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ABSTRACT

It explores the crime of money "laundering" as much in the national as in the international circuit, in accordance with the opinion of several authors.

It analyses the treatment of this crime in Portugal, Spain, Colombia and Brazil. It mentions specific legislation of each of these countries, outlining an historical-comparative study of them.

It examines, yet, with competence, in respect to the brake of the banking secrecy, in accordance with the 1988 Federal Constitution, of the STJ and STF jurisprudence and of the recent Law n. 9.613/98, according which the crimes against the tributary order only will be reached if practiced by a criminal organization.

Até o pronunciamento de Sutherland na Sociedade Americana de Criminologia (1939), a pesquisa criminológica cingia-se à população carcerária, tomada como representativa da população criminal e da criminalidade em geral. Estudava-se, apenas, a criminalidade aparente, justificada pelos fatores econômicos, pela pobreza, pela miséria e pela estrutura da sociedade capitalista, como acentuou Turati no seu Il Delitto e la Questione Sociale (1883). O delito era monopólio do pobre. Desconhecia-se, nessas pesquisas, a cifra negra da criminalidade (oculta), de conseqüências até mais gravosas, que ele próprio batizou de "crimes do colarinho branco", para designar as atividades ilegais das pessoas de alto nível socioeconômico no curso de seus negócios. Relata a Profª Sheila Jorge Selim de Sales que a contribuição de Sutherland foi a verdadeira arrancada das pesquisas científicas sobre a matéria, constituindo-se em verdadeiro marco divisório entre a antiga e a moderna criminologia¹.

Uma constante nos crimes em estudo é a de constatar-se a ausência de valoração negativa, que procede de vários fatores: apego excessivo aos bens materiais, como o lucro, egoísmo exagerado dos detentores do capital, que devotam total desprezo às classes menos favorecidas, e certeza da impunidade. A grande maioria desses crimes é abafada pelas autoridades coniventes e, quando vem a público, as provas são mal produzidas, os fatos são de difícil apuração, exigem assessoria técnica especializada nas diversas áreas de que se originaram, e culminam, quase sempre, na impunidade.

O combate aos crimes do colarinho branco está intimamente ligado à educação de um povo, de seus governantes, das autoridades públicas, para a conscientização de que o Estado existe para garantir o bem-estar social, sob pena de as normas programáticas insertas nas Constituições dos países livres se consagrarem como simples propostas de intenção.

A "lavagem" de dinheiro identifica-se como um negócio, constituindo-se uma espécie de "crime do colarinho branco", e vem trazendo preocupações a juristas do mundo inteiro, em razão dos danos que a modalidade delituosa causa à economia dos países, traduzindo-se numa delinqüência que supera as barreiras da proteção administrativa, exigindo que seja tratada em normas autônomas, especiais, que têm mais abrangência e flexibilidade, permitindo uma melhor atuação das autoridades encarregadas de sua repressão. Trata-se de fato pós-crime, que surge como forma de favorecimento ou de receptação.

Nem sempre é fácil para o delinqüente a utilização do produto do crime. A imprevidência nos gastos, as excentricidades que sempre acompanham o dinheiro obtido com facilidade, a aquisição imediata de bens acima de seu padrão pessoal de vida revelam sinais exteriores de riqueza, despertam suspeitas, sugerem investigação pela polícia ou pelo imposto de renda. Por isso, os infratores experientes procuram organizar um projeto de inversão do produto do crime, contando com cooperadores dispostos a ocultar esses recursos e a encobrir as pistas que esse dinheiro deve seguir, com o objetivo de iludir a ação repressora.

Jean Ziegler, discorrendo sobre a economia do tráfico de entorpecentes, conta que ela movimenta no mundo inteiro cerca de trezentos a quinhentos bilhões de dólares por ano².

São inúmeras as definições de "lavagem" de dinheiro, todavia, todas estão ligadas ao propósito de ocultar a origem ilegal dos recursos e sua posterior vinculação à economia de um território. A terminologia varia de país para país. Assim, em Portugal usa-se a expressão "branqueamento de capital"; nos Estados Unidos da América do Norte, "money laundering"; na Espanha, "blanqueo de dinero" e, na Colômbia, "lavado de activos".

O ilustre professor Hernando Hernandéz Quintero, da Universidad Externado de Colombia e da Corporación Universitaria de Ibagué³, pesquisou os seguintes conceitos:

Andrés Reggiardo, Presidente de la Comisión Primera del Parlamento Andino, ha anotado sobre el tema: "Se considera blanqueo el acto de ocultar, encubrir la naturaleza, origen y disposición, movimiento o propriedad del producto, incluyendo el movimiento o conversión del mismo, por transmisión electrónica".

Para Paul Vaky, "El lavado de dinero realmente es un concepto muy simple, lo podemos definir como el producto de una transacción financiera mediante la utilización de bienes provenientes de un delito de cualquier forma, con el propósito de cometer otro delito penal al esconder el origen del dinero, a su dueño o evitar un requisito de registro de transación de efectivo o también para cometer una ofensa tributaria al esconder nuevamente el efectivo".

Guillermo Richter, Presidente de la Comissión de Gobierno, Policia Nacional y Acción Antidrogas del Congreso de Bolivia, ha precisado que "el lavado de dinero es el procedimiento subrepticio, clandestino, mediante el cual los fondos y ganancias provenientes de actividades ilicitas, como son: armamento, prostitución, trata de blancas, delitos comunes, económicos, políticos y conexos, contrabando, evasión tributária y narcotráfico son reciclados al circuito normal de capitales o bienes y luego usufructuados mediante ardides tan heterogéneos como tácticamente hábiles".

Una opinión de carácter operativo ha sido aportada por Kirk W. Munroe y William L. Richey, cuando, de manera sencilla, expresan que "lavado de dinero es intentar ocultar o disfrazar la verdadera fuente de propiedad de dinero ilicitamente devengado".

Eduardo A. Fabián Caparrós, autor español, estudioso como el que más de este tema, señaló em su trabajo doctoral, titulado "El Blanqueo de capitales procedentes de actividades criminales":

"Coherentes con el citado planteamiento, cuando recurramos al empleo de expresiones tales como "blanqueo", "lavado", "reciclaje", "normalización", reconversión" o legalización" de bienes – y siempre que entonces no indiquemos otra cosa – queremos referirmos al proceso tendiente a obtener la aplicación en actividades económicas lícitas de una masa patrimonial derivada de cualquier género de conductas ilícitas, con independencia de cuál sea la forma que esa masa adopte, mediante la progresiva concesión a la misma de una aparencia de legalidad".

Otro autor Español, Diego J. Gomez Iniesta, ha presentado el concepto de lavado de activos, en los seguientes términos: "Por blanqueo de dinero o bienes entiendo aquella operación a través de la cual el dinero de origen siempre ilícito (procedente de delitos que revisten especial gravedad) es invertido, ocultado, sustituido o transformado y restituido a los circuitos económico-financiero legales, incorporándose a cualquier tipo de negocio como si se hubiera obtenido en forma lícita".

En síntesis, asumimos el concepto expuesto en el Instructivo de la Superintendencia Bancaria, que indica que: "En términos sencillos, el lavado de activos consiste en el proceso de ocultamiento de dinero de origen ilegal en moneda nacional o extranjera y los subseguientes actos de simulación respecto de su origen, para hacerlo aparecer como legítimo". (Diario la República, sábado 27 de mayo de 1995. p. 26 y 27).

De acordo o penalista colombiano Hernández Quintero⁴, os que se dedicam ao estudo dessa criminalidade descobriram que são três os passos que sugerem o processo por meio do qual se pretende dar foros de legalidade ao dinheiro proveniente das práticas ilícitas. São eles:

Primeiro, faz-se a colocação da moeda no sistema financeiro. Este paso, aparentemente el más sencillo, cada vez se torna en el de mayor complicación, toda vez que día a día se establecem nuevos controles para revisar las consignaciones o las operaciones en general, como la compra de titulos, acciones, transferencias telegraficas, entre otras, a fin de evitar que el sistema bancario sea utilizado sin su consintimiento, para esta conducta desviada. Las entidades financieras vienen adoptando precisos instructivos para sus empleados con el propósito de evitar ser utilizados para tan odioso comportamiento.

No Brasil, até o advento da Lei n. 9.613, de 3 de março de 1998, a prática entre os banqueiros era a de preservar o sigilo das operações bancárias com base na Lei n. 4.594/64 (art. 38), quebrando-o somente com autorização judicial. Agora, a questão toma outro rumo, como abordaremos mais adiante.

Após a introdução do dinheiro no setor financeiro, o segundo estágio consiste no lavador procurar que el rastro del dinero no sea fácil de seguir por auditores, fiscales, jueces y autoridades en general. Para ello, realiza una serie de operaciones financieras, particularmente el traslado de dichos fondos a otras entidades bancarias, en lo posible a paises reconocidos como paraísos financieros, com laxos controles en la introducción de dicho dinero y con estricto rigor de la reserva bancaria.

Os exemplos são de constituição de firmas fantasmas nesses países, com amplo objetivo social, que estão à disposição dos bandidos para que as utilizem em seus inconfessáveis propósitos.

O passo final se caracteriza por regressar o dinheiro ao mercado de origem, porém disfarçado de fundos legítimos, isto é, aparentemente legalizado, entregando-se ele ao "proprietário", mas evitando-se o risco de um adequado rastreamento pelas autoridades. Asi mismo, el dinero liquido puede convertirse en bienes muebles o imuebles o en negocios de fachada, aparentemente ajenos a las actividades delincuenciales. Há verdadeiros especialistas nessa operação. O dinheiro pode ser "emprestado" ao delinqüente por meio de uma instituição financeira criada para este fim, com toda a cobertura de documentos exigidos para uma operação normal, con la cual no existe aparente duda sobre el trámite y legitimidad de la operación. O delinqüente "obtém" recursos para "saldar" o "empréstimo" por meio de uma empresa de fachada que, por sua vez, constitui, apresentando-se como profissional de sucesso.

2 TRATAMENTO DO CRIME DE "LAVAGEM" DE DINHEIRO EM PORTUGAL, ESPANHA, COLÔMBIA E BRASIL

Uma das formas de punir e prevenir essa modalidade criminosa é o controle das entidades financeiras.

A legislação portuguesa trata do assunto sob o título "branqueamento de capitais", com o Decreto-lei n. 313, de 15 de setembro de 1993, e Decreto-lei n. 325, de 2 de dezembro de 1995, observando que, na exposição de motivos de ambos, vêm expressas razões de política criminal que visam, principalmente, prevenir a utilização do sistema financeiro para a prática desses crimes. Assim é que, no art. 2º do Decreto-lei n. 313/93, há referência expressa de que o diploma se aplica às entidades financeiras, que estão obrigadas a identificar seus clientes e a observar suas transações, recusando-se a efetuá-las, se suspeitas, e denunciando o fato às autoridades (arts. 3º ao 14). Pelo não-cumprimento dessas obrigações, podem ser responsabilizadas as entidades financeiras, diretores, gerentes, inclusive empregados que estejam diretamente ligados à infração, punidos, também, a título de negligência (arts. 17 ao 22). As sanções são administrativas e a sua aplicação de competência do Ministro das Finanças (art. 28).

O Decreto-lei n. 325/95 tem natureza nitidamente penal, observando-se do seu art. 1º, que o diploma estabelece medidas de natureza preventiva e repressiva contra o branqueamento de capitais e de outros bens provenientes dos crimes nele indicados, para além do que já se encontra estipulado, na mesma matéria, quanto aos bens provenientes do tráfico de droga e precursores.

A legislação é específica para a lavagem de capital proveniente dos crimes de terrorismo, tráfico de armas, extorsão de fundos, rapto, lenocínio, corrupção e demais infrações referidas no n. 1 do art. 1º da Lei n. 36/94, de 29 de setembro. É conforme está no art. 2º, sob o título "Conversão, transferência ou dissimulação de bens ou produtos". A prevenção pelas entidades financeiras é de acordo com o Decreto-lei n. 313/93 (art. 3º).

O Decreto-lei n. 325/95 também prevê obrigações similares para as entidades não-financeiras, mencionadas nos arts. 4º ao 8º, ou seja, cassinos, imobiliárias, entidades responsáveis pelo pagamento de prêmio de apostas ou loteria, entidades que comercializam com pedras e metais preciosos, obras-de-arte, aeronaves, barcos ou automóveis.

Na Espanha, a matéria está no Código Penal (Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre), objeto dos arts. 301 a 304, incluída no Capítulo XIV, sob o título De la receptación y otras conductas afines.

Art. 301. 1 El que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito grave, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes.

Las penas se impondrán en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código.

2 Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propriedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos.

3 Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo.

4 El culpable será igualmente castigado aunque el delito del provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.

Art. 302. En los supuestos previstos en el artículo anterior se impodrán las penas privativas de libertad en su mitad superior a las personas que pertenezcan a una organización dedicada a los fines señalados en los mismos, y la pena superior en grado a los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones.

En tales casos, los Jueces o Tribunales impondrán, además de las penas correspondientes, la de inhabilitación especial del reo para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de tres a seis años, y podrán decretar, así mismo, alguna de las medidas siguientes:

a) Disolución de la organización o clausura definitiva de sus locales o establecimientos abiertos al público.

b) Suspensión de las actividades de sus locales o establecimientos abiertos al público por tiempo no superior a cinco años.

c) Prohibición a las mismas de realizar aquellas actividades, operaciones mercantiles o negocios, en cuyo ejercicio se haya facilitado o encubierto el delito, por tiempo no superior a cinco años.

Art. 303. Si los hechos previstos en los artículos anteriores fueran realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez años. Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma.

A tal efecto, se entiende que son facultativos los médicos, psicólogos, las personas en posesión de títulos sanitarios, los veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes.

Art. 304. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos 301 a 303 se castigará, respectivamente, con la pena inferior en uno o dos grados.

Na Colômbia, o Governo Nacional expediu o Decreto n. 1872, de 20 de novembro de 1992 (incluído no Decreto n. 663, de 2 de abril de 1993, Estatuto Orgânico do Sistema Financeiro), extraindo-se de seus considerandos, o seguinte:

La constumbre de la "reserva bancaria" no puede constituir una protección de conductas criminales, abusivas o contrariar a la buena fe que ha de regir el tráfico mercantil in encubrir información que pueda facilitar la labor de la administración de justicia.

... el decreto obliga a que las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria adopten medidas de control apropriadas y suficientes, orientadas a evitar que en la realización de sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero o otros bienes provenientes de actividades delitivas o a las transaciones y fondos vinculadas com las mismas⁵.

Com o objetivo de combater a criminalidade organizada, foi editada a Ley 365, de 21 de fevereiro de 1997, que alterou disposições do Código Penal, instituindo o crime de lavado de activos como delito autônomo, deixando de tratá-lo como forma de receptação (art. 177). Ficou incluído no Título dos Delitos Contra a Ordem Econômica e Social, no art. 247-A, in verbis:

Artículo 247-A. Lavado de Activos. El que adquira, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión o relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, le dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito incurrirá, por ese solo hecho, en pena de prisión de seis (6) a quince (15) años y multa de quinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales.

La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre bienes que conforme al parágrafo del artículo 340 del Código de Procedimiento Penal, hayan sido declaradas de origen ilícito.

Parágrafo 1º. El lavado de activos será punible aun cuando el delito del que provenierem los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.

Parágrafo 2º. Las penas previstas en el presente artículo se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando para la realización de las conductas se efectuarem operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introdujerem mercancias al territorio nacional.

Parágrafo 3º. El aumento de pena previsto en el parágrafo anterior, también se aplicará cuando se introdujeren mercancias de contrabando al territorio nacional.

Artículo 247-B: Omisión de Control. El empleado o directivo de una institución financiera o de una cooperativa de ahorro y crédito que, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos por los artículos 103 y 104 de Decreto 663 de 1993, para las transacciones en efectivo incurrirá, por ese solo hecho, en pena de prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de cien (100) a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales.

No Brasil, a recente Lei n. 9.613, de 3 de março de 1998, dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores e sobre a prevenção da utilização do Sistema Financeiro para os ilícitos nela previstos. Os tipos penais são:

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:

III - de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção;

V - contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos;

§ 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo:

II - os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere;

III - importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.

I - utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo;

II - participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei.

§ 3º A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal.

§ 4º A pena será aumentada de um a dois terços, nos casos previstos nos incs. I a VI do caput deste artigo, se o crime for cometido de forma habitual ou por intermédio de organização criminosa.

§ 5º A pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

Segue o modelo dos Decretos-leis n. 313/93 e 325/95, de Portugal, visando às instituições financeiras, com determinação de que elas são responsáveis pela identificação dos clientes, inclusive proibindo-os de realizar operações suspeitas, que deverão ser denunciadas às autoridades. As penalidades, para elas, são administrativas, aplicadas pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF, órgão criado pela própria lei no âmbito do Ministério da Fazenda, com atividade, ainda, de receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas previstas nessa norma. É o que consta dos arts. 9º ao 17.

A Lei n. 9.613/98 envolve temas de Direito Penal, Processual Penal e Administrativo.

O sujeito ativo, no caso, é indeterminado, de vez que não se exige qualidade especial da pessoa que praticar a conduta típica, que atinge a ordem econômica e financeira do Estado (sujeito passivo). O crime é de ação múltipla, tipo aberto, compreendendo qualquer operação pela qual se realiza um aproveitamento de bens de origem ilícita. O objeto material é o produto de qualquer dos crimes descritos nos incs. I a VII do art. 1º. Admite a tentativa, por disposição expressa do § 3º.

A pena é privilegiada para os autores, co-autores ou partícipes que colaborarem espontaneamente com as autoridades na apuração dos fatos e na localização dos bens.

A Constituição Federal distingue a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas como direitos fundamentais, mencionando-os expressamente no inc. X do art. 5º: São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Em conseqüência desse princípio, declara no inc. XII do mesmo artigo que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de "investigação criminal ou instrução processual penal".

Os documentos bancários fazem parte desse rol que constitucionalmente uma pessoa pode proteger, por se referirem a sua vida íntima. A respeito, leciona o Professor Sérgio Carlos Covello⁶, em sua tese de doutorado, que (...) a faculdade que tem o cidadão de manter afastados do conhecimento de outrem circunstâncias pertinentes à sua personalidade (o sigilo, o direito ao segredo) assume cada dia maior relevância em vista da massificação social vivenciada pelo mundo todo, nesta era de avanço científico e tecnológico.

Acresce que tanto o direito à intimidade como o sigilo bancário operam como um jus excludendi alios, pelo qual o indivíduo põe barreira em torno de sua vida privada, vedando que outros a conheçam ou nela interfiram. Ambos asseguram, desse modo, a espontaneidade e a liberdade pessoais.

Mas reconhece que modernamente todos os direitos comportam limitações, em vista das exigências sociais e em atenção ao bem comum.

Na mesma linha, o eminente Celso Ribeiro Bastos⁷, ao dizer que a intimidade consiste na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um, e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área existencial do ser humano.

E o juiz paulista Luiz Flávio Gomes⁸, discorrendo sobre o tema, enfatiza: em princípio, portanto, todas as informações a respeito da vida privada das pessoas são objeto de sigilo. É o chamado right of privacy. Ocorre, no entanto, que não existe direito fundamental absoluto. Desde que a invasão na privacidade justifique-se para a salvaguarda de outros direitos fundamentais ou para uma 'investigação criminal ou instrução processual penal' (estamos nos valendo analogicamente da restrição contida no inc. XII do art. 5º da Constituição Federal), é óbvio que o direito de privacidade tem que ceder, em atenção ao princípio da proporcionalidade.

O Estado tem o dever de zelar pelo bem-estar do povo, garantindo-lhe segurança, harmonia e condições de desenvolvimento. As leis são editadas para esse fim e, de forma alguma, podemos imaginá-las como acobertadoras de práticas ou de interesses pessoais, quando em contrariedade à ordem pública e às exigências sociais.

A Lei n. 4.595, de 1964, que estrutura e regula o Sistema Financeiro Nacional, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que lhe deu o realce de lei complementar, por força do art. 192. Em conseqüência, somente pode ser alterada por outra lei complementar. Essa lei assegura no art. 38 o sigilo bancário, que somente o Poder Judiciário e as Comissões Parlamentares de Inquérito podem quebrar. As Comissões Parlamentares de Inquérito, ex vi do § 3º do art. 58 da Constituição Federal, que lhes dá poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

A jurisprudência tem assim se manifestado a respeito: As requisições feitas por promotor de justiça, a si et in quantum, submetem-se a essa limitação, também inserta na LC 40/81, nada impedindo que o faça através do Poder Judiciário (STJ – Acórdão RIP – 0012059, decisão em 16/09/1991, Proc. RHC n. 0001290-MG, Turma: 05, Relator: Ministro Jesus Costa Lima, unânime).

Recente decisão do Superior Tribunal de Justiça também confirmou a tese de que somente por ordem judicial pode ser quebrado o sigilo bancário, sendo ilícita a prova obtida por outra forma (RIP-00044581, decisão em 9/9/1997, Proc. RHC n. 0006566-PR, Turma: 05, Relator: Min. Flaquer Scartezzini). É mais veemente ao afirmar que: as funções do Ministério Público não alcançam a quebra de sigilo bancário, sem a intervenção do Judiciário.

Em recente pesquisa realizada junto à Coordenadoria de Análise de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não foi encontrado acórdão algum que decidisse tal questão de forma diferente, o que nos leva à conclusão de que a autorização judicial permanece fundamental e essencial para os pedidos de quebra de sigilo bancário.

José Antonio Pimenta Bueno⁹, comentando o art. 15, 9º, da Constituição Brasileira de 1824, que confiava à Assembléia-Geral a atribuição de velar na guarda da Constituição, e promover o bem geral da Nação, disse: De todas as leis que demandam maior inspeção, por isso mesmo que demandam o mais alto respeito, são as leis constitucionais, sua observância deve ser religiosa, pois são o fundamento de todas as outras e da nossa existência e sociedade política.

Significa que, no Estado Democrático de Direito, é a Constituição que dá a forma e os limites substanciais do ordenamento jurídico. A validade da lei depende de sua coerência com a Constituição. Não são válidas as normas infraconstitucionais que violem os preceitos da norma fundamental.

Sem dúvida que o garante dos preceitos da Lei Maior é o Poder Judiciário, competindo, precipuamente, ao Supremo Tribunal Federal a sua guarda (art. 101). Em conseqüência, sempre que qualquer ato da investigação do delito venha a envolver qualquer direito ou garantia fundamental do cidadão, torna-se imprescindível a intervenção judicial. Esse é o denominado judicial control, que só pode ser exercido, ademais, consoante algumas regras jurídicas básicas: necessidade de fundamentação de qualquer decisão, autoridade competente, exame dos pressupostos de todas as medidas cautelares etc¹⁰.

O objetivo da Lei n. 9.613/98 é definir o crime de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores e prevenir a utilização do sistema financeiro para essa modalidade delituosa.

No que se refere à quebra do sigilo das operações bancárias, a matéria está disciplinada nos arts. 10 e 11. Vejamos:

I - identificarão seus clientes e manterão cadastro atualizado, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes;

II - manterão registro de toda transação em moeda nacional ou estrangeira, títulos e valores mobiliários, títulos de crédito, metais ou qualquer ativo passível de ser convertido em dinheiro, que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente e nos termos de instruções por esta expedidas;

III - deverão atender, no prazo fixado pelo órgão judicial competente, as requisições formuladas pelo Conselho criado pelo art. 14, que se processarão em segredo de justiça.

§ 1º Na hipótese de o cliente constituir-se em pessoa jurídica, a identificação referida no inc. I deste artigo deverá abranger as pessoas físicas autorizadas a representá-la, bem como seus proprietários.

§ 2º Os cadastros e registros referidos nos incs. I e II deste artigo deverão ser conservados durante o período mínimo de cinco anos a partir do encerramento da conta ou da conclusão da transação, prazo este que poderá ser ampliado pela autoridade competente.

§ 3º O registro referido no inc. II deste artigo será efetuado também quando a pessoa física ou jurídica, seus entes ligados, houver realizado, em um mesmo mês-calendário, operações com uma mesma pessoa, conglomerado ou grupo que, em seu conjunto, ultrapassem o limite fixado pela autoridade competente.

I - dispensarão especial atenção às operações que, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes, possam constituir-se em sérios indícios dos crimes previstos nesta Lei, ou com eles relacionar-se;

II - deverão comunicar, abstendo-se de dar aos clientes ciência de tal ato, no prazo de vinte e quatro horas, às autoridades competentes:

a) todas as transações constantes do inc. II do art. 10 que ultrapassarem limite fixado, para este fim, pela mesma autoridade e na forma e condições por ela estabelecidas;

b) a proposta ou a realização de transação prevista no inc. I deste artigo.

§ 1º As autoridades competentes, nas instruções referidas no inc. I deste artigo, elaborarão relação de operações que, por suas características, no que se refere às partes envolvidas, valores, forma de realização, instrumentos utilizados, ou pela falta de fundamento econômico ou legal, possam configurar a hipótese nele prevista.

§ 2º As comunicações de boa-fé, feitas na forma prevista neste artigo, não acarretarão responsabilidade civil ou administrativa.

§ 3º As pessoas para as quais não exista órgão próprio fiscalizador ou regulador farão as comunicações mencionadas neste artigo ao Conselho de Controle das Atividades Financeiras – COAF e na forma por ele estabelecida.

As pessoas obrigadas à identificação dos clientes e manutenção de registros são as instituições financeiras, inclusive as por equiparação. Nota-se, desde logo, do inc. III do art. 10, que elas deverão atender, no prazo fixado pelo órgão judicial competente, as requisições formuladas pelo Conselho criado pelo art. 14, que se processarão em segredo de justiça.

Isso quer dizer que o sigilo bancário somente poderá ser violado com autorização judicial. No caso, a Lei n. 9.613/98 somente preservou as instituições financeiras da violação do sigilo profissional, crime previsto no art. 154 do Código Penal. Vai além, protegendo-as de responsabilidade por dano material ou moral ao cliente: As comunicações de boa-fé, feitas na forma prevista neste artigo, não acarretarão responsabilidade civil ou administrativa (§ 2º, art. 11).

É criado, no âmbito do Ministério da Fazenda, o Conselho de Controle das Atividades Financeiras – COAF, com a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas previstas na Lei. Observa-se, pelo art. 15, que o COAF é, apenas, um órgão investigador ético, de vez que tem o dever de guardar o sigilo das operações de seu conhecimento, necessitando de autorização judicial para operacionalizar as investigações. In verbis:

Art. 15. O COAF comunicará às autoridades competentes para a instauração dos procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de crimes previstos nesta Lei, de fundados indícios de sua prática, ou de qualquer outro ilícito.

Importante frisar que a obrigação imposta às instituições financeiras e a intervenção do COAF é restrita à investigação dos crimes especificados nos incs. de I a VII do art. 1º. A "lavagem" de bens obtidos por outros crimes é forma de favorecimento real ou de receptação, crimes previstos nos arts. 349 e 180 do Código Penal, respectivamente.

Todavia, o inc. V do art. 1º da Lei n. 9.613/98 comporta uma análise mais detida. Vejamos:

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:

Além dos crimes contra a Administração Pública, subentende-se, da redação do inc. V, que ela também abrange os crimes praticados por funcionários públicos, contidos no art. 3º, incs. I, II e III da Lei n. 8.137, de 27/12/1990. São hipóteses especiais de extravio de livros e documentos fiscais, de concussão, corrupção passiva e de advocacia administrativa, também tipificadas no Código Penal (arts. 314, 316, 317 e 321) e que dizem respeito à ordem tributária. Resta claro que, fora desses casos (art. 3º), não se aplicam aos delitos da Lei n. 8.137/90 as regras da Lei n. 9.613/98. Há aí, sem dúvida, um conflito aparente de normas, em face da existência de tipos especiais e gerais que parecem ter aplicação sobre fatos idênticos, logo afastado pela fórmula lex specialis derogat legi generali.

Com essa exceção, os crimes contra a ordem tributária somente serão atingidos pela Lei n. 9.613/98 se praticados por organização criminosa.

Após todas as considerações feitas, pode-se concluir que a Lei n. 9.613/98 permitiu apenas a quebra do sigilo profissional por parte das instituições financeiras, sendo que a quebra do sigilo bancário de seu cliente continua dependendo de autorização judicial.

Verifica-se, ainda, que a composição do COAF é política e que as comunicações dos fatos delituosos ao Ministério Público, por este órgão, poderá ficar condicionada a razões da mesma natureza. Para evitar essa prática, o COAF – Conselho de Controle das Atividades Financeiras, órgão criado no âmbito do Ministério da Fazenda com a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas previstas nesta Lei, teria de ter, na sua composição, um membro do Ministério Público. Integrando o COAF, o Ministério Público poderá evitar que ele se torne um órgão meramente político, dando ao sistema financeiro a necessária isenção e moralidade.

Francisco de Assis Betti é Juiz Federal da 9ª Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais.

O sigilo bancário e a nova lei que define o crime de "lavagem" de dinheiro: aspectos tributários e penais