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ABSTRACT

The Law n. 9.613/98, recently promulgated, at the creation of the criminal figures of occultation and "laundering" of goods, rights and values, has decided for a restrictive chain, delimiting the list of antecedents crimes which regulate the type of the new crimes, not including in this cast the crimes of tax evasion. The exclusion did not take into account the tendency that these crimes have to produce a great mass of illicit values liable of the "laundering" procedures, as well as it has not considered the prejudicial potentiality always growing of these crimes in our country.

The movimentation of the wealthy generated in the tax evasion, by its own expressively, hurt or threat of hurting the juridical good which is protected by the new law, which is the security and reliability of the internal and external financial-economic relations. These factors advise a brief revision of the law in order to include among the crimes prior to the "laundering", those against the tributary order.

A sociedade brasileira assiste à entrada em vigor da Lei n. 9.613/98, que tipifica os crimes de ocultação e "lavagem" de bens, direitos e valores. A nova lei é fruto de esforços intensos da comunidade internacional, por meio de diversos organismos, que têm buscado conscientizar os países sobre a seriedade do tema e a necessidade premente de criação de mecanismos legais repressivos de tais condutas, atenta às nocivas repercussões que têm no fomento da criminalidade econômica transnacional.

Sem dúvida, o novo diploma representa um avanço em matéria penal no Brasil, já que nos aproxima das legislações estrangeiras mais modernas. Enxerga-se hoje a necessidade de o Direito dar respostas mais ágeis e mais eficientes a uma criminalidade também renovada, a qual vem desafiando os cânones tradicionais da dogmática penal. Todavia, sem embargo do reconhecimento dos méritos da nova lei, ousamos tecer algumas considerações críticas à mesma, fortes na convicção de que muito teremos ainda que amadurecer na busca deste Direito Penal moderno, eficaz e sobretudo justo.

Se é certo que o Direito Penal deve responder por meio de tipos penais de crime aos reclamos da consciência ética da sociedade e também à necessidade de equilíbrio das relações sociais, então também é certo afirmar que as condutas de ocultação e "lavagem" de dinheiro constituem uma evolução substancial do crime de receptação. Explica-se.

O legislador penal sempre se preocupou com a reprovável perpetuidade das situações geradas pelo crime. O delito de receptação previsto no art. 180 do Código Penal veio atender precisamente à necessidade de se coibir a continuação de uma situação irregular consubstanciada na circulação ou ocultação dos produtos dos crimes. Segundo Nelson Hungria, a receptação pode ser definida como o crime que acarreta a manutenção, consolidação ou perpetuidade de uma situação patrimonial anormal, decorrente de um crime anterior praticado por outrem¹.

O enquadramento típico da conduta reflete a necessidade de se perseguir a ilicitude do crime antecedente ainda quando se liberta deste. É por essa razão que sempre se afirmou que a objetividade jurídica da receptação equivale à do crime de que é parasitário².

A necessidade premente de se enquadrarem de forma especial determinadas condutas que, em tese, já se adequariam ao delito de receptação, nasceu da constatação de que essas condutas desprendiam-se de tal modo de seus crimes antecedentes a ponto de ofenderem ou ameaçarem de lesão outros bens jurídicos tuteláveis. Assim é que o recentemente tipificado crime de ocultação ou "lavagem" deriva de uma sofisticação extrema da receptação, sendo que sua objetividade jurídica já não guarda necessariamente relação com a pretendida no crime que o antecede. As novas figuras típicas representam nova ofensa ao tecido social, desta vez na forma de lesão à ordem econômica e financeira interna e externa como um todo.

A leitura atenta das normas penais incriminadoras da nova lei deixa claro que o objetivo do legislador foi preservar a lisura, a autenticidade, a segurança e o equilíbrio das relações econômicas e financeiras que se vêem seriamente ameaçadas com tais práticas.

Considerando esse ponto de vista, foi necessário ao legislador delimitar o campo de ilicitude da nova norma. A caracterização do novo crime ficou intimamente ligada ao crime antecedente. É fato que, tanto quanto a receptação, os crimes de "lavagem" e ocultação são autônomos e sua punição independerá da efetiva punibilidade dos crimes antecedentes. Todavia, a relação umbilical com o crime parasitário não se desfaz por completo, já que a adequação típica das novas condutas somente se perfaz diante da prova da origem ilícita dos recursos ocultos ou lavados e desde que tal ilicitude promane dos tipos mencionados nos incisos do art. 1º da nova Lei. Tudo o que fugir deste universo restará, no máximo, amparado subsidiariamente pela norma do art. 180 do Código Penal.

A eleição deste universo teve de levar em consideração o novo objeto jurídico que se pretendia tutelar. Sendo assim, foi preciso refletir quais crimes geravam, para o futuro, uma movimentação de riqueza que, por si só, ameaçava a saúde econômica e financeira do país, comprometendo, igualmente, as relações internacionais.

As primeiras conclusões, mais óbvias, derivaram da própria origem do crime no Direito comparado, no qual o tráfico de entorpecentes sempre foi considerado como a mola propulsora da "lavagem". O primeiro compromisso internacional assumido pelo Brasil no sentido de reprimir a "lavagem" de dinheiro se deu na Convenção de Viena, ratificada pelo Decreto n. 154/91, a qual tratava especificamente de tráfico ilícito de entorpecentes.

A inclusão do terrorismo também se deu em virtude da assunção, pelo Brasil, perante a comunidade internacional, do ônus de reprimi-lo.

Outras condutas, ao contrário, nasceram de necessidades paridas internamente, na atual realidade criminológica brasileira. Assim é que, para o Brasil, hoje, a movimentação de valores oriundos do tráfico de armas e munições é tão perniciosa quanto à derivada diretamente da droga, sem levarmos em conta a imbricação simbiótica de uma com relação à outra. O mesmo se diga com relação aos crimes de extorsão mediante seqüestro que, por sua repetição trágica, demandaram do legislador um acirramento geral dos instrumentos de repressão³.

Da mesma forma, escândalos de proporções nacionais que vieram à tona na última década (esquema PC/Collor, as grandes fraudes contra o INSS ocorridas no Rio de Janeiro, o esquema criminoso do Orçamento da União, dentre outros) descortinaram uma realidade sórdida de movimentação expressiva de recursos provenientes de crimes contra a Administração Pública, o que justificou sua inclusão no inc. V do art. 1º da Lei n. 9.613. O mesmo se diga com relação às grandes fraudes operadas no sistema financeiro nos últimos anos, das quais o assim chamado "escândalo dos Precatórios"⁴ é o exemplo mais recente, razões suficientes para a inclusão dos crimes contra o sistema financeiro no inc. VI do mesmo artigo.

Já o inc. VII faz alusão a crimes praticados por organização criminosa, tema que demandaria de plano uma reflexão mais detida e profunda, descabida neste breve trabalho. Que nos baste, por hora, a remissão à Lei n. 9.034/96⁵, que buscou, a par de dar um tratamento processual rigoroso, delimitar, embora de maneira insatisfatória, a nosso ver, o âmbito de incidência desta espécie de crimes.

Aos olhos do legislador, portanto, este universo engloba toda a criminalidade geradora de recursos expressivos, cuja movimentação clandestina lesiona os interesses públicos. Embora reconheçamos a amplitude do espectro, forçoso é lamentar a exclusão dos crimes contra a ordem tributária.

A inclusão da chamada sonegação fiscal no rol dos delitos-matrizes dos crimes de "lavagem" e ocultação estaria subordinada, em princípio, a dois fatores. Inicialmente, cumpre saber se os crimes dessa espécie geram "produtos criminosos", ou, em outras palavras, se há um resultado material nessas condutas que possa se adequar às elementares dos novos tipos penais. Em segundo lugar, caso seja afirmativa a resposta à questão antecedente, cumpre saber se a massa de valores ou bens ilegais eventualmente gerados por esses crimes é expressiva ao ponto de, durante o processo de sua reinserção no sistema formal, representar lesão ou perigo de lesão considerável ao aparelho econômico-financeiro.

Na Exposição de Motivos n. 692 de 18/12/96, que acompanhou o projeto de lei, assim se posicionavam os Ministérios autores do projeto (Ministros da Justiça, da Fazenda, das Relações Exteriores e da Casa Militar da Presidência da República):

Observe-se que a "lavagem" de dinheiro tem como característica a introdução, na economia, de bens, direitos ou valores oriundos de atividade ilícita e que representam, no momento de seu resultado, um aumento do patrimônio do agente. Por isso que o projeto não inclui entre os crimes antecedentes aqueles delitos que não apresentam agregação, ao patrimônio do agente, de novos bens, direitos ou valores, como é o caso da sonegação fiscal. Nesta o núcleo do tipo constitui-se na conduta de deixar de satisfazer a obrigação fiscal. Não há, em decorrência de sua prática, aumento de patrimônio com a agregação de valores novos. Há, isto sim, manutenção de patrimônio existente em decorrência do não-pagamento de obrigação fiscal. Seria desarrazoado se o projeto viesse a incluir no novo tipo penal – "lavagem" de dinheiro – a compra, por quem não cumpriu obrigação fiscal, de títulos no mercado financeiro. É evidente que essa transação constitui na utilização de recursos próprios que não têm origem em um ilícito.

O legislador, acatando tais razões, aprovou o projeto com a exclusão dos crimes tributários, com o que ousamos discordar.

Os motivos apontados na exposição do projeto, a nosso ver, partem de uma premissa equivocada. Assumem o pressuposto de que se "lava" ou se oculta apenas a parcela lucrativa da empreitada criminosa que vem a se adicionar ao patrimônio do agente. Objeto material do crime seriam tão-somente os valores alcançados externamente como produtos do delito. A afirmativa não guarda consonância com a realidade.

De início, convém ter em mente o que significa esta expressão, já algo lugar-comum, de "lavagem" de dinheiro. A definição mais recorrente a entende como o processo por meio do qual se oculta ou se disfarça a origem ilícita, a existência, a propriedade ou a aplicação dos produtos originários da atividade criminosa. Em outras palavras, necessita ser "lavado" todo o dinheiro gerado criminosamente, uma vez que o processo de "lavagem" tem por objetivo emprestar uma aparência regular a um patrimônio essencialmente ilegal. A "lavagem" do dinheiro é a forma pela qual o dinheiro ilícito é reinserido formalmente no sistema, dissimulando-se sua origem criminosa.

Ora, não se nega o grande interesse que tem um contribuinte desleal de fazer inserir em suas relações ostensivas a parcela que omitiu do fisco. De que serve um "caixa-dois" se os recursos que por ali circulam não puderem em dado momento ser utilizados regularmente? E como se agregam formalmente os recursos da contabilidade paralela senão por meio de processos que aparentemente legitimem a origem espúria que inegavelmente tais recursos têm?

A medida da ilicitude da conduta não está na existência ou não de acréscimo ao patrimônio obtido com o crime antecedente. A questão primordial é saber se o delito antecedente produziu ou não uma massa de valores ilícitos que precisarão ser "lavados". O contribuinte criminoso, é certo, sonega ao fisco parte de seu próprio patrimônio, mas ao fazê-lo macula essa parcela sonegada que passa a ser, por isso mesmo, ilícita. Isso basta para demandar a "lavagem" e deveria ter bastado para caracterizar o crime.

Pode parecer difícil, à primeira vista, imaginar processos de "lavagem" de dinheiro sonegado ao fisco, quando pensamos na sonegação como conduta puramente omissiva. Só que isso é um equívoco. Sabe-se que a maioria dos tipos de sonegação⁶ prevê condutas comissivas que importam a utilização de artifícios e ardis, os quais redundam em valores que, formalmente, deixarão de existir. A reintrodução desses valores na vida regular do contribuinte constitui-se, substancialmente, em "lavagem" de dinheiro. O exemplo já utilizado da contabilidade paralela ("caixa-dois") é talvez o mais eloqüente de que podemos lançar mão.

A premissa de que se valeu o legislador, portanto, é falsa, já que a sonegação fiscal é delito material, que gera, em última análise, um enriquecimento ilícito, ainda que tal enriquecimento se dê não por agregação de patrimônio externo, mas por atividade que, por si só, criminaliza parcela do próprio patrimônio do agente.

A conduta descrita no caput do art. 1º da nova Lei já torna possível o enquadramento da sonegação fiscal entre os crimes antecedentes ao da "lavagem". É que o legislador fala em bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de tais crimes. Os valores que se ocultam do fisco, repita-se, podem perfeitamente ser considerados como provenientes de atividade criminosa.

Resta saber, por último, se tais recursos ilícitos, em seu processo de "branqueamento", geram ao sistema econômico e financeiro os riscos expressivos que demanda a natureza dos novos crimes. A resposta é afirmativa.

A experiência vem demonstrando que, lamentavelmente, somos um país de sonegadores. Suspeita-se que o esquema fraudulento montado no sistema financeiro e que serviu ao chamado "escândalo dos Precatórios" servia, dentre outros objetivos, para permitir a "lavagem" de dinheiro proveniente de "caixa-dois". Por outro lado, algumas investigações já realizadas nas famosas CC5 sugerem que boa parte dos recursos que transitaram por estas malfadadas contas é proveniente de "simples" sonegação fiscal.

Essa constatação gera uma perplexidade: a de que a "lavagem" de dinheiro é um serviço colocado à disposição tanto do crime organizado, quanto da sociedade não-marginal. Em sua objetividade jurídica, todavia, o crime de "lavagem" de dinheiro permanece o mesmo. Seja reintroduzindo no mercado os valores alcançados pelo tráfico de drogas e armas, seja legitimando o patrimônio sonegado ao fisco, será sempre a segurança das relações econômicas e financeiras que estará ameaçada.

Tivesse o legislador pátrio optado pela inclusão da sonegação fiscal no rol dos crimes antecedentes, ele não estaria sozinho. Assim já se posicionou, por exemplo, o México⁷. Aliás, legislações chamadas de terceira geração como as dos Estados Unidos, da Bélgica, França, Itália e Suíça decidiram-se por conectar a "lavagem" de dinheiro a qualquer atividade ilícita antecedente, abandonando o critério restritivo adotado pela Lei n. 9.613⁸.

Concluímos estas breves reflexões salientando para a necessidade de o legislador rever, o quanto antes, sua decisão de excluir os delitos contra a ordem tributária do rol dos crimes antecedentes ao de ocultação de bens e ao de "lavagem" de dinheiro, uma vez que aquela espécie de delito, por sua própria natureza, demanda processos de "lavagem" nocivos ao sistema econômico e financeiro, justificando, igualmente, a intervenção dos mecanismos de repressão criados pela nova lei.

Sonegação fiscal e "lavagem" de dinheiro: Uma visão crítica da Lei n. 9.613/98