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ABSTRACT

It studies the peculiarities of the Brazilian economy which has allowed the entrance of the country into the international circuit of the money "laundering", a practice which the Law n. 9.613/98 has come to criminalize. In essence, the behaviors which consist now in crimes are an economic factor.

It analysis the new legal principle, which has a main legislative innovation the reversal of the onus to prove the legality of the suspected good of illicit origin, contained to the defendant.

The novelty, compatible with the constitutional principles, makes viable the foresight of confiscation, important instrument in the money "laundering" fight.

1 A economia brasileira, desde as primícias da ocupação colonial, tem guardado sempre uma estreita relação com o exterior: da matriz colonizadora, como inevitável, até os centros consumidores de nossa produção, voltada para o comércio internacional, e fornecedores de bens, serviços e capitais que muito nos seduzem¹.

Daí porque convivemos, de longa data, com a criminalidade econômica e com organizações criminosas com atuação internacional, tendo passado por ataques piratas, pelo tráfico de escravos e por um fluxo constante e secular de contrabando e descaminho.

Assim, a recente globalização do sistema financeiro e bancário, fator decisivo na ampliação em escala planetária e na sofisticação dos meios de "lavagem" e ocultação dos lucros de crimes, encontrou no Brasil um fértil campo de proliferação das práticas que a Lei n. 9.613, de 1º/3/98, vem muito oportunamente reprimir.

O longo surto inflacionário que enfrentamos, do começo dos anos 80 até meados dos anos 90, legou-nos um sistema bancário tecnologicamente atualizado e territorialmente extenso, perfeitamente integrado por uma rede de telecomunicações ainda em franca expansão.

Ao mesmo tempo, assistiu-se a uma crise fiscal sem precedentes, à instabilidade econômica, particularmente do sistema de crédito, e ao desemprego, fatores que ampliaram a economia informal, levando ao crescimento de um subsistema econômico constituído de pequenas e médias empresas, muitas das quais sobrevivem à conta do descaminho e da sonegação fiscal. Mesmo os setores de ponta da economia viram-se estimulados a fugir da instabilidade pelas portas geminadas da sonegação e da evasão de divisas.

A estabilidade, depois alcançada, está ancorada na abertura da economia, na desregulamentação, no incentivo ao ingresso de capitais (boa parte das reservas cambiais que tem servido de símbolo da nova realidade é constituída de capitais de curto prazo, mecanismo particularmente atraente para operações de "lavagem") e na propaganda das virtudes de uma "cultura de mercado", fatores que estreitam as relações do mercado interno e internacional, um dos requisitos para o fluxo de "lavagem" de capitais.

Por outro lado, o surgimento de um leque variado de produtos financeiros e a popularização dos mecanismos monetários, que passaram a fazer parte do cotidiano de milhões de brasileiros, forçados a proteger seus salários e pensões dos efeitos inflacionários, também favoreceu o ingresso do país no circuito da "lavagem" de dinheiro e, diga-se, bem antes da criminalização de tais condutas².

2 Como é sabido, a Lei n. 9.613/98 veio saldar o compromisso assumido pelo Estado brasileiro ao firmar a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, concluída pelos integrantes da ONU em Viena no ano de 1988 e promulgada pelo Decreto n. 154, de 26/06/91, primeiro passo de uma seqüência expressiva de atos internacionais dedicados ao tema³. Tamanha mobilização justifica-se pelas proporções mundiais do fenômeno e pelo seu alto potencial lesivo.

A "lavagem" de dinheiro desnuda duas das mais sérias características da macrodelinqüência deste final de milênio: a globalização do crime organizado e a associação entre a criminalidade violenta tradicional e as redes dedicadas à prática de crimes econômicos. No entanto, sua dinâmica permanece essencialmente econômica.

Por essa razão, desde Viena, quando a prática da "lavagem" de dinheiro ainda era identificada como uma preocupação acessória da luta contra o narcotráfico⁴, já se reconhecia a necessidade de não descuidar da repercussão patrimonial destes comportamentos. A imposição de pena corporal, sem dúvida necessária diante da gravidade dos ilícitos de "lavagem" e ocultação de dinheiro, não é suficiente como instrumento de prevenção e de repressão. Os delitos inspirados na cupidez exigem meios de sanção patrimonial e de reparação dos eventuais danos causados.

Tanto é assim que o art. 5º daquela Convenção foi inteiramente dedicado à necessidade de cada parte signatária adotar medidas visando ao "confisco" dos instrumenta e producta sceleris dos delitos em comento. Merecem destaque os seguintes trechos:

a) do produto⁵ derivado de delitos estabelecidos no § 1º do art. 3º⁶, ou de bens cujo valor seja equivalente ao deste produto;

2. Cada Parte adotará também as medidas necessárias para permitir que suas autoridades competentes identifiquem, detectem e decretem a apreensão preventiva ou confisco do produto, dos bens, dos instrumentos ou de quaisquer elementos a que se refere o § 1º deste artigo, com objetivo do seu eventual confisco.

7. Cada Parte considerará a possibilidade de inverter o ônus da prova com respeito à origem lícita do suposto produto ou outros bens sujeitos a confisco, à medida que isso seja compatível com os princípios do direito interno e com a natureza de seus procedimentos jurídicos e de outros procedimentos.

Dentro desse espírito e seguindo a tradição do Direito brasileiro, que sempre reconheceu a perda do produto do crime como efeito da condenação penal (art. 91, II, b, do CP), o art. 7º, I, da Lei n. 9.613, de 1º/3/98, impõe a perda em favor da União, dos bens, direitos e valores objeto de crime previsto nesta lei, igualmente como efeito do decreto condenatório, ressalvando como seria de esperar o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé.

3 A nova lei não descuidou do risco da inviabilidade prática da previsão da perda do produto dos crimes, que poderia advir da demora na efetivação do juízo de mérito sobre a pretensão punitiva. Os arts. 4º, 5º e 6º da Lei n. 9.613/98 regem a tutela preventiva, admitindo a apreensão ou o seqüestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes sob comentário, o que se dá na forma já prevista nos arts. 125 a 144 do CPP.

A apreensão tem uma finalidade eminentemente assecuratória, propicia o conhecimento sobre a existência, o valor e a localização segura dos bens, enquanto o seqüestro tem um caráter preponderantemente antecipatório, desapossa para impedir a ocultação ou a alienação que tornariam impossível a futura determinação do perdimento.

Muito embora a lei não se refira expressamente, quando regulamenta as disposições processuais, a remissão ao Código de Processo Penal e o teor do seu art. 1º garantem não só o seqüestro de bens, valores e direitos obtidos por meio criminoso (diretamente decorrendo da ação ilícita), como também do proveito alcançado com os ilícitos (indiretamente).

A menção ao Capítulo VI do Título VI do Estatuto Processual também assegura à aplicação dos dispositivos relacionados à inscrição da hipoteca legal que recai sobre o produto de crimes (art. 827, VI e VII, do CC e 91, I, do CP)⁷ e ao seqüestro (retius arresto⁸), seja subsidiário (art. 137 do CPP)⁹, seja cautelar e prévio à inscrição da hipoteca (art. 136 do CPP).

Note-se que pode haver a figura do lesado, nos crimes antecedentes aos crimes objeto da Lei n. 9.613/98, sendo admissível a propositura da actio civilis ex delicto (art. 159 CC e 64 do CPP) ou da actio judicati (art. 63 do CPP), o que basta para justificar a aplicação extensiva dos seus meios assecuratórios, quando, por exemplo, destinarem-se a alcançar bens, direitos ou valores objeto do crime de "lavagem" ou de ocultação que provenham de extorsão mediante seqüestro (art. 1º, IV).

Porém, a maior inovação da lei de "lavagem" de dinheiro, recomendada pela Convenção de Viena e já adotada por outros Estados signatários¹⁰, a inversão do ônus da prova da licitude da origem dos bens, direitos ou valores apreendidos ou seqüestrados, resultado dos §§ 2º e 3º do art. 4º, aqui, vem suscitando resistências¹¹. Sustenta-se que tal dispositivo, em sua literalidade, arranha o princípio da preservação do "estado de inocência", o que não é fato.

Art. 4º – O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou representação da autoridade policial, ouvido o Ministério Público em 24 horas, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão ou o seqüestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta lei, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal.

§ 2º – O juiz determinará a liberação dos bens, direitos e valores apreendidos ou seqüestrados quando comprovada a licitude de sua origem.

§ 3º – Nenhum pedido de restituição será concedido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos e valores, nos casos do art. 366 do Código de Processo Penal.

A cláusula do respeito à "presunção de inocência", positivada no inc. LVII do art. 5º da Constituição de 1988, por inspiração do art. 11 da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, visa coibir a antecipação de medidas com caráter punitivo. Na justa defesa do status libertatis de cada um, afasta-se a possibilidade de uma aplicação de pena que não esteja fundada em sentença condenatória e basta. Na lição de Fernando Tourinho:

Aí está o ponto nevrálgico da questão devidamente solucionado: enquanto não definitivamente condenado, presume-se o réu inocente. Sendo este presumidamente inocente, sua prisão, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, somente poderá ser admitida a título de cautela¹².

A questão não se resolve por esta linha de análise. O ônus da prova não interfere diretamente com a liberdade e o decreto de perda, único afetado pela regra de inversão, muito embora criminal. Em virtude do seu caráter acessório da pena, incide e repercute no patrimônio do condenado. Insista-se, o bem jurídico que suporta as medidas preventivas antes e a medida complementar depois não é a liberdade de locomoção.

A distribuição do onus probandi, em si, não é novidade e nem, muito menos, fere a Constituição. Sempre se admitiu, sem qualquer constrangimento ou mácula, que o art. 156 do Código de Processo Penal acarreta para a defesa o ônus de provar suas teses, em particular causas de exclusão da ilicitude, da culpabilidade e da punibilidade. E o benefício da dúvida, desdobramento do princípio do favor innocentiae, inibe uma virtual condenação apartada de suporte probatório, mas não implica a adoção monolítica de um único sistema de provas. Tanto é assim que o art. 165 do CPP acolhe as restrições civis em matéria de prova quanto ao estado das pessoas.

Diante da inovação, o Ministério Público permanece incumbido de provar o crime e cabe agora à defesa afastar os indícios veementes da origem ilícita dos bens.

Aliás, a "inversão do ônus da prova" na esfera patrimonial civil não é desconhecida. No plano das relações econômicas é socialmente assente uma exigência de zelo, sem a qual as incalculáveis relações quotidianamente estabelecidas estariam fatalmente comprometidas. Aquele que forma patrimônio, por mais humilde e por menos instruído que seja, tem quase intuitivamente viva a consciência da necessidade de reunir e conservar meios de prova da licitude da aquisição. Exigir tal prova nada mais é do que invocar um dever geral de cautela perfeitamente familiar ao homem médio, que é o destinatário de toda regra legal.

É evidente que se exige prova plena para a condenação no crime de "lavagem" de dinheiro. Insuficiente a prova do crime, será proferida sentença absolutória e cessant causa, tollitur effectus, sem condenação não há confisco. Porém, é possível antever situações nas quais o crime é fato provado sem que o Poder Público disponha de meios para afastar toda dúvida sobre quais, entre os bens que integram o patrimônio ou foram encontrados na disposição do condenado, são ou não provenientes de ilícito.

4 Vivemos na "sociedade da informação", a desmaterialização da riqueza é um fato que impõe a revisão dos paradigmas tradicionais tanto do Direito Penal quanto do Direito Processual Penal. Valores são cada vez mais "títulos" ou simples "informação armazenada" e "processada em meio digital" e cada vez menos bens corpóreos.

A "lavagem" de dinheiro, agora tratada como ilícito penal, consiste em reinserir no mercado econômico e financeiro, com aparência de fruto de atividade legítima, recursos que têm origem criminosa, ou seja, por sua própria finalidade e dinâmica, as condutas recém-incriminadas obscurecem a fronteira entre o patrimônio lícito e o ilícito, entre a economia formal e a marginal. Essa é a razão do tratamento apartado a tais comportamentos que, dado o vulto dos recursos envolvidos, ameaçam e minam a confiança e a estabilidade necessárias ao perfeito funcionamento da ordem econômica e financeira.

Além disso, a "lavagem" do capital obtido em crimes se serve de "tecnologia financeira de ponta", intencionalmente voltada para o despiste, para a ocultação (esta, não sem razão, igualmente criminalizada), exigindo novas técnicas para garantia do processo. Nesse contexto, sem a "inversão do ônus da prova", a previsão legal de perda do proveito criminoso cairia no vazio.

Rogério Soares do Nascimento é Procurador da República no Estado do Rio de Janeiro.

Ônus de provar a licitude de bens suspeitos de origem criminosa