artigo2

ABSTRACT

It considers necessary enough the analysis of the auction, juridical institute very discussed in the Administrative Law, since it constitutes in a theme of extreme technical to which a proper attention has not been given.

So that, it studies, in a didactic way, the main aspects relative to the auction, such as: concept, basis, basic principles, modalities, phases, among others, bringing the contribution of several national and international authors in regard to the issue.

It analyses the perceptions of the Law n. 8.666/93, which find itself complex and incomplete, reason why the approval of the project of the new auction law is urgent.

O presente exercício, sem qualquer pretensão de originalidade ou exaurimento da matéria, extraído de anotações de aulas ministradas, busca uma análise dos principais aspectos relativos à licitação, instituto jurídico intrincado e discutido do Direito Administrativo, cujas noções teóricas, no trespasse para o campo prático, nem sempre têm merecido a necessária atenção, constituindo motivo de dúvidas e intermináveis polêmicas.

Passo a delinear introdutoriamente uma noção de licitação a partir da premissa de que na órbita dos negócios particulares as pessoas são livres para contratar com quem bem entenderem, porquanto dispõem de seus interesses, e os prejuízos decorrentes de um eventual mau negócio não se irradiará além da esfera privada. No campo da administração pública, traduzida como gestão da coisa pública, sem disponibilidade pelo agente dela incumbido de curar e sempre direcionada para a satisfação de um interesse público definido em lei, impõe-se que se persiga o melhor negócio, o mais vantajoso e garantido. Ademais, é curial que se oportunize a todos os que tiverem interesse o direito de se habilitar à contratação em condições de igualdade. O instrumento de otimização desses postulados é a licitação pública. Trata-se de etapa preliminar imperiosa para obras, serviços, compras, alienações e locações, no âmbito da Administração direta e indireta. Esta obrigatoriedade resulta de disposição constitucional (art. 37, inc. XXI, da CF): Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

O vocábulo "licitação" provém do latim licitationem, derivado de licitatio ou licitationis, cujo significado é venda por lances, arrematação. O Direito Administrativo brasileiro, entretanto, atribui-lhe sentido diverso, principalmente a partir da reforma administrativa (Decreto-lei n. 200/67), quando licitação passou a representar o procedimento administrativo prévio necessário para viabilizar os contratos da Administração.

Sobre conceitos e definições, lembro a precisa observação no sentido de que não existem conceitos melhores ou piores, mas sim conceitos mais ou menos úteis. A utilidade do conceito está em expressar com precisão todos os elementos caracterizadores do instituto, possibilitando ao interessado a exata idéia sobre o objeto do conhecimento.

Segundo Celso A. B. de Mello¹, Licitação é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.

Este nos parece o conceito mais útil para o instituto, porquanto tem o condão de incluir todos os elementos tidos como importantes para a sua compreensão, sendo, portanto, o mais completo.

Vale destacar a adequação da conceituação que nos oferecem Sérgio Ferraz e Lúcia Valle Figueiredo²: Licitação, em nosso Direito Administrativo, é um procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública seleciona quem mais convenientemente se apresentar, à luz de critérios previamente estabelecidos e divulgados, tendo em vista a eventual celebração de contrato atinente a bens, obras e serviços.

Sem compromisso com originalidade, nem perfeição, permito-me sugerir o seguinte conceito: Licitação é o procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública, necessitando contratar obras ou serviços, efetuar compras, promover alienações, ou atribuir (conceder ou permitir) serviços públicos a particulares, mediante as condições que unilateralmente estabelece e buscando o negócio mais vantajoso, possibilita a todos os interessados a apresentação de propostas, escolhendo aquela que, segundo os critérios prefixados, demonstre, com eficiência e economicidade, satisfazer o interesse público.

A licitação é, antes de tudo, um procedimento voltado à satisfação de uma finalidade de interesse público.

A obrigatoriedade da instauração do procedimento licitatório para a Administração Pública alienar, adquirir ou locar bens, contratar obras ou serviços, ou atribuir a particulares a prestação de serviços públicos (concessão e permissão) tem bem definidos dois escopos: o primeiro é a realização do negócio mais vantajoso para a Administração e o segundo, assegurar aos particulares o direito de participar do negócio em condições de igualdade.

A necessidade da busca do negócio mais vantajoso, objetivo precípuo da licitação, está umbilicalmente jungida ao princípio da economicidade, tal como previsto no art. 70 da Constituição. Esse princípio cobra resultados positivos na relação custo-benefício das atividades administrativas.

Corolário da busca da proposta mais vantajosa, emerge do texto constitucional outro desiderato da licitação, quando dispõe expressamente o art. 37, inc. XXI, sobre as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Visa, portanto, o procedimento licitatório, também oferecer garantia de fiel cumprimento dos contratos firmados pela Administração.

Convém anotar, em relação ao primeiro desiderato, ou seja, a consecução das melhores condições para um futuro contrato, que, nem sempre, a licitação, ante o formalismo de que é permeado seu procedimento, propicia a obtenção do melhor negócio. Situações ocorrem em que a contratação direta, caracterizada pela informalidade, possibilita ao administrador campo mais amplo de escolha, e, por conseqüência, mais flexibilidade para negociar junto ao maior rol de interessados, resultando em contrato mais vantajoso para a Administração.

Não obstante, justamente para atender aos princípios constitucionais da isonomia, da moralidade e da impessoalidade, que norteiam toda a atividade administrativa, estabeleceu-se como regra a licitação, restando à contratação direta constituir a exceção.

O estatuto das licitações é a Lei n. 8.666/93, modificada pela Lei n. 8.883/94 e pela MP n. 1.531/96 (e reedições). A Lei n. 8.987/95, regulamentando o art. 175 da Constituição, estabelece o regime jurídico das concessões e permissões de serviços públicos, sem embargo da aplicação subsidiária, no que couber, das disposições da Lei n. 8.666/93.

Não obstante constitua um avanço legislativo, mérito que se lhe credita ante o condão de ofertar tratamento orgânico e sistemático à matéria, carece a Lei n. 8.666/93 de correção em vários pontos.

Eivada de imperfeições de técnica legislativa, confusa e padecendo do vício de inconstitucionalidade, pretendeu implantar a moralidade nos negócios públicos, acentuando a transparência e o controle popular, e ampliando as formas de responsabilização de servidores e licitantes, mas descurou de aspectos fundamentais, tornando mais complexas e onerosas aos cofres públicos as modalidades de licitação.

À guisa ilustrativa, reporto-me à flagrante inconstitucionalidade, por toda a doutrina apontada³, do seu art. 1º. Colide ele com o disposto no art. 22, inc. XXVII, da Constituição, que trata da competência da União para baixar normas gerais sobre licitação e contratação nas diversas esferas de governo. Com efeito, não veiculando apenas normas gerais, mas também normas específicas, a Lei n. 8.666/93 invadiu a competência dos Estados e Municípios, suprimindo-lhes o campo legislativo para matérias de peculiaridades regionais e locais, conforme dispõem os arts. 25, § 1º, e 30, inc. I, da Constituição⁴.

É tarefa árdua a definição do que vêm a ser normas gerais e normas específicas e os elencos – ora amplos, ora restritos – que a doutrina oferece nem sempre se afinam. Ricardo Salomão⁵ apresenta alguns critérios para identificação de normas gerais: a) critério da essencialidade: a atividade ou instituto deixaria de existir ou perderia a sua finalidade se tais normas faltassem; b) critério uniformizador: normas gerais seriam os padrões jurídicos que uniformizariam as demais normas; c) critério dos princípios: seriam as diretrizes básicas, oriundas diretamente dos princípios que regem a atividade ou instituto; d) critério espacial: normas gerais seriam aquelas que pudessem se estender até o ponto em que não interferissem na competência das entidades subordinadas, coordenadas ou coligadas.

Destarte, estaria a competência da União adstrita ao estabelecimento de preceptivos gerais, meras molduras para preenchimento diferido pelos demais entes políticos.

Observadas essas premissas, é forçoso afastar da definição de norma geral os dispositivos que tratam do procedimento. Este, segundo Toshio Mukai⁶, é constituído de normas específicas, de minudência operativa, que devem, necessariamente, ser definidas conforme as possibilidades de cada ente político, ao passo que o processo, este sim, comporta normas gerais de aplicação uniforme em toda a Federação.

Como regra, todas as entidades que compõem a Administração Pública direta, indireta e fundacional, nas órbitas federal, estadual e municipal, estão obrigadas à licitação pública para contratar obras, serviços, compras e alienações. Essa é a dicção do art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal. O dispositivo constitucional é reafirmado pelo art. 1º da Lei n. 8.666/93.

Merece destaque a situação peculiar das empresas públicas e sociedades de economia mista, quando concebidas para o desempenho de atividades econômicas. Essas entidades, determina o § 1º do art. 173 da Constituição, sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Diante do aparente conflito de normas de natureza constitucional – art. 37, inc. XXI, e § 1º do art. 173 –, entendo que se impõe a dispensa de licitação toda vez que, em face da urgência ou de situação excepcional do objeto do contrato, a sua realização possa retirar a agilidade e a competitividade necessárias para que a entidade concorra em condições de igualdade com as do setor privado.

Por outro vértice, como o regime jurídico dos contratos administrativos oferece inúmeras prerrogativas à Administração Pública – jus variandi, rescisão administrativa, aplicação de sanções e outras cláusulas exorbitantes, v.g. –, afigura-se inadmissível que os contratos firmados por empresas públicas e sociedades de economia mista que atuem no domínio econômico se submetam integralmente a este regime derrogatório do direito privado. Cumpre impedir, agora, que privilégios desigualadores favoreçam essas entidades, em detrimento das demais empresas do setor privado.

Quanto às empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, será obrigatória a licitação.

É desnecessário aprofundar, neste singelo exercício, a importância e o valor dos princípios para qualquer ciência. Bastaria dizer que os princípios constituem o fundamento de validade do instituto a que oferecem a base de sustentação. No dizer de Carlos Ari Sundfeld, os princípios são as idéias centrais de um determinado sistema jurídico, outorgando-lhe um sentido lógico, harmônico, racional e coerente⁷.

É na Constituição que se encontram elencados os princípios informadores de toda a ordem jurídica, cuja observância obriga administradores e administrados, isso porque representam a condensação, em dimensão axiológica, dos valores firmados por toda a sociedade. A propósito, vale lembrar o escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello⁸, quando adverte, com a propriedade sempre característica, que violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma, pois implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa a insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço e corrosão de sua estrutura mestra.

A doutrina é pródiga em destacar princípios aplicáveis à licitação. Conquanto não descarte a aplicação ao instituto da licitação da principiologia que norteia a atividade administrativa, limitar-me-ei a tecer breves comentários sobre os principais princípios, prestigiando aqueles elencados no art. 3º da LLC⁹.

A atividade administrativa está jungida ao princípio da legalidade, o que, aliás, constitui cânone constitucional (art. 37, caput). A Lei n. 8.666/93, art. 3º, em especial quanto à licitação, dispõe que será processada e julgada de conformidade com o princípio da legalidade.

Ao saudoso Hely L. Meirelles¹⁰, credita-se a expressão que melhor sintetiza o princípio da legalidade para a Administração: Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei permite.

Na licitação, cada uma das etapas do certame está disciplinada pela lei, havendo, pois, direito público subjetivo de todos os participantes à observância do procedimento adredemente estipulado.

Constitui proposição determinante de uma atividade administrativa voltada para atender ao interesse público, relegados os privilégios e favorecimentos pessoais, bem assim as discriminações injustificadas de qualquer natureza. Cobra uma avaliação objetiva e eqüidistante dos interesses públicos e privados submetidos à relação jurídica, desconsiderando ingerências de ordem política e arredando privilégios a pessoas e grupos, salvo quando constitua a finalidade legal do ato atender interesse particularizado, situação em que, justificado o elemento discriminador, não ocorre violação ao princípio da impessoalidade.

A doutrina tem envidado esforços no sentido de delimitar a significação da moralidade administrativa, utilizando, vez por outra, expressões como "comportamento ético e justo" etc. Parece-me curial agregar que a atividade administrativa, para atender ao princípio da moralidade, deve cuidar de ser eficaz para o interesse público, sem descurar de fazê-lo por meios juridicamente válidos. A moralidade, no entanto, transborda do comportamento meramente lícito, para exigir, no dizer de Maurice Hauriou¹¹, que o agente administrativo deva distinguir entre o bem e o mal e, ao atuar, decida entre o honesto e o desonesto, e não apenas entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno.

José Augusto Delgado¹², tratando do princípio em pauta, realça a necessidade de compatibilizar-se a utilização da faculdade legal com a boa administração: A administração pública não está somente sujeita à lei. O seu atuar encontra-se subordinado aos motivos e aos modos de agir, pelo que inexiste liberdade de agir. Deve, assim, vincular a gestão administrativa aos anseios e às necessidades do administrado, mesmo que atue, por autorização legal, como senhor da conveniência e da oportunidade. Qualquer excesso a tais limites implica adentrar na violação ao princípio da moralidade administrativa sempre exigindo uma correta atividade.

Como subprincípio, derivado do princípio da moralidade administrativa, desponta o princípio da probidade administrativa, impondo a lealdade, a honestidade e a boa-fé entre Administração e licitantes. Coíbe-se, dessarte, v.g., a quebra do sigilo, a corrupção e o favorecimento ilícito no procedimento licitatório.

O art. 37, § 4º, da Constituição, estabelece as conseqüências sancionatórias decorrentes da prática de atos de improbidade administrativa cometidos por agente público, a saber: suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário. Vale lembrar, também, que qualquer cidadão poderá propor ação popular para anulação de ato atentatório à moralidade administativa (art. 5º, LXXII, CF). Este cânone constitucional deu origem à Lei n. 8.429/92, que trata da ação civil disciplinadora dos mecanismos sancionatórios voltados para coibir a improbidade administrativa¹³. Na Lei n. 8.666/93, arts. 89 a 99, encontra-se capítulo que cuida dos crimes (atos de improbidade) cometidos na licitação, por agentes públicos, licitantes ou terceiros em relação ao certame.

Todos são iguais perante a lei (art. 5º, caput, da Constituição). O princípio da igualdade ou isonomia encontra especial repercussão nos negócios da Administração (compras, obras, serviços e alienações), porquanto constitui fundamento da licitação oportunizar-se, em condições de igualdade, a participação de quem, interessando-se, disponha de habilitação para concorrer. Via princípio isonômico, assegura-se a todos que preencherem os requisitos o direito de participar do certame e, também, tratamento igualitário no curso deste.

O princípio da publicidade impõe a obrigatoriedade de publicação dos principais atos e instrumentos do procedimento, inclusive a motivação das decisões, possibilitando o conhecimento dos interessados e de todos os cidadãos. Cuida-se de oferecer transparência ao procedimento licitatório, onde é vedado o sigilo, exceto quanto ao conteúdo das propostas, até que, com a devida publicidade, ocorra o devassamento.

Por meio da publicidade geral, almeja-se oportunizar a todo cidadão o conhecimento dos atos praticados na licitação, a fim de que possa fiscalizar e impugnar eventuais irregularidades ou ilegalidades. A publicidade específica, voltada para os interessados partícipes do certame, é indispensável para viabilizar o exercício da defesa legal ou constitucional de seus direitos.

A Constituição e a lei ordinária, com vistas à maior democratização da atividade administrativa, oferecem a qualquer cidadão o direito de fiscalizar e agir contra irregularidades cometidas. Na Constituição Federal, o art. 5º, LXXIII, atribui legitimidade a qualquer cidadão para a propositura de ação popular contra ato lesivo ao patrimônio público ou à moralidade administrativa; o art. 74, § 2º, legitima também qualquer cidadão para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União. Na Lei n. 8.666/93, art. 41, § 1º, encontra-se disposição que atribui a qualquer cidadão o direito de impugnar o instrumento convocatório da licitação.

Carlos Ari Sundfeld¹⁴, com acuidade, sintetiza as nefandas conseqüências da desatenção ao princípio da publicidade na licitação: A publicidade insuficiente compromete o controle dos atos da licitação, pondo-os sob suspeita. Suprime direitos dos licitantes excluídos da informação, impedidos de aferir a lisura do certame. Oculta do cidadão dados relevantes sobre o modo como são conduzidos os negócios públicos. Abre oportunidade para os nefastos conluios entre agentes públicos.

Obriga-se a Administração a respeitar as regras que haja estabelecido previamente para disciplinar o certame – suporta a lei que fizeste –, bem assim os particulares que a ele aderirem. Em outras palavras, poder-se-ia dizer que o teor do edital ou da carta-convite vinculará necessariamente todo o procedimento, pois constitui a lei interna da licitação, impondo rigorosa observância de suas disposições. Assim, os atos e decisões do procedimento, além de jungidos à lei, estarão vinculados ao instrumento convocatório. Qualquer alteração que porventura venha a sofrer o instrumento convocatório obriga sua republicação, sob pena de aquebrantamento do princípio da isonomia.

O art. 45 da Lei n. 8.666/93 estabelece que o julgamento da licitação será objetivo, pretendendo afastar qualquer subjetivismo, tal como poderia ocorrer se levada em consideração a pessoa do licitante e não a vantagem que sua proposta poderá oferecer à Administração.

Existe clara relação entre o princípio do julgamento objetivo e o princípio da vinculação ao instrumento, isso porque a objetividade cobrada pressupõe a observância aos critérios (métodos de avaliação das propostas) e fatores (qualidade, rendimento, preço, prazos, v.g.) concretamente definidos no instrumento convocatório. À consecução de um julgamento puramente objetivo, afastada qualquer margem de discricionarismo, faz-se mister estabelecer amiúde as pautas de julgamento, possibilitando que a comissão disponha de parâmetros ou padrões bem determinados para o cotejo das propostas.

Ivan Barbosa Rigolin¹⁵ ensina que julgamento objetivo significa confrontar ou a documentação apresentada com o rol de exigências do edital, e pelo confronto habilitar apenas as que as atendam, ou as propostas, examinando-as sem parcialidade, mas com critério absolutamente equânime, primeiro em confronto com as exigências do edital, depois em confronto umas com as outras, de tudo isso elegendo as que «aritmeticamente», sem qualquer possibilidade de interpretação subjetiva da conformidade ou desconformidade com as exigências do edital, atendam objetivamente ao que a Administração pediu.

A licitação deve desenvolver-se em estrita conformidade com o que dispõe a lei. Daí dizer-se que se trata de um procedimento administrativo rigorosamente formal, onde cada ato é praticado na forma ditada pela lei.

O Professor Carlos Ari Sundfeld¹⁶ leciona que a licitação não se conduz pelo culto vazio das formas, pelo rigorismo estéril e sem conteúdo. O formalismo, nela, é um instrumento de igualdade e da moralidade: as regras do edital são inalteráveis a meio do caminho, pois isso beneficiaria um licitante em desfavor do outro; a abertura dos envelopes é feita em sessão pública e solene para permitir o controle recíproco; as propostas tornam-se imutáveis para impedir o privilégio a um licitante; os prazos são improrrogáveis para não ensejar benefício ao relapso; a publicidade inviabiliza os acertos feitos às ocultas. O formalismo, vale dizer, a obediência a etapas rígidas e previamente seriadas, é condição para lisura do certame, evitando a criação ad hoc de etapas que beneficiem concorrentes específicos.

Não obstante rigorosamente formal o processo licitatório, admite-se a flexibilização exegética das normas legais e editalícias que o norteiam, para a cabal satisfação do interesse público que o certame visa tutelar, estando jungida esta maleabilidade à ausência de violação ao tratamento isonômico a que têm direito os licitantes, e desde que não resulte em prejuízo para a Administração. Convém lembrar a passagem jurisprudencial, onde ficou assentado que não se pode impor à Administração que se apegue à literal transcrição do edital, em casos da espécie, e abandone, por questão de somenos relevo, o menor preço, alijando o respectivo concorrente, para contratar aquele que lhe vem a seguir, com valor muito superior, circunstância que contravém, sem dúvida, ao interesse comunitário encarnado pelo administrador que é o de obter a execução da obra da forma mais econômica possível para o erário público¹⁷.

É de todo conveniente, neste estágio, estabeler distinção entre modalidades licitatórias e tipos de licitação. Convencionou-se denominar «modalidades» às diversas espécies de licitação, enquanto o vocábulo «tipos» está relacionado com as variadas formas, condições e fatores que influirão na classificação das propostas, referentes ao objeto pretendido, segundo o interesse da administração. Portanto, «convite» representa uma modalidade de licitação, e o «melhor preço» um tipo de licitação.

A Lei indica qual a modalidade de licitação adequada, em função dos valores do eventual negócio e da complexidade do objeto (art. 23 da LLC). Daí dizer-se que o valor estimativo do contrato não constitui critério exclusivo para a definição da modalidade licitatória. Basta lembrar que as compras e alienações de imóveis e as licitações internacionais, independentemente do valor, far-se-ão por meio da modalidade concorrência.

Cinco são as modalidades de licitação, e encontram-se elencadas no art. 22 da LLC. A saber:

1 Concorrência – destinada a transações de maior vulto, requer maior publicidade e possibilita o acesso de quaisquer interessados que preencherem as condições mínimas estabelecidas no edital para a execução de seu objeto.

2 Tomada de Preços – destina-se a transações de vulto médio, com menor publicidade, restringindo-se à participação de interessados previamente cadastrados na Administração, ou que atenderem a todas as condições exigidas para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observadas suas atividades e a necessária qualificação.

3 Convite – tem por objeto transações de baixos valores, com publicidade mínima, pois processa-se entre os que operam no ramo pertinente à licitação (no mínimo três, cadastrados ou não), convidados por escrito a fazerem suas propostas.

Em relação ao convite, penso que a redação do § 7º do art. 22 da LLC sepultou por completo qualquer discussão acerca da situação em que menos de três licitantes se habilitem no certame. A toda evidência, poderá prosseguir a comissão no julgamento das propostas, depois de justificar a impossibilidade de se obter o número mínimo de licitantes. A motivação deve recair obrigatoriamente na limitação de mercado e no manifesto desinteresse dos convidados. Para que se evite tal situação e disponha a comissão de fundamentos para não declarar frustrada a licitação, é recomendável o envio de convite a um número de colaboradores bem superior ao mínimo legal, bem assim a publicação da carta-convite em jornal de grande circulação, providência esta não exigida na lei, mas que, na prática, tem sido adotada com êxito¹⁸.

4 Concurso – é uma disputa entre quaisquer interessados, para a escolha de trabalho técnico ou artístico, com instituição de prêmio aos vencedores. Interessa, como critério definidor da escolha, não o preço, mas sim a qualidade do trabalho.

Adilson Abreu Dallari¹⁹ lamenta que o concurso, que teria aplicação para algumas situações em que a licitação pode ser dispensada, como no caso da contratação de serviços técnicos especializados, seja muito pouco utilizado. Segundo ele, o concurso acabou sendo uma coisa folclórica, mas que não deveria ser assim. E acrescenta: É preciso procurar um caminho, explorar mais o concurso, porque o que se verifica hoje é realmente um despropósito em matéria de dispensa de licitação. Ressalvando as situações absolutamente excepcionais, o legislador deve tornar obrigatória a realização de concursos em certos casos como, por exemplo, contratos de publicidade, projetos arquitetônicos, trabalhos artísticos etc.

5 Leilão – é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para venda de bens móveis e semoventes inservíveis da Administração, ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis adquiridos em procedimentos judiciais ou de doação, a quem oferecer maior lanço, desde que igual ou superior ao da avaliação.

Merece crítica, quanto ao leilão para alienação de bens, na licitação do tipo maior lance ou oferta, a prática de se exigir lance fechado (proposta em envelope fechado), porquanto torna imutáveis as propostas, inibindo a concorrência natural e peculiar do leilão. Com efeito, a principal característica do leilão é a oralidade, não se justificando a prévia oferta por escrito, que inviabiliza uma disputa entre eventuais interessados e a conseqüente exacerbação do preço de venda.

Antes de tratar dos institutos da dispensa e inexigibilidade de licitação, impende mencionar a constatação do TCU, a partir de dados estatísticos, no sentido de que 44,7% das despesas do Tesouro derivaram de negócios onde houve dispensa ou inexigibilidade de licitação. Portanto, apenas 55,3 foram objeto de licitação. A partir desta preocupante realidade, recomendou aquela Corte mais cautela na dispensa e inexigibilidade de licitação²⁰.

Reporto-me apenas à dispensa e à inexigibilidade, mas, por dever didático, advirto, como sói ocorrer na doutrina mais específica sobre o tema, que, em relação à não-realização de licitação, o mais correto seria dividir as situações em quatro grupos: licitação dispensada (art. 17, I e II), licitação dispensável (art. 24), licitação inexigível (art. 25) e licitação proibida (art. 24, IX).

Deve-se frisar, data venia, a impropriedade técnica com que foram tratadas algumas hipóteses. Há casos erroneamente distribuídos entre os de licitação dispensada e licitação dispensável que traduzem verdadeira hipótese de inexigibilidade, por ser inviável o certame, e também hipóteses de proibição de licitar colocadas no renque de licitação dispensável. Basta lembrar o caso do inc. XV do art. 24 (aquisição e restauração de obras de arte). Essa hipótese, adverte Marçal Justen Filho²¹, enquadra-se, teoricamente, como impossibilidade de competição, portanto deveria ser tratada como situação de inexigibilidade.

A regra é a realização de licitação e a exceção, a contratação direta. Esta, entretanto, não representa a dispensa da busca da proposta mais vantajosa para a Administração. Tanto que a pesquisa de preços, mesmo que em caráter informal, deve ser feita, acostando-se ao processo orçamentos ou propostas de fornecedores do ramo (a orientação do TCU é de que são necessários, no mínimo, três orçamentos). A propósito, atente-se à regra do inc. III do parágrafo único do art. 26 da LLC, que impõe a justificação do preço e da escolha do contratante. Ademais disso, conforme adverte Diógenes Gasparini, deve a Administração tomar as cautelas e verificar a personalidade jurídica, a capacidade técnica, a idoneidade financeira e a regularidade fiscal do futuro contratado²².

Dispensa-se a licitação quando, sendo ela em princípio exigível e possível de realizar-se, outros interesses em confronto, no caso concreto, indiquem que o melhor caminho será a contratação direta. A licitação é exigida e sua realização perfeitamente viável, mas o administrador, diante de certas circunstâncias definidas em lei, sopesando o custo-benefício da realização do certame, está autorizado a optar (justificada e motivadamente – art. 26 da Lei n. 8.666/93) pela contratação direta.

O art. 24 da Lei n. 8.666/94 é contemplativo das hipóteses de dispensa de licitação, que podem ser divididas em quatro grupos, consoante escólio de Sérgio Ferraz e Lúcia Valle Figueiredo²³, a saber: a) pequeno valor da contratação; b) situações excepcionais ou particulares; c) particularidades da pessoa contratada; d) peculiaridades do objeto que se busca obter.

O elenco de hipóteses de dispensa de licitação é taxativo, numerus clausus. Portanto, não admite interpretação extensiva para agregar outras situações nele não contempladas. É um princípio axiomático de hermenêutica que as exceções devem ser tratadas de maneira estrita. Maria Sylvia Zanella di Pietro²⁴ explica: Os casos de dispensa não podem ser ampliados, porque constituem uma exceção à regra geral que exige licitação, quando haja possibilidade de competição. Precisamente por constituírem exceção, a sua interpretação deve ser feita em sentido estrito.

Ante as implicações diretas com o instituto da dispensa, impende definir licitação deserta, licitação fracassada e licitação frustrada. Deserta é a licitação quando não acorrem licitantes; fracassada é a licitação quando, na fase de habilitação, verifica-se que nenhum dos licitantes atende aos requisitos exigidos, após oportunizada a reapresentação da documentação, escoimada dos anteriores vícios; e frustrada é aquela em que, embora existentes licitantes, as propostas apresentadas são inadmissíveis.

Somente estará legitimada a contratação direta, tal como autoriza o art. 24, inc. V, da Lei n. 8.666/93, à medida que se façam presentes os seguintes pressupostos: a) ter havido uma licitação anterior com objeto idêntico, que restara deserta pela ausência de interessados; b) potencialidade de prejuízo financeiro ou administrativo para a Administração Pública se o certame tiver que ser repetido; c) contratação direta em condições idênticas àquelas da licitação anterior.

Ocorre a inexigibilidade quando, em princípio obrigatória a licitação, circunstâncias de fato ou de direito encontradas na pessoa que se quer contratar impedem o certame ou impossibilitam o confronto de propostas.

Trata-se de situações em que resta prejudicado um dos objetivos da licitação, consubstanciado na concorrência entre eventuais licitantes, porquanto não existe uma pluralidade de objetos possíveis de se adaptarem ao interesse da Administração ou uma pluralidade de ofertantes em condições de se habilitarem.

As hipóteses de inexigibilidade da licitação encontram-se, em elenco não taxativo, no art. 25 da Lei n. 8.666/93, e admitem a seguinte classificação: a) exclusividade do fornecimento do bem necessário (art. 25, I); b) notória especialização (art. 25, II); c) singularidade da pessoa contratada (art. 25, III).

Destaque deve-se dar ao controvertido tema que envolve a inexigibilidade de licitação na situação elencada no art. 25, II, da lei em comento, máxime em razão do alcance reticente das expressões "natureza singular" e "notória especialização", que merecem aclaramento.

Valho-me do escólio, este sim singular, de Celso Antônio Bandeira de Mello²⁵, cuja minudência exemplificativa oportuniza a exata apreensão do significado da expressão natureza singular.

São singulares os bens que possuem uma individualidade tão peculiar que os torne inassimiláveis a quaisquer outros da mesma espécie. Esta individualidade referida pode provir: 1) da natureza íntima deles; 2) da circunstância de serem únicos: a) quer no sentido absoluto; b) quer em razão de evento externo a eles.

Alguns exemplos constituir-se-ão no melhor recurso para elucidar o alcance do que vem de ser dito. Uma produção intelectual – como um livro de crônica, verbi gratia – uma obra de arte, são singulares pela própria natureza íntima deles.

Um selo de que foi emitido um só exemplar é singular, por ser único em sentido absoluto. Uma espada utilizada em momento histórico relevante é singular e única em razão do evento externo a ela. Poderão existir inúmeras do mesmo formato, fabricação, época e composição metálica, sem embargo, àquela aderiu irremovivelmente uma qualidade externa que a singularizou.

Serviços singulares são os que se revestem de análogas características. A produção de um quadro, por um artista, é singular pela natureza íntima do trabalho a ser realizado. De modo geral, são singulares todas as produções intelectuais ou artísticas, realizadas isolada ou conjuntamente, por equipe, sempre que o trabalho a ser produzido se define pela marca, pelo cunho pessoal (ou coletivo) expressado em características técnicas, científicas e/ou artísticas.

Neste enquadramento cabem os mais variados serviços: uma monografia escrita por um jurista, uma intervenção cirúrgica praticada por experiente cirurgião, uma pesquisa sociológica empreendida por uma equipe de planejamento urbano, uma reforma administrativa implantada por técnicos em administração, um trabalho envolvendo assessoramento, estudos técnicos do gênero, planejamentos e projetos, um curso de alfabetização promovido por educadores qualificados, um ciclo de conferências efetuado por professores, uma exibição de orquestra sinfônica, uma perícia técnica sobre o estado das coisas ou das causas que o geraram.

O art. 13 da LLC elenca os diversos tipos de serviços técnicos profissionais especializados, de forma não taxativa, admitindo, na prática, a inclusão de outros serviços nele não contemplados.

Quanto à notória especialização, o § 1º do art. 25 da LLC assim dispõe: Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. Essa definição, por sua perfeição didática, não merece reparos. Aliás, deve-se destacar a rara felicidade do legislador na elaboração da mesma, o que mereceu de Ivan Barbosa Rigolin²⁶, renomado administrativista, comentário elogioso.

A singularidade do serviço e a notória especialização, para que possam fazer incidir a regra legal da inexigibilidade de licitação, obrigatoriamente devem coexistir, não sendo suficiente que apenas uma esteja presente. Não basta, dessarte, que o contratado detenha notória especialização, mister se faz, também, que o objeto do contrato esteja enquadrado no padrão de singularidade exigido pela Administração. Casos deste jaez têm ocorrido em ilegais contratações de serviços advocatícios, quando, não obstante, a notoriedade do jurista escolhido, o serviço jurídico contratado, longe de apresentar singularidade, por sua singeleza, poderia ser prestado por qualquer advogado (v.g.: execução da dívida ativa do Município).

Urge ressaltar a existência de situações em que, a despeito da singularidade do objeto do contrato (bem ou serviço), existe a possibilidade de haver mais de uma pessoa (física ou jurídica) com notória especialização e capacidade para prestá-lo. Diante de tal ocorrência, há de se admitir que a Administração defina seu interesse mediante opção discricionária, vale dizer, posicionando-se com base em critério subjetivo, para escolher aquele que lhe pareça o mais conveniente.

Por último, cumpre averbar que, sendo comprovadamente inexigível a licitação, ante a impossibilidade de estabelecer-se a competição, a recalcitrância do agente público em realizar um certame inócuo constituiria manifesto desvio de finalidade. Estar-se-ia procedendo a uma licitação fugidia do escopo de selecionar a melhor proposta para a Administração, porquanto, de antemão, já se sabe quem será o vencedor. Deve, dessarte, a Administração abster-se de licitar. Trata-se de um dever e não de mera faculdade, isto porque a licitação seria inútil, contrária, pois, ao interesse público.

Antes de qualquer incursão no tema, impõe-se que algumas palavras se escreva sobre a distinção indubitável existente entre «processo» e «procedimento» licitatório, expressões comumente utilizadas com idêntica significação.

Procedimento licitatório é o modo ou a dinâmica como se desenvolve a sucessão de atos e fatos (da administração e dos licitantes), visando ao atingimento do fim almejado pela Administração. O procedimento da licitação é integralmente definido na Lei n. 8.666/93.

O processo licitatório é o conjunto de documentos autuados com o objetivo obrigatório de refletir empiricamente o desenvolver de todos os atos praticados no curso do procedimento.

Deve-se, pois, rechaçar, como bem observa Agústin A. Gordillo²⁷, a tentativa de uso irrestrito da expressão processo administrativo – em sentido amplo, el conjunto de actos de la administração que tienen por objeto la emanación de um acto administrativo –, nominando-se tal seqüência de atos de procedimento administrativo.

A primeira etapa a ser cumprida, que se convencionou chamar de fase preparatória, é a deliberação interna, sem participação dos administrados nem de licitantes. Nessa fase a Administração, sopesando sobre a possibilidade jurídica, contábil, financeira, física, econômica e política da obra, serviço, compra ou alienação, opta pela realização do certame, definindo seu objeto, modalidade licitatória, alocando os recursos hábeis para a despesa e designando a comissão de licitação, se permanente não houver.

Sobre a comissão de licitação, tema nebuloso na prática administrativa diz respeito à necessidade de remuneração de seus membros. No ponto, penso que é correta a lição do Professor Diógenes Gasparini²⁸: Se os servidores do quadro da entidade que não realiza um grande volume de licitações desempenham suas atribuições juntamente com as inerentes aos seus cargos, funções ou empregos, podem receber pelo trabalho extra um jeton, por sessão, nas condições e termos estabelecidos na lei. Nas entidades em que é grande o volume desses procedimentos, tais servidores satisfazem suas responsabilidades, em relação às licitações, depois de devidamente desincompatibilizados de suas atribuições normais. Nessa hipótese, não recebem qualquer jeton, dado inexistir trabalho extraordinário.

Segue-se com a preparação do edital de licitação, definido por Celso Antônio²⁹ como sendo o ato por cujo meio a Administração faz público seu propósito de licitar um objeto determinado, estabelece os requisitos exigidos dos proponentes e das propostas, regula os termos segundo os quais os avaliará e fixa cláusulas do eventual contrato a ser travado. Sinteticamente, pode-se afirmar que o edital é o plexo de condições estabelecidas unilateralmente pelo licitante, cujo teor deve compreender a especificação pormenorizada do objeto da licitação (obra, serviço, compra ou alienação), a pauta que regerá o futuro contrato a ser celebrado, os direitos e obrigações dos licitantes e o procedimento a ser seguido no certame, na preparação e na execução do contrato.

É importante frisar que o edital, qualificado como «a lei do contrato», está jungido à lei de regência da licitação e aos princípios implícitos e explícitos que norteiam as atividades administrativas, máxime os de natureza constitucional e especialmente os setoriais da licitação.

A escorreita elaboração do edital, escoimado de qualquer dubiedade, sem violação de disposições legais, com minudente especificação do objeto, direitos e deveres dos licitantes e bem das lançadas condições para a celebração do futuro ajuste, ensejará a regularidade do procedimento, a perfeição do contrato, e, sobretudo, o fiel atendimento dos objetivos da licitação.

O art. 40 da Lei n. 8.666/93 elenca os requisitos obrigatórios do edital, os quais, dado o alcance deste exercício, permito-me não referir, remetendo os leitores ao texto de lei.

O edital, como a lei não conferiu competência exclusiva e indelegável para a sua elaboração e expedição, poderá ser assinado pela autoridade superior da unidade administrativa licitante ou, mediante delegação formal, pelo presidente da comissão de licitação. Não é de todo recomendável que o edital seja assinado pela mesma autoridade que tem a competência para decidir os recursos hierárquicos e impugnações, prática que consistiria na supressão de um grau de jurisdição. Ademais, considerando que à comissão compete aplicar as regras do edital ao caso concreto, apresenta-se como razoável e até mesmo conveniente que a ela seja conferida a atribuição de elaborar o edital, instrumento que pautará sua conduta no certame.

Por pertinente, convém frisar que a carta-convite, substitutiva do edital na licitação que se processa na modalidade Convite, deve conter, no que for cabível, os mesmos requisitos do edital, se bem que de forma mais singela.

A etapa seguinte é a da habilitação, estágio do procedimento licitatório em que a comissão reconhece formalmente que o licitante preenche as condições exigidas na lei e no edital, quanto à qualificação jurídica, técnica, econômico-financeira e a regularidade fiscal, com vistas à futura celebração do contrato. Nessa fase, por meio da qual a comissão de licitação admite os licitantes aptos, ocorre a abertura dos envelopes que contêm a documentação de habilitação, na data, hora e local designados pelo edital e na presença dos interessados.

a) Idoneidade jurídica – Significa a capacidade para exercer direitos e contrair obrigações. Em suma: é a aptidão para celebrar validamente o futuro contrato. Comprova-se pela regular constituição da pessoa jurídica, individual ou coletiva (contrato social, estatutos ou declaração de firma individual, registrados na junta comercial ou cartório competente), ou pela apresentação da cédula de identidade, no caso de pessoa física.

b) Idoneidade técnica – Trata-se da qualificação profissional para a execução do objeto do contrato. Comprova-se a capacidade técnica pelo registro junto à entidade que disciplina e fiscaliza o exercício profissional do licitante (CREA, OAB, CRA, CRE etc), por atestados de desempenho anterior na atividade pertinente e compatível com o objeto da licitação e pela estrutura empresarial quanto a pessoal e aparelhamento tendentes à execução do contrato.

c) Idoneidade econômico-financeira – Representa a aptidão econômico-financeira do licitante para se responsabilizar pelos dispêndios que possam decorrer da execução ou inexecução do contrato. Segundo, leciona Hely L. Meirelles³⁰, é a capacidade de satisfazer os encargos econômicos do contrato. E obtempera o saudoso mestre: Comprova-se a idoneidade financeira, geralmente, pelo capital realizado da empresa e pela demonstração da sua real situação econômico-financeira, diante dos compromissos assumidos e dos créditos e débitos existentes.

d) Regularidade fiscal – É o regular cadastramento como contribuinte e a inexistência de dívidas de natureza tributária. A propósito, impende reverenciar o disposto no art. 195, § 3º, vedando as pessoas jurídicas em débito com a seguridade social de contratar com o Poder Público. Embora o preceptivo constitucional faça alusão à pessoa jurídica, por óbvio, também às pessoas físicas que não estejam quites com suas obrigações tributárias é vedada a contratação com o poder público. A prova de regularidade fiscal faz-se por meio da Certidão Negativa de Débitos (inclusive em relação ao FGTS) ou da comprovação inequívoca de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN).

10.3.1 A fase de qualificação é complexa e, na prática, tem-se prestado a infindáveis discussões.

O art. 37, inc. XXI, da CF/88, visando obstar que se estabeleçam exigências desmedidas, absurdas ou inócuas, em preceptivo dirigido ao legislador ordinário e à administração pública, estabelece que somente serão permitidas ...exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Não obstante, na prática administrativa, é comum a inserção de exigências divorciadas do estritamente necessário à garantia técnica e econômica de execução do objeto do contrato. São inadmissíveis exigências abusivas que impliquem discriminação, dirigismo ou frustração do caráter competitivo da licitação, alijando desnecessariamente, por exemplo, empresas novas ou de menor porte. Poder-se-ia citar, à guisa de ilustração, a comprovação de prestação anterior à Administração, dentro de limitado lapso temporal,³¹ ou a comprovação de capital social mínimo, quando não justificada pela complexidade e volume da obra ou serviço³².

Tema polemizado diz respeito à negativa de existência da fase de qualificação no curso do certame nas modalidades tomada de preços e convite. Os arautos dessa premissa justificam-na sustentando que nessas modalidades a qualificação é prévia e não pode ser exigida no curso do procedimento. No convite, a rigor, inexiste qualificação, presumindo-se a idoneidade dos convidados pela Administração. Quanto aos interessados não convidados, exige-se que estejam previamente cadastrados. Na tomada de preços, obtemperam, apenas podem concorrer interessados devidamente cadastrados (previamente ou dentro do prazo fixado no art. 22, § 2º). Dessarte, somente pode ser exigido no instrumento convocatório, validamente, o certificado de registro cadastral.

Outra facção defende que existe a fase de qualificação na tomada de preços e no convite. Argumenta, quanto à tomada de preços, que, além do certificado de registro cadastral, pode o licitante exigir outros documentos relativos à qualificação técnica e econômica. Ademais, é permitida a participação de licitantes não-cadastrados. Quanto ao convite, a regra insculpida no § 1º do art. 32 da LLC tornaria obrigatória a fase de qualificação.

Parece-me indubitável, em face dos argumentos antes expendidos, máxime em razão da possibilidade de participarem licitantes não-cadastrados, que haverá obrigatoriamente a fase de habilitação (endógena) na tomada de preços.

Tratando-se de convite, modalidade a que, ante o valor estimado para a contratação e a simplicidade do objeto, o legislador pretendeu atribuir procedimento mais singelo e descomplicado, reduzindo a publicação e abreviando os prazos, não tem lugar a fase de qualificação. A idoneidade dos licitantes convidados, in casu, é presumida, e comprovada pelo certificado de registro cadastral quanto aos demais não convidados.

O teor do § 1º do art. 32 da LLC deve receber exegese consonante com os demais princípios vetores da licitação, possibilitando que desta se extraiam todas as vantagens almejadas, sem vulneração à ratio legis, exatamente inspirada na necessidade de conceber uma modalidade licitatória diferenciada pela complexidade reduzida.

Daí porque no convite somente poderá ser exigido validamente dos licitantes o certificado de quitação junto à seguridade social (art. 195, § 3º, da Constituição), documento que será apresentado no mesmo envelope da proposta.

Na hipótese de entender o licitante que a complexidade do objeto licitado, não obstante o valor reduzido, recomende a exigência de comprovação da idoneidade técnica e financeira, que enseje a apresentação de outros documentos, a solução será optar-se por outra modalidade de licitação (tomada de preços ou concorrência), consoante autoriza o § 4º do art. 23 da LLC.

Outra questão que na prática administrativa nem sempre é bem tratada atina à presença de apenas um proponente. A resposta extrai-se do escólio de Celso Antônio B. de Mello³³: Se à licitação comparecer apenas um interessado deve-se apurar sua habilitação normalmente. Se habilitado, sua proposta será examinada tal como ocorreria se outros disputantes houvesse. Não há óbice algum a que lhe seja adjudicado o objeto da licitação, em sendo regular sua proposta, pelo fato de inexistirem outros interessados. O mesmo ocorrerá se vários comparecerem, mas apenas um for habilitado.

Almejando a Administração, para a consecução do negócio mais vantajoso, escolher a proposta vencedora dentre um universo o maior possível de licitantes, convém que na fase de habilitação, à medida que não viole o princípio da isonomia entre os concorrentes, dê-se interpretação mais favorável a estes quanto ao cumprimento das exigências, em caso de dúvida. A posição do TCU não é discrepante³⁴: Na fase de habilitação a Comissão de Licitação não pode confundir o procedimento formal inerente ao processo licitatório com o formalismo, que se caracteriza por exigências inúteis e desnecessárias, e cujo desatendimento, por sua irrelevância, não venha a causar prejuízo à Administração ou aos licitantes.

Na fase precedente não se examinam as propostas, apenas se excluem do certame os inaptos, prosseguindo-se com os demais, em condições de estrita igualdade. Segue-se, então, o julgamento e classificação das propostas, fase em que se cotejam ofertas, classificam-se as propostas e escolhe-se o vencedor a quem deverá ser adjudicado o objeto da licitação. O julgamento das propostas compreende dois momentos: a) o exame do ajustamento das propostas ao conteúdo do edital e b) o cotejamento das propostas com análise das vantagens que contemplam.

Propostas em desacordo com os termos do edital, ou com preços manifestamente inexeqüíveis, serão desclassificadas (art. 48 da LLC). Por exemplo, o licitante, numa licitação por menor preço, que se proponha a cobrar 80% do valor da melhor proposta, deve ter sua oferta desclassificada, porque sua proposta não é séria. No dizer do festejado Marcello Caetano³⁵, a proposta tem de ser firme, séria e concreta.

Os tipos de licitação, consoante previstos na Lei n. 8.666/93, são: o menor preço, a melhor técnica, a melhor técnica e o preço, e o maior lance ou oferta (art. 45, § 1º). Deve-se agregar aqueles previstos na Lei n. 9.897/95, art. 15 (redação da MP n. 1.531/96 e reedições), estabelecidos para o julgamento das licitações de concessões e permissões de serviços públicos, a saber: o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado, a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga de concessão, a combinação desses dois critérios, a melhor proposta técnica, com preço fixado no edital, a melhor proposta em razão da combinação de propostas técnica e de oferta de pagamento pela outorga, e a melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas. Releva notar, quanto às concessões e permissões de serviços públicos, que a fixação de critérios próprios de julgamento das propostas, tal como antes referidos, não exclui a consideração, no que couber, daqueles critérios fixados na lei geral (LLC).

O elenco de tipos de licitação é considerado taxativo. Portanto, não se admite que outros critérios não contemplados na lei sejam eleitos para nortear o julgamento de licitação pública.

É importante frisar que na licitação por menor preço é necessário que o bem oferecido se ajuste às especificações do edital. Dessarte, é correto dizer que o melhor preço somente será definitivamente relevante se o bem atender aos requisitos previamente fixados pelo licitante, não sendo, pois, critério absoluto de classificação. Vale dizer: o "melhor preço", mesmo neste tipo de licitação, pode vir a ser rejeitado, se o bem oferecido, por exemplo, não apresentar boa qualidade ou estiver o preço proposto em desacordo com os preços de mercado.

É dever da comissão rejeitar as propostas que contenham preços superiores à média do mercado. Neste talvegue, o Tribunal de Contas da União³⁶ recomenda incluir nos processos de licitação os documentos comprobatórios de que foi efetuada pesquisa de mercado, ou outro procedimento que permita ao órgão ter noção dos preços praticados na iniciativa privada.

Os tipos de licitação "técnica e preço" e "melhor técnica" são utilizados para contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual, tais como projetos, cálculos, consultorias, estudos técnicos preliminares, projetos básicos, fiscalização etc.

Havendo empate entre propostas, a teor do art. 45, § 2º c/c o art. 3º, § 2º, da LLC, dar-se-á preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: a) produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; b) produzidos no país; e c) produzidos ou prestados por empresas brasileiras. Persistindo o empate, o desempate será por sorteio, em ato público previamente convocado, vedado qualquer outro processo.

A Emenda Constitucional n. 6, de 15 de agosto de 1995, em seu art. 3º, revogou o art. 171, § 2º, da Constituição, que estabelecia a necessidade de o Poder Público dar tratamento preferencial à empresa brasileira de capital nacional, sustentáculo legal do privilégio discriminatório dedicado a essas empresas pelo § 2º do art. 3º da LLC. Resta, pois, eivado de inconstitucionalidade este dispositivo legal, e o único critério válido que subsiste é o sorteio, tal como previsto no art. 45, § 2º, da referida lei.

Classificadas as propostas, a comissão obriga-se, encerrando seus trabalhos, a proceder à adjudicação, definida como o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação, ou ainda, em conceito mais amplo, o ato administrativo pelo qual a comissão julgadora determina, reconhece, declara e aceita a proposta mais vantajosa, considerando o proponente habilitado à futura celebração do contrato.

A partir do advento da Lei n. 8.666/93, por conta da redação contraditória dos arts. 38, inc. VII e 43, inc. VI, levantaram-se dúvidas e dissidência doutrinária acerca da atribuição para a adjudicação do objeto da licitação ao vencedor do certame. Seria atribuição da comissão julgadora de licitação ou da autoridade superior?

A meu ver, não obstante o preceptivo contido no art. 43, inc. VI, quando refere à deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação, incumbe à comissão julgadora, depois de encerrada a fase de julgamento, proceder à adjudicação do objeto da licitação ao vencedor. Prestigia-se a redação do art. 38, VII, reportando-se aos atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação, em clara demonstração de que a adjudicação deve preceder a homologação.

Nesse sentido é a posição de Carlos Ari Sundfeld³⁷e Lúcia Valle Figueiredo³⁸. Esta última leciona que A Comissão, ao adjudicar, apenas formaliza o julgamento, emite provimento administrativo ao declarar que o licitante "X", ganhador da licitação, constitui-se na situação de proponente único perante ela.

Idêntico ponto de vista é expendido por Toshio Mukai³⁹: Conclui-se, destarte, que, em face da Lei n. 8.666/93, a única e correta interpretação possível, diante da ciência do Direito, é aquela que dá prevalência ao disposto no inc. VII do art. 38 da Lei n. 8.666/93, ou seja, é a Comissão de Licitação que, após julgar o certame, adjudica o seu objeto ao vencedor.

Para dar por encerrada a discussão, reporto-me ao escólio do Prof. Adilson Abreu Dallari⁴⁰: Convém lembrar que o julgamento das propostas se completa com a adjudicação. Compete exatamente e somente à Comissão Julgadora apontar o vencedor do certame licitatório, em decisão (adjudicação) que em seguida é submetida a um ato de controle (homologação) pela autoridade superior.

A adjudicação, por não se confundir com a contratação, é direito adquirido do licitante vencedor e produz os seguintes efeitos: a) constitui uma situação jurídica imutável; b) proíbe a contratação do objeto da licitação com outro que não o adjudicatário; c) obriga o licitante vencedor a assinar o contrato, salvo se a recusa se der justificadamente; d) impõe ao adjudicatário o cumprimento das obrigações decorrentes do edital e de sua proposta; e e) enquanto em vigor, veda a realização de novo certame.

Por derradeiro, depois da adjudicação, o processo é encaminhado à autoridade superior para a homologação.

Oswaldo A. Bandeira de Mello⁴¹ ensina que homologação é o ato unilateral, vinculado, de controle de outro ato jurídico, pelo qual se lhe dá eficácia ou se afirma sua validade. Examina a legitimidade da manifestação de vontade do ato controlado.

Não me parece correta a afirmação de que a homologação é ato administrativo em parte discricionário no que tange ao juízo de mérito sobre a conveniência e oportunidade de contratar. Com efeito, a aprovação do procedimento (homologação) não dá ensanchas a posicionamento discricionário (subjetivo) por parte da autoridade competente. Se ocorrer a hipótese de inconveniência ou inoportunidade da contratação, que acarrete sua revogação, este será ato exógeno em relação ao controle da licitação. O procedimento foi legal, mas a Administração não tem mais interesse de contratar. A revogação, por juízo de mérito (conveniência e oportunidade), pode ocorrer em qualquer fase do procedimento. A propósito, em prova inequívoca de que o juízo de mérito é externo ao certame e à homologação, decidiu o TCU⁴² que, se ocorreu ilegalidade no procedimento, a autoridade deve anulá-lo, não podendo revogá-lo.

Lúcia Valle Figueiredo enfrentou com muita propriedade o tema, fazendo alusão ao escólio de Fiorini e Matta: Los dictames son juicios de carácter técnico, económico e financeiro sobre la conveniencia de las ofertas. La existencia del dictame que determina la conveniencia de la oferta sobre las bases que contienen los pliegos justifica la adjudicación aunque se hubiera apresentado una sola oferta. Una vez emitido el dictamen las regras del procedimiento de selección estabelecen que deberá dictar-se posteriormente um ato de aprobación por otro órgano distinto del que há realizado el estúdio de las ofertas. La aprobación no puede revisar el juicio técnico que contiene el dictamen sino la legitimidad del procedimiento seguido⁴³.

Homologação do procedimento licitatório é, portanto, o ato por meio do qual a autoridade competente delibera acerca da regularidade da licitação, exercendo exclusivo controle da legalidade.

A homologação gera para o licitante vencedor o direito de firmar o contrato, se houver contratação, impedindo o licitante de contratar com terceiro; libera os demais licitantes de todos os encargos da licitação, podendo, inclusive, desentranhar documentos apresentados e levantar garantias oferecidas.

A homologação da licitação não gera direito à contratação. No dizer da doutrina abalizada, o adjudicatário tem mera expectativa de direito de contratar e direito adquirido de não ser preterido em hipótese de contratação. Em idêntico talvegue sedimenta-se a orientação jurisprudencial: Pode a Administração revogar a licitação por interesse público e deve anular, inclusive, os atos homologatórios, por ilegalidade. Induvidoso o prejuízo do Estado. Evidenciada a existência de ilegalidade ou dos vícios graves que levaram a essa constatação, a anulação se impunha, mesmo depois de homologada a concorrência em favor de um dos licitantes, pois o vencedor é titular de simples expectativa de direito à contratação. Exige-se, porém, que o ato de invalidação esteja plenamente justificado e que não resulte no benefício de outro concorrente, em detrimento do vencedor...⁴⁴.

Revogação e anulação constituem formas de extinção dos atos administrativos. Parafraseando a melhor doutrina administrativa, em face da limitação deste exercício monográfico, aponta-se com brevidade as distinções fundamentais entre ambas: a) a revogação decorre de um juízo administrativo de conveniência e oportunidade, enquanto a anulação resulta de vício de ilegalidade do ato; b) a revogação é ato privativo da Administração, enquanto a anulação pode emanar da Administração ou do Poder Judiciário; c) a revogação produz efeitos ex nunc (não retroage), enquanto a anulação produz efeitos ex tunc (retroage).

Não persistindo o interesse público na celebração do contrato, motivo por que deflagrou-se o procedimento de licitação, vale dizer, não sendo ele mais conveniente ou oportuno, impõe-se à autoridade competente determinar sua revogação. A teor do que dispõe o art. 49 da LLC, a situação de fato motivadora da revogação deve ser superveniente e devidamente comprovada. Vale, a propósito, citar Justen Filho⁴⁵: Isto indica a inviabilidade de renovação do mesmo juízo de conveniência exteriorizado anteriormente. Em termos práticos, significa uma restrição à liberdade da Administração, criando uma espécie de preclusão administrativa. Uma vez exercitada determinada competência discricionária, a Administração não poderia rever o ato, senão quando surgissem fatos novos.

Caso haja a revogação depois da escolha da proposta vencedora, tem direito o vencedor à indenização das despesas efetuadas, que não abrangem os lucros cessantes. Estes são devidos apenas em caso de preterição do legítimo vencedor, pela contratação com terceiro⁴⁶.

A anulação é o desfazimento ou invalidação do certame por vício de ilegalidade. Incumbe à autoridade superior, como medida que compreende o juízo homologatório, analisar acuradamente cada uma das etapas e atos do procedimento licitatório, contrastando-as com as normais legais e editalícias. Detectando ilegalidade insuscetível de ser sanada, impõe-se a anulação da licitação.

Conquanto se trate de procedimento formal, jungido em seus atos à estrita legalidade, urge que se estabeleça distinção de tratamento entre os vícios graves, aqueles que vulnerem o princípio da igualdade entre os licitantes ou representem prejuízo para o interesse público, e as meras irregularidades formais, aquelas sem qualquer conseqüência inibidora dos objetivos do certame, que nem sempre lhe acarretam a nulidade. Nesse sentido, vale citar aresto do colendo Superior Tribunal de Justiça: ...A Lei n. 4.717/65 condiciona a declaração de nulidade dos atos administrativos à conjunção de dois requisitos: a irregularidade e a lesão ao Estado. Irregularidades formais – meros pecados veniais que não comprometem o equilíbrio entre os licitantes nem causam prejuízo ao Estado – não conduzem à declaração de nulidade...⁴⁷.

Também quanto à licitação encontra perfeita aplicabilidade o enunciado da Súmula n. 473 do STF: A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada em tais casos a apreciação judicial.

Apraz esclarecer a orientação sumulada, quanto ao direito à indenização, sobre a nulidade a que não tenha dado causa o licitante vencedor, ou seja, aquela imputável exclusivamente à Administração. Esta ensejará o direito à recomposição dos prejuízos experimentados pelo adjudicatário do objeto da licitação, mesmo que ainda não tenha firmado o contrato. Trata-se de aplicação analógica do parágrafo único do art. 59 e do § 2º do art. 49, ambos da LLC, que, não obstante aludirem ao «contratado», aplicam-se também ao licitante vencedor que, embora ainda não tendo firmado o contrato, haja despendido recursos para se habilitar no certame⁴⁸.

Imperiosa a oportunidade, no desfazimento do procedimento licitatório – revogação ou anulação –, do contraditório e da ampla defesa aos interessados, tal como preceitua o § 3º do art. 49 da LLC. É curial que o contraditório seja assegurado antes de proferida a decisão, cabendo, depois desta, o recurso hierárquico (art. 109, inc. I, c, da LLC).

Agustín A. Gordillo⁴⁹, reportando-se ao tema, assim pontificou: El principio de oir al interessado antes de decidir algo que lo va a afectar no es solamente un principio de justicia: es también un principio de eficacia; porque indudablemente asegura un mejor conocimiento de los hechos y por lo tanto ayuda a una mejor administración además de una más justa decision. El principio se mantiene incólume incluso cuando los hechos sobre los quales debe decidirse parecen absolutamente claros, y la prueba existente sea contundente y inívoca, porque si la administración tiene en coenta no solamente razones e motivos de legitimidad, sino también motivos de oportunidad, mérito o conveniencia, entonces es meridiano que la voz del afetado, aun en el mas claro de los casos, aporta siempre un elemento más de juicio a tener en cuenta para el juzgamiento del mérito u oportunidad del acto.

Utiliza-se o vocábulo recurso com significado lato sensu, abarcando qualquer tipo de reclamação administrativa.

Cinco são as formas de inconformismo contra os atos da licitação previstas na Lei n. 8.666/93, a saber: a) impugnação ao instrumento convocatório por qualquer cidadão (art. 41, § 1º); b) impugnação ao instrumento convocatório por licitante (art. 41, § 2º); c) recurso hierárquico (art. 109, inc. I); d) representação (art. 109, inc. II), e e) pedido de reconsideração (art. 109, inc. III).

1 quando o art. 41, § 1º, refere à impugnação do "edital", considera-se abrangida nesta expressão a "carta-convite", que constitui o instrumento convocatório da licitação que se processa na modalidade convite;

2 a impugnação do instrumento convocatório, mesmo que apresentada extemporaneamente, deve ser conhecida. Todavia, não suspende o curso do procedimento licitatório;

3 o licitante que impugnar o ato convocatório pode participar do certame sem o cumprimento das exigências contra as quais tenha apresentado inconformismo, considerando-se essas suspensas até a decisão da impugnação. Sobretudo pelos prejuízos decorrentes de uma anulação posterior, é conveniente que não tenha curso o procedimento antes de julgada a impugnação;

4 os recursos, por escrito e motivados, serão dirigidos, por quem detenha legitimidade e tenha sofrido prejuízo com a decisão, à autoridade imediatamente superior, por intermédio da autoridade que praticou o ato, no prazo de cinco dias (dois dias para a modalidade convite), contados da intimação do ato recorrido;

5 os recursos das decisões de habilitação, inabilitação e julgamento das propostas serão recebidos no efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente, atribuir este efeito ao recurso que não o tenha;

6 interposto o recurso, serão dele cientificados os demais licitantes, para que possam aderir aos seus termos ou contraditá-los;

7 não havendo reconsideração por parte da autoridade recorrida, com as necessárias informações, serão os autos encaminhados à autoridade superior, que, no prazo de cinco dias, contados do recebimento dos autos, procederá ao julgamento.

Por derradeiro, uma palavra sobre o § 2º do art. 41, na parte em que dispõe sobre o decaimento⁵⁰ do direito à impugnação do edital perante a Administração. Indaga-se: esta regra se aplica à impugnação pela via judicial? A resposta é negativa. Primeiro porque é de clareza meridiana o dispositivo legal enfocado, referindo-se ao direito de impugnar perante a Administração; segundo porquanto a vedação de impugnação judicial constituiria vulneração ao princípio constitucional da jurisdição una (art. 5º, inc. XXXV), que franqueia o livre acesso ao Judiciário nos casos de ameaça ou lesão de direito.

Parece-me, entretanto, que, não tendo havido impugnação ao instrumento convocatório pelo interessado, atitude esta de concordância com seus termos, resta inviabilizada a impetração de mandado de segurança visando ao reconhecimento judicial de eventual ilegalidade. A impetração, in casu, esbarraria no art. 5º, inc. I, da Lei n. 1.533/51 (LMS), impeditivo da concessão de mandado de segurança contra ato que comporte recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução. Outros instrumentos processuais, tais como a ação popular, ação cautelar ou outra ação de conhecimento, todavia, poderão ser manejados pelo interessado⁵¹.

A partir dessas pragmáticas incursões sobre o tema, constata-se que um dos mais graves vícios da Lei n. 8.666/93 é a carência da definição clara das normas gerais aplicáveis aos Estados, Municípios e DF. Por esse motivo, o procedimento licitatório imposto pela referida lei apresenta-se complexo, contém falhas e não atingiu seus objetivos. Detalhista e excessivamente formal, constitui fator impeditivo e desestimulante da captação de colaboradores com o Poder Público, mormente ante as suas exigências desmedidas. De outra banda, não tem sido incrementado pela Administração na medida para a qual foi concebido, preponderando as dispensas e inexigibilidades.

A licitação ainda é campo fértil para a corrupção, prática que, lamenta-se, compõe o ideário e a cultura do administrador público brasileiro. São comuns, mesmo sob o regime do novo estatuto, pretensioso em resgatar a moralidade administrativa nos negócios públicos, licitações defeituosas ou indevidamente dispensadas, superfaturamento de obras, compras e serviços contratados, favorecimentos a determinados licitantes etc.

Extrai-se, a necessidade de imediata reforma em vários aspectos – talvez ainda seja muito cedo para a sua ab-rogação, sem lhe dar tempo para receber a exegese doutrinária e jurisprudencial indispensável à sedimentação –, ou de se conceber um novo diploma legislativo disciplinador da licitação pública, que tenha o condão, a um só tempo, de simplificar o procedimento licitatório, oferecendo a garantia de moralidade e a certeza na escolha do negócio mais vantajoso para a Administração.

Espera-se que o anteprojeto de nova Lei de Licitações em estudos governamentais e submetido à consulta popular – esta não prescinde de amplo debate com participação de todos os segmentos da sociedade –, se transformado em lei, não repita os equívocos da Lei n. 8.666/93, cuja duração, ao que tudo indica, será efêmera.

Por derradeiro, uma assertiva à reflexão: a utilização da licitação como procedimento prévio à contratação, por si só, nem sempre permite assegurar o melhor resultado econômico-financeiro para a Administração, tampouco é inexorável na garantia da moralidade administrativa e da isonomia de tratamento. Muitas vezes a rigidez formal, a complexidade e a lentidão do certame impedem a consecução destes objetivos.

Paulo Afonso Brum Vaz é Juiz Federal da 1ª Vara da Circunscrição Judiciária de Criciúma-SC e Professor de Direito Administrativo da UNISUL-SC.

Licitação - linhas gerais e aspectos destacados