamenteiros" da atualidade foram capazes de produzir.

O art. 2º, inc. II e seu § 1º são pérolas dignas dos sistemas jurídicos de Saddam Hussein ou Hitler, pois declaram que:

Art. 2º. O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei:

(...)

II. independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos no artigo anterior, ainda que praticados em outro país;

(...)

§ 1º. A denúncia será instruída em indícios suficientes da existência do crime antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime. (Grifos meus). De tal maneira que a isenção do crime passado passa a ser inútil, pois o crime antecedente, para efeitos de punição com base na atual lei, admite, em tese, a retroatividade da lei penal no tempo para efeitos de aplicação da lei presente!

O art. 4º segue a mesma linha de restrição absoluta ao direito de ampla defesa, pois outorga ao Ministério Público o direito de pedir medidas assecuratórias para bloquear os bens do cidadão, empresa, instituição financeira ou oficial, com o risco de sua paralisação, que poderá ser suspensa se:

a) após 120 dias não for iniciada a ação penal;

b) se for comprovada a licitude da aquisição dos bens!

Está o art. 4º, §§ 1º e 2º, assim redigido:

Art. 4º. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou representação da autoridade policial, ouvido o Ministério Público em 24 horas, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão ou o seqüestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal.

§ 1º. As medidas assecuratórias previstas neste artigo serão levantadas se a ação penal não for iniciada no prazo de 120 dias, contados da data em que ficar concluída a diligência.

§ 2º. O juiz determinará a liberação dos bens, direitos e valores apreendidos ou seqüestrados quando comprovada a licitude de sua origem. (Grifos meus). O que vale dizer que o art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal - cuja dicção é a seguinte: LV. aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (Grifos meus) - é absolutamente violentado.

Em outras palavras, a "ampla defesa" a que se refere o legislador é retirar os bens suspeitos e só devolvê-los se a suspeita não se comprovar, mesmo que tal ato possa implicar a falência da empresa ou a paralisação completa dos negócios lícitos do acusado, injustamente.

O art. 5º é ainda mais dramático. Seu discurso é o seguinte:

Art. 5º. Quando as circunstâncias os aconselharem, o juiz, ouvido o Ministério Público, nomeará pessoa qualificada para a administração dos bens, direitos ou valores apreendidos ou seqüestrados, mediante termo de compromisso. (Grifos meus)

Um diretor de instituição financeira ou de qualquer outra empresa perde a direção de seus negócios e caberá ao Ministério Público e ao juiz indicar um administrador, apesar de nem um nem outro ser especializado em assuntos empresariais! Se a empresa tiver alguma possibilidade de sobrevivência, dificilmente a manterá, pois quem não é do mesmo ramo empresarial não conhece profissionais qualificados para nele atuarem com a eficiência e presteza suficientes para evitar um desastre.

Lembre-se que o próprio Banco Central, ao nomear interventor nos últimos anos - e todos especialistas vinculados à instituição - , tem enfrentado problemas sérios de má gestão e de erros elementares de seus indicados!

O pior é que o art. 6º, inc. I, poderá levar à tentação de indicações com base em nepotismo, mormente em época de elevado desemprego. Poderá também servir de instrumento para a prática de confisco indireto do controle de sociedades mercantis, por meio de processos penais abertos para justificar a apropriação das sociedades. Poder-se-á criar o MASE - Movimento dos Amigos Sem Empresa - por meio do qual empresas serão retiradas de seus titulares e entregues nas mãos de amigos e parentes para serem "administradas".

O art. 9º torna todo o sistema financeiro e de mercado de capitais subordinado à lei, os arts. 10 e 11 impõem a quebra do sigilo bancário - sem autorização judicial - por determinação legal, em conflito evidente com o art. 5º, inc. XII, da Lei Suprema, estando todos os dispositivos assim redigidos:

Art. 6º. O administrador dos bens:

I. fará jus a uma remuneração, fixada pelo juiz, que será satisfeita com o produto dos bens objeto da administração;

(...)

Art. 9º. Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não:

I. a captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira;

II. a compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial;

III. a custódia, emissão, distribuição, liquidação, negociação, intermediação ou administração de títulos ou valores mobiliários.

Parágrafo único - Sujeitam-se às mesmas obrigações:

I. as bolsas de valores e bolsas de mercadorias ou futuros;

II. as seguradoras, as corretoras de seguros e as entidades de previdência complementar ou de capitalização;

III. as administradoras de cartões de credenciamento ou cartões de crédito, bem como as administradoras de consórcios para aquisição de bens ou serviços;

IV. as administradoras ou empresas que se utilizem de cartão ou qualquer outro meio eletrônico, magnético ou equivalente, que permita a transferência de fundos;

V. as empresas de arrendamento mercantil (leasing) e as de fomento comercial (factoring);

VI. as sociedades que efetuem distribuição de dinheiro ou quaisquer bens móveis, imóveis, mercadorias, serviços, ou, ainda, concedam descontos na sua aquisição, mediante sorteio ou método assemelhado;

VII. as filiais ou representações de entes estrangeiros que exerçam no Brasil qualquer das atividades listadas neste artigo, ainda que de forma eventual;

VIII. as demais entidades cujo funcionamento dependa de autorização de órgão regulador dos mercados financeiro, de câmbio, de capitais e de seguros;

IX. as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, que operem no Brasil como agentes, dirigentes, procuradoras, comissionárias ou por qualquer forma representem interesses de ente estrangeiro que exerça qualquer das atividades referidas neste artigo;

X. as pessoas jurídicas que exerçam atividades de promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis;

XI. as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem jóias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e antigüidades.

Art. 10. As pessoas referidas no art. 9º:

I. identificarão seus clientes e manterão cadastro atualizado, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes;

II. manterão registro de toda transação em moeda nacional ou estrangeira, títulos e valores mobiliários, títulos de crédito, metais, ou qualquer ativo passível de ser convertido em dinheiro, que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente e nos termos de instruções por esta expedidas;

III. deverão atender, no prazo fixado pelo órgão judicial competente, as requisições formuladas pelo Conselho criado pelo art. 14, que se processarão em segredo de Justiça;

§ 1º. Na hipótese de o cliente constituir-se em pessoa jurídica, a identificação referida no inc. I deste artigo deverá abranger as pessoas físicas autorizadas a representá-la, bem como seus proprietários.

§ 2º. Os cadastros e registros referidos nos incs. I e II deste artigo deverão ser conservados durante o período mínimo de 5 anos a partir do encerramento da conta ou da conclusão da transação, prazo este que poderá ser ampliado pela autoridade competente.

§ 3º. O registro referido no inc. II deste artigo será efetuado também quando a pessoa física ou jurídica, seus entes ligados, houver realizado, em um mesmo mês-calendário, operações com uma mesma pessoa, conglomerado ou grupo que, em seu conjunto, ultrapassem o limite fixado pela autoridade competente.

Art. 11. As pessoas referidas no art. 9º:

I. dispensarão especial atenção às operações que, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes, possam constituir-se em sérios indícios dos crimes previstos nesta lei, ou com eles relacionar-se;

II. deverão comunicar, abstendo-se de dar aos clientes ciência de tal ato, no prazo de 24 horas, às autoridades competentes:

a) todas as transações constantes do inc. II do art. 10 que ultrapassarem limite fixado, para esse fim, pela mesma autoridade e na forma e condições por ela estabelecidas;

b) a proposta ou a realização de transação prevista no inc. I deste artigo.

§ 1º. As autoridades competentes, nas instruções referidas no inc. I deste artigo, elaborarão relação de operações que, por suas características, no que se refere às partes envolvidas, valores, forma de realização, instrumentos utilizados, ou pela falta de fundamento econômico ou legal, possam configurar a hipótese nele prevista.

(...);

Art. 5º da CF:

(...)

XII. é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. (Grifos meus).

O art. 12 trata da responsabilidade das pessoas que deveriam dar informações ao governo e suas penas; o art. 14 cuida de um órgão, COAF - Conselho do Controle de Autoridades Financeiras, que reabilitará o GIFES - órgão de fiscalização especial, dos tempos da ditadura militar - com poderes ainda maiores que aquele órgão de repressão, criticado por tantos quantos o conheceram, conformando, a referida Lei, um novo Código Penal sobre crimes contra o patrimônio, que macula, em variados pontos, a Constituição Federal.

Estou convencido de que a lei seria melhor recebida se cuidasse exclusivamente da "lavagem de dinheiro do narcotráfico", pois no mundo inteiro há consenso no combate a essa atividade ilícita. Pretender estender suas disposições, abrangendo inclusive os crimes de ordem tributária - que são crimes contra a Administração Pública, visto que a concussão, corrupção fiscal, excesso de exação, sonegação etc. ferem seus interesses e os recursos necessários ao Estado - , é desfigurar uma lei especial e mais severa, tornando qualquer fato econômico potencialmente sujeito a regime penal mais rigoroso e, portanto, presa fácil da imoralidade administrativa que, segundo os órgãos internacionais, é endêmica.

Teria preferido uma lei especial, clara, em que o direito de defesa fosse preservado no mesmo nível em que se preservaria o dever de acusar, sem abrir espaços à arbitrariedade, a oportunidades de confiscos para gáudio dos amigos do rei, no caso de arrestos de bens e empresas de pretensos suspeitos.

Espero que a seriedade do Poder Judiciário termine por abrandar o rigor da lei mal elaborada pelo Legislativo, adaptando-a à realidade do país e tornando-a, assim o fazendo, evidentemente mais eficaz.

Ives Gandra da Silva Martins é Professor Emérito da Universidade Mackenzie e Paulista, Presidente da Academia Internacional de Direito e Economia e do Conselho de Estudos Jurídicos da Federação do Comércio do Estado de São Paulo.