JUIZADOS ESPECIAIS

O juiz criminal e a Lei n. 9.099/95

José Renato Nalini

 

RESUMO

Sustenta que a Lei n. 9.099/95 trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro uma nova concepção de prestação jurisdicional. No que diz respeito aos juizados especiais criminais, essa nova concepção reclama do juiz em exercício nesses juizados uma nova postura, orientada pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual, celeridade, a busca da conciliação e da transação, bem como a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não-privativa de liberdade. Aponta quatro medidas despenalizadoras como as principais contribuições da mencionada Lei para a implementação de um novo design de processo criminal no Brasil: a composição civil, a transação penal, a imprescindibilidade de representação para as lesões corporais culposas ou leves e a suspensão condicional do processo. Apregoa que o juiz criminal, na aplicação dessa nova Lei, deve ser um solucionador de conflitos, que aceita uma participação maior dos envolvidos na infração e reparte com eles o seu poder. A celeridade será alcançada na medida em que se desafogará a Justiça das causas menores, podendo essa dedicar-se com mais presteza às causas mais graves.

 

ABSTRACT

The writer sustains that the Law n. 9.099/95 brings to the Brazilian legal system a new conception of judgement. In accordance with the special criminal court, this new conception demands a new posture of the judge. The criterions of orality, celerity, informality, procedural economy, the search of transaction and conciliation, the reparation of any damage suffered by the victim and the imposition of penalty that does not cause deprivation of liberty guide this posture. He mentions four measurements to not inflict penalties as the principal contributions of this law to implement the new design of the criminal proceeding in Brazil: the civil composition, the criminal transaction, the indispensability of the representation of the easy and culpose physical harm and the suspensive conditions of the process. He declares that the judge of criminal courts has to resolve the conflicts with a major participation of the defendants in the infraction. The judge of criminal courts has to divide with others his power. The celerity is going to be obtained because the Justice can dedicate its attention to actions of major seriousness.

 

Três anos de vigência da Lei n. 9.099, de 26/1/1995, pode suscitar, entre outras meditações, a reflexão em torno do destino do juiz moderno. Estaria ele a integrar um poder com os dias contados1? Ou ainda existe alternativa à preservação do Judiciário como um instrumento de solução dos conflitos e de harmonização social?

O legislador parece haver cometido ao Judiciário a tarefa de resgatar suas mazelas, quando acenou, ao editar a Lei n. 9.099/95, com uma nova concepção de atuar jurisdicional. Abandona-se o padrão arcaico do juiz inerte e apenas reativo à provocação do interessado, enclausurado no refúgio de um saber só acessível a iniciados, colecionador de mitos2 e insensível às angústias de seu semelhante.

O juiz reclamado pela nova Justiça Penal delineada nos Juizados Especiais é o juiz negociador, o juiz conciliador, o juiz argumentador, o juiz humilde que aceita uma participação maior dos envolvidos na infração e suas conseqüências e reparte com eles o seu poder.

Não é bem esse o design do julgador clássico. Esse exemplar hipotético é ainda o ideal das Comissões de Concurso de Ingresso à Magistratura, que parecem nutrir a esperança de que a Universidade produza o juiz feito. Enquanto a missão de sua completeza e aperfeiçoamento é entregue à cultura predominante numa instituição milenar, estratificada em suas concepções e impermeável à tormenta dos tempos.

Por isso a perplexidade gerada com o advento de uma nova lei. Talvez uma das derradeiras chances com que o Judiciário se defronte, na missão de resgate do conceito generalizado de constituir um poder ineficiente, lento e incapaz de atender às aspirações comunitárias por efetiva justiça.

É do juiz que se espera o resultado dessa nova vertente direcionada à ampliação do espaço de consenso na administração da Justiça, conforme observação de José Celso de Mello Filho: É preciso ter presente que o novíssimo estatuto disciplinador dos juizados especiais, mais do que a regulamentação normativa desses órgãos judiciários de primeira instância, importou em expressiva transformação do panorama penal vigente no Brasil, criando instrumentos destinados a viabilizar, juridicamente, processos de despenalização, com a inequívoca finalidade de forjar um novo modelo de Justiça criminal, que privilegie a ampliação do espaço de consenso, valorizando, desse modo, na definição das controvérsias oriundas do ilícito criminal, a adoção de soluções fundadas na própria vontade dos sujeitos que integram a relação processual penal3.

Somente um modelo novo de juiz saberá respeitar a vontade dos partícipes da relação processual criminal e, mais do que isso, suscitar neles um espontâneo e efetivo atuar, para que a lei produza em plenitude os efeitos para os quais preordenada. A obtenção de uma justa solução, de maneira singela, informal, acessível e célere, atendido o ideal de uma solução autônoma, eticamente superior à heterônoma decisão tradicional.

CRITÉRIOS INSPIRADORES DA LEI N. 9.099/95

O processo dos juizados especiais orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação4. Quando contempla os juizados especiais criminais, repisa quatro desses critérios – oralidade, informalidade, economia processual e celeridade – e acrescenta dois outros, mais específicos: a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não-privativa de liberdade5.

Dessa preocupação reiterada com determinados princípios, quatro deles significativamente enfatizados pelo legislador, já se permite extrair a ideologia da nova lei. Ela favorece o acesso à Justiça e, dependendo da amplitude de espírito dos operadores, importará revolução do Direito Criminal brasileiro. O fato de não ter sido renovada a enunciação dos ideais conciliatório e da singeleza no preceito dos critérios orientadores do Juizado Especial Criminal, não exprime terem dele sido arredados, conforme se verá. Daí justificar-se análise, ainda que superficial, de cada um dos signos inspiradores dessa nova realidade.

A ORALIDADE

A busca desse ideal de um processo que dispense os termos e os instrumentos reduzidos à forma escrita não é novidade. O difícil é a conscientização do operador jurídico, de que dele depende – e exclusivamente dele – atender à vontade da lei. O processo oral, por praxes arraigadas, comodismo das partes e outras causas, foi substituído por uma exacerbada escrituração. Há uma desconfiança natural na oralidade. Como se, também no concernente aos juizados, não pudesse merecer flexibilização a regra verba volant.

Atente-se a que todos os comandos direcionados à efetiva oralidade não venham a ser substituídos pela juntada de defesa escrita, ou por produção escriturada de sentença. Ao assim fazer, o operador estará sacrificando não apenas o princípio da oralidade, mas também – e simultaneamente – o princípio da celeridade. E esvaziando os objetivos de uma lei que, bem aplicada, pode reverter o descrédito de que a Justiça brasileira se viu acometida nesta quadra histórica.

A SIMPLICIDADE E A INFORMALIDADE

A singeleza é também perseguida, arredando-se a complexidade ou a dificultação necessária à obtenção dos resultados visados. É preciso redescobrir a eficácia da simplicidade. Assim como se impõe certa informalidade, inimiga do formalismo estéril e estiolante das fórmulas destituídas de racionalidade. A seriedade da Justiça Penal, a relevância dos valores nela discutidos, não legitimam a complexidade ritual. Não se deve confundir simplicidade com leviandade ou ausência de profundidade. O Juizado Especial Criminal também deve se orientar pelo critério da singeleza, com redução de qualquer dificuldade ritual entre a prática da ilicitude e a conseqüência jurídica adequada.

O legislador acolheu, de maneira explícita, a deformalização, assim entendida uma tendência universal em prol da facilitação do efetivo acesso à Justiça. Nos juizados especiais, mais do que nunca ou em outros juízos, tem-se por ponto de honra a eliminação de atos desnecessários e a flexibilização formal de todos os necessários: como disse Liebman e tenho a oportunidade de lembrar tantas vezes, "as formas são necessárias, mas o formalismo é uma deformação"6. Tenha-se presente, lembra Cândido Dinamarco, que Os juizados são filhos de um movimento desburocratizador que se instalou no país na década passada, com a idéia de que as complicações e formalismos processuais constituem inexplicáveis e ilegítimos entraves ao pronto e efetivo acesso à ordem jurídica justa7.

A CELERIDADE

Se o processo for efetivamente oral, simples e informal, já terá obtido celeridade. Pois a lentidão da Justiça deriva, primordialmente, de adotar procedimentos escritos, complicados e excessivamente formalistas.

A celeridade é a virtude que se cobra sempre da Justiça. Já advertia Ruy ser injustiça a justiça tardinheira. E o constituinte de 1988 elegeu como o primeiro dos critérios objetivos aferidores do merecimento do juiz brasileiro, a presteza na outorga da prestação jurisdicional8.

O mundo se entregou à voragem da pressa. De repente, o tempo se tornou escasso e precioso. As pessoas não podem permanecer, indefinidamente, na longa e angustiante espera, quando entregam sua liberdade, honra e patrimônio à apreciação da Justiça. A inconsciência institucional da gravidade dessa questão e a insuficiência no encaminhamento de soluções foram as causas do recrudescimento da exigência de um controle externo do Judiciário.

Também diz com a lentidão da Justiça convencional a fuga do capital internacional à sua incidência. Judiciário inacessível ao excluído e excluído pelo detentor do capital acaba se convertendo num serviço descartável9.

A celeridade na Justiça Penal tem um aspecto de relevo: o fator preventivo ou coibitivo, resultante de aplicação retributiva ainda na flagrância da ilicitude. O ideal, para a Justiça Criminal, é abreviar o lapso entre o cometimento do delito e a efetiva sanção. O distanciamento entre os dois termos coincide com a impunidade, geradora de reiteração de condutas infracionais. Pois a falta de conseqüência prática para a atuação delitiva faz presumir a tolerância comunitária para com tais procedimentos. Estimulando os infratores e produzindo desalento para os atentos à ordem jurídica.

Para permitir a celeridade, o legislador propugna por efetiva ampliação dos horários da Justiça, que poderá realizar-se em horário noturno e em qualquer dia da semana10, a solicitação de atos em outras comarcas por qualquer meio hábil de comunicação11, a redução dos atos escritos12, a dispensa do inquérito policial13, a concentração de todos os atos em uma única audiência e a impossibilidade de adiamento de qualquer ato14.

Além disso, transparece a preocupação do legislador com a reiterada utilização das expressões desde logo, imediata ou imediatamente. Essa constante só pode ter um sentido: dotar o Juizado Especial de uma presteza hoje inexistente na Justiça convencional15.

A ECONOMIA PROCESSUAL

Outro valor que se pretende efetivamente fazer valer é a economia processual. Um mínimo de forma para se conseguir o melhor resultado. A inutilização das praxes e a concentração, num só momento, da apreensão, exame e solução da demanda.

Um Estado pobre como o Brasil, que não consegue resolver seus problemas de uma miséria crescente e assustadora, não pode desprezar o objetivo de uma utilização racional dos instrumentos disponíveis. A Justiça não é diferente, nessa concepção, de nenhum dos outros bens da vida essenciais e assegurados ao homem pelo Estado.

O conceito de economia processual moderno já não pertine exclusivamente à racionalização dos procedimentos. Diz também com uma concepção de reengenharia do serviço público, inspirada pelo ideal de produzir mais, com maior qualidade e a custo menor. A busca de enxugamento do Estado, a ética da modicidade no gasto público, tudo intensificado pelo crescimento da miséria, hão de estar pressupostas na implantação dos juizados especiais criminais.

A insuficiência crônica de dinheiro público tem sido invocada para absolver as mazelas do Judiciário. A cultura do repasse, ao menos para os juizados especiais, já está superada. O legislador quer singeleza, informalidade e economia. Para isso basta vontade. Os equipamentos disponíveis mostram-se bastantes, desde que haja criatividade e consciência das exigências postas pelo momento histórico.

A CONCILIAÇÃO

Sobre a conciliação, nunca é demais enfatizar a sua plus valia, face às fórmulas tradicionais de obtenção do resultado justo. Solução conciliada é naturalmente aceita pelo contendor, diretamente responsável por havê-la alcançado. É muito diversa da solução ditada, sempre imposta pelo Estado, através de seu juiz.

O talento conciliatório há de ser trabalhado entre os juízes mais jovens, embora também deva ser estimulado entre os já experientes. O velho figurino resistia ao empenho conciliatório, a pretexto de que o juiz poderia nele perder sua imparcialidade. Ao constatar relutância de uma das partes à proposta conciliatória, o juiz correria o risco de se indispor contra ela, preconcebendo a posterior vontade judicial.

Outro óbice à adoção plena dessa intenção de obter composição entre as partes pertine ao dispêndio do tempo e ao sacrifício de uma sentença. Nunca dispondo de condições ideais de trabalho, às voltas com milhares de processos, o juiz pode ser levado a considerar desperdício o volume de horas empregado em tentativas suasórias. E o êxito na proposta o privaria de elaborar uma sentença, o único trabalho intelectual suscetível de exteriorizar sua erudição. Com isso, os graus superiores de jurisdição deixam de melhor conhecê-lo e aferir, objetivamente, o seu mérito.

Essa mentalidade ainda existe e está a reclamar reconstrução. Não é esse o juiz com que a sociedade acena. Ele deve ser um solucionador de conflitos, tendo por referência o Direito, mas por objetivo a pacificação. Não existe mais lugar para o repetidor de regras, para o multiplicador da jurisprudência dominante. De nada vale a reiteração de decisões, o conhecimento da orientação pretoriana, se isso não está auxiliando a desafligir o aflito, a desangustiar o angustiado.

A conciliação ganhou nova dimensão na Lei dos juizados, como já vinha crescendo em reformas processuais brotadas na sensibilidade de consciência do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira e sua equipe da Escola Nacional da Magistratura. A voz autorizada de Fátima Nancy Andrighi está a ressoar: É forçoso reconhecer que a audiência de conciliação resulta na consagração do juiz como pacificador social, relegando a segundo plano sua função de mero aplicador da lei16.

O juiz precisa ser conscientizado de que a conciliação entre as partes passa a ser objetivo concreto da nova realidade da Justiça Criminal brasileira. Não é tarefa menor encaminhar as partes a uma composição recíproca, em que uma transigindo num ponto, outra cedendo noutro, atinjam o equilíbrio da solução consentida.

Essa a alternativa para a Justiça do futuro, que não pode prescindir de mútuo acerto entre os interessados, na espontânea observância do Direito, que é natural vocação humana. A Justiça deve se reservar para as grandes soluções, para as decisões prospectivas, que acenem à comunidade qual a conduta a ser adotada em situação análoga.

O Judiciário não pode ser convertido em panacéia, a tudo e a todos abrigando, na tendência de multiplicação da demandas, até se atingir o colapso do congestionamento integral. Pois no momento em que o Judiciário tiver de decidir todas as questiúnculas, não haverá recurso estatal suficiente para sustentar o equipamento a tanto necessário.

Por isso é falaciosa a solução de multiplicar o número de juízes brasileiros. O juiz é equipamento estatal muito dispendioso. Não atua só. Ao contrário, para funcionar, demanda infra-estrutura considerável: secretaria ou cartório, funcionários, investimentos materiais e salariais. Um Estado de miseráveis como o Brasil deve racionalizar a produção de seus juízes, reservando-os para os atos decisórios e não subutilizando-os para funções burocráticas, perfeitamente exercitáveis por pessoal de apoio.

Os juizados especiais, sob essa vertente, já constituem uma prospecção rumo à Justiça do futuro. Soluções informais e rápidas para as infrações de menor potencial ofensivo, com reserva do equipamento convencional para as soluções complexas – e menos céleres – dos delitos graves. Em lugar de mais juízes, invista-se em melhorar o juiz. Esse o verdadeiro investimento. Um juiz consciente, preparado e motivado multiplicará a sua capacidade de produzir e de transformar o ambiente em que atua. E é disso que o Brasil precisa: de juízes com aptidão para o novo design da Justiça, não acomodados burocratas apegados a uma visão corporativista desse Poder estatal.

A experiência prática dos juizados será laboratório muito adequado à aferição do desempenho do magistrado brasileiro e de sua vocação para enfrentar o terceiro milênio, era em que a conciliação assumirá ainda maior relevo. Não é por acaso que, num ordenamento editado para vigorar no próximo século, a conciliação esteja em três das suas quatro grandes inovações: a composição civil, a aplicação imediata de pena alternativa e a suspensão condicional do processo.

A TRANSAÇÃO

As concessões recíprocas como instrumento para extinção de obrigações já existe no Direito Civil17. O conceito técnico de transação é o de ato jurídico bilateral, pelo qual as partes, fazendo-se concessões recíprocas, extinguem obrigações litigiosas ou duvidosas18. Transplantada para o Direito Penal, ela não perde seus dois requisitos: a reciprocidade dos ônus e vantagens e a existência de controvérsia entre as partes.

A transação não foi reiterada como critério inspirador do Juizado Especial Criminal, pois acolhida como instituto pioneiro no art. 76 da Lei n. 9.099/95. E sua aplicação mostra-se desejável. Deve ser estimulada e não dificultada. Como escreve Troplong, os julgamentos humanos são sujeitos a erro. A malícia dos litigantes pode surpreendê-los. Um passageiro esquecimento, um lapso involuntário no raciocínio podem falseá-los. Há sempre uma álea incerta nos procedimentos, ao lado da certeza das preocupações, das vexações e das animosidades, que constituem o seu cortejo. A transação será, pois, a solução mais acertada19.

A REPARAÇÃO DOS DANOS SOFRIDOS PELA VÍTIMA

Ao atuar no Juizado Especial, o juiz criminal terá também de se preocupar com a composição dos prejuízos suportados pela vítima. Deixe-se de lado a autonomia científica entre o Direito Civil e o Direito Penal, a autonomia das duas esferas em que operam. O ideal da lei é considerar uma solução contextual. Já agora, a responsabilidade criminal não prepondera sobre a responsabilidade civil. Concerne também à Justiça Penal perquirir se o infrator indenizou a vítima dos danos advenientes de sua ilicitude.

A lei abriu espaço especial para a composição dos danos civis20, resultado da conciliação a ser conduzida pelo juiz ou por conciliador sob sua orientação21. Mesmo, porém, que a essa composição não se chegue, o juiz não poderá deixar de considerar a necessidade de restauração do patrimônio do ofendido ao statu quo ante, pois a reparação do dano passa a ser condição obrigatória da suspensão condicional do processo, outra nova figura da Lei n. 9.099/9522.

A vítima foi redescoberta pelo legislador processual penal, conforme assinala Ada Pellegrini Grinover23. Até então, ela estava praticamente excluída das cogitações do julgador, quanto à solução a ser conferida à lide penal. Hoje, ela participa desse ato complexo que é a solução administrada, externando sua pretensão, reduzindo-a se for o caso, aceitando parcelamento e até sugerindo condições para o protaimento da atuação processual penal sob a forma de suspensão condicional.

Não é o juiz quem fixará o valor da indenização. O primeiro juiz do prejuízo é o próprio ofendido. O juiz de direito poderá se utilizar da persuasão, da argumentação e das técnicas de convencimento das partes. Mas não poderá se substituir a elas, quanto a atingir o acordo. Isso exige desprendimento do julgador, largueza de compreensão para desvestir-se de sua roupagem tradicional, reformulação do conceito de angularidade hierarquizada da relação processual penal. Sem isso, as intenções da Lei n. 9.099/95 não serão atingidas.

APLICAÇÃO DE PENA NÃO-PRIVATIVA DE LIBERDADE

A prisão aflige, não corrige. Essa constatação corrente não obteve, junto ao Judiciário, nem consenso, nem reflexo sensível.

O juiz brasileiro continua perplexo diante da exigência de segregação dos criminosos, presente na voz da comunidade quando exteriorizada nos mass media, contraposta à evidência de que o cárcere não recupera. Ao contrário: corrompe, retira ao infrator a sua dignidade de ser humano. As cadeias brasileiras constituem ultraje à ordem constitucional vigente, que inseriu a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado democrático de Direito24. É um crime permanente que se pratica contra o objetivo fundamental de construção, em solo brasileiro, de uma sociedade livre, justa e solidária25.

É sempre mais cômodo refugiar-se na condição de servo da lei. A lei é dura, mas é lei. Habemus legem. Com isso, quase sempre olvidados os objetivos da pena – a recuperação do infrator –, atenuados os critérios de progressividade no regime de seu desconto e ignorado o dogma da individualização da pena, lança-se ao cárcere sem cerimônia.

Até mesmo os espíritos mais sensíveis se tranquilizam, acreditando que a ficção da unificação da pena, resultante do crime continuado, cumprirá a tarefa de adequar o escarmento na fase de execução. E, de tanto ouvir que no Brasil a impunidade é a regra e que ninguém fica preso, cada qual procura cumprir com o seu dever, repassando ao Executivo a responsabilidade pela falência do regime carcerário. O juiz mandou para a cadeia. Se o Executivo não cumpre os mandados de prisão, nem providencia vagas no sistema, a culpa não pode ser atribuída ao Judiciário.

A partir da vigência da Lei n. 9.099/95, até o mais rígido positivista defrontar-se-á com outra – e antípoda – realidade normativa. Há uma lei agora, impondo como critério para o juizado especial criminal a aplicação de pena não-privativa de liberdade.

Essa é a vontade da lei. Norma produzida pelo poder competente, segundo as regras do processo legislativo de índole constitucional e que atravessou incólume as barreiras aferidoras da compatibilidade com a ordem fundante. Passou pelas comissões legislativas, notadamente a de Constituição e Justiça. Sobreviveu ao controle constitucional realizado pelo Executivo, que a sancionou. Está subsistindo ao controle jurisdicional, pois não se lhe vem negando vigência. O Ministro do STF, José Celso de Mello Filho, um dos onze homens encarregados pelo sistema de guardar a Constituição e constitucionalista renomado, antes mesmo de assumir aquela curul, aplicou-a e, ao fazê-lo, não apontou qualquer vício de incompatibilidade manifesta com o pacto que é fundamento de sua validade26.

Tudo indica se deva cumprir, sem tergiversações, a vontade do legislador, direcionada a evitar o cárcere. Advirta-se: não se faz o apanágio da impunidade. Criminosos há que não podem permanecer fora da prisão. Mas infratores há que nela não podem ingressar. E para esses o novo diploma.

Damásio Evangelista de Jesus, penalista emérito e delegado brasileiro ao 9º Congresso das Nações Unidas sobre Prevenção do Crime e Tratamento do Delinqüente, vem sustentando a possibilidade de aplicação de muitas outras penas alternativas à prisão. Dentre elas, salientam-se: 1) prestação de serviço à comunidade; 2) limitação de fim-de-semana; 3) interdição temporária de direitos; 4) multa, mediante recolhimento aos cofres públicos; 5) verba indenizatória, destinada à vítima; 6) reparação do dano; 7) tratamento de choque – penas privativas de liberdade de curta duração; 8) tarefa – por exemplo, visita a hospitais, a residências de vítimas de trânsito, a obras assistenciais, a empresas e escolas; 9) proibição de freqüentar determinados lugares; 10) exílio local, ou confinamento; 11) freqüência a cursos profissionalizantes; 12) prisão domiciliar; 13) prisão descontínua; 14) admoestação pública ou privada; 15) retratação ou pedido de desculpas; 16) entrega de quantia em dinheiro para instituição de utilidade social; 17) entrega de quantia em dinheiro ao Estado, com destinação específica, como o subsídio à formação educacional, a atividades assistenciais ou artísticas; 18) pagamento de cestas básicas ou cobertores a instituições de caridade; 19) perda de direitos; 20) expulsão do território; 21) suspensão e privação de direitos políticos; 22) freqüência a cursos escolares; 23) multa assistencial, destinada a instituições públicas ou privadas de assistência social; 24) perda de cargo, função ou mandato eletivo27.

A imaginação criadora da intelectualidade há de ser conclamada para propostas concretas de formulação de sistema de penas mais original e menos falível do que o cárcere. Esse há de ser reservado para criminosos de alta periculosidade e para situações exepcionais. Pois já provou sua falência e inaptidão às finalidades da retribuição jurídica pelo mal causado, consistindo hoje em obsolescência incompatível com o atual estágio civilizatório. O juiz, contudo, é o operador jurídico de quem depende a implementação dessa nova realidade. Sem que se impregne do seu papel na concretização de um novo estágio no sistema penitenciário, de pouco terá adiantado o empenho do legislador.

E para auxiliá-lo a assim refletir, basta novamente invocar o fenômeno da miséria. Os milhões de brasileiros excluídos do sistema produtivo e sem ter por si senão uma proclamação retórica dos direitos humanos, privados da fruição até daqueles denominados de primeira geração – vida digna, liberdade plena, igualdade jurídica, segurança possível e propriedade mínima – necessitam de outros investimentos estatais, não de cárceres. O dinheiro que se aplica em cadeia deve ser canalizado para escolas, hospitais, saneamento básico, habitação.

Não se pode pensar em colocar no cárcere todo infrator. Rememore-se a função da cela: abrigar, provisoriamente, o réu, até seu julgamento. Trancafiar não soluciona o problema do preso e aflige a comunidade, obrigada a sustentar um dispendioso sistema. Ainda recentemente, Gilberto Dimenstein analisava o fenômeno norte-americano de superlotação das prisões, com o povo bradando por construção de novas penitenciárias, sem que o Estado possua os necessários recursos28.

A nossa situação é muito mais aflitiva do que a dos Estados Unidos. E a nossa comunidade muito mais carente. Motivo por que a pena alternativa de prestação de serviços à comunidade e o escarmento pecuniário satisfazem duplamente nossa contingência. Poupa-se o que seria aplicado em prisão e reduz-se a pobreza e a marginalização, em busca de sua erradicação29. Existe mesmo uma vertente educativa nesse atuar do juiz. Na sincera procura pela conciliação, pela transação penal, pela composição civil dos danos ou pela suspensão condicional do processo, ele poderá motivar os interessados a ingressarem numa cruzada de redenção dos excluídos. Essa missão não se exteriorizará na sentença, mas talvez seja muito mais significativa do que a decisão tradicional, imune a tais cogitações.

O JUIZ E OS QUATRO REMÉDIOS DA LEI N. 9.099/95

A doutrina é unânime ao apontar as quatro medidas despenalizadoras como a principal contribuição concreta da lei para a implementação de um novo design de processo criminal no Brasil. São elas: a composição civil, com o resultado da extinção da punibilidade – artigo 74 e parágrafo único –, a transação penal do artigo 76, a imprescindibilidade de representação para as lesões corporais culposas ou leves previstas no artigo 88 e a suspensão condicional do processo do artigo 89.

Além delas, acrescenta Ada Pellegrini Grinover a descarcerização do parágrafo único do artigo 69, impedindo a prisão em flagrante ou a exigência de fiança para o autor do fato imediatamente encaminhado ao juizado ou que assuma o compromisso de a ele comparecer30.

A lição doutrinal ganhou amparo pretoriano da mais elevada significação. Ementa da decisão no Inquérito 1.055-3, relator o Ministro Celso de Mello, está assim redigida: Esse novíssimo estatuto normativo a Lei n. 9.099/95 ao conferir expressão formal e positiva às premissas ideológicas que dão suporte às medidas despenalizadoras prevista na Lei n. 9.099/95, atribui, de modo conseqüente, especial primazia dos institutos (a) da composição civil (artigo 74, parágrafo único); (b) da transação penal (artigo 76); (c) da representação nos delitos de lesões culposas ou dolosas de natureza leve (artigos 88 e 91) e (d) da suspensão condicional do processo (artigo 89)31.

Não se controverte a natureza híbrida – material e processual – dessas normas, nem o seu âmbito de incidência dilargado, para incidir também noutros delitos, que não os de menor potencial ofensivo, menos ainda a retroatividade benéfica aparentemente consensual. O que se procurará mencionar será a postura do juiz diante desses verdadeiros remédios contra o mal do encarceramento do pequeno infrator.

A COMPOSIÇÃO CIVIL

O juiz criminal agora também deve se preocupar com a composição dos danos civis, tema até há pouco de remoto, ou apenas de seu reflexo interesse. O espaço de consenso criado pela presente sistemática de resolução de conflitos penais de menor intensidade será preenchido, prioritariamente, pelo acerto de contas entre infrator e vítima. Acerto de contas que deixa de ser objeto exclusivo da imposição da vontade estatal, para assumir feição de ajuste pessoal entre os envolvidos na cena delitiva.

Esse acerto de contas é moral, por privilegiar a ética do consenso. Reitere-se o óbvio: a solução conciliada é, por sua autonomia, eticamente superior à solução ditada, caracterizada pela heteronomia. Mas é também civil, importando em ressarcimento do ofendido, quando possível. E prepondera o interesse da completa indenização, a ponto de constituir renúncia ao direito de queixa ou representação a homologação do acordo, quando se cuide de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação.

Os doutrinadores não têm tratado da questão da indenizabilidade do dano moral. Entendo deva ser contemplada. A indenizabilidade do dano moral já é admitida pela normatividade brasileira. Carlos Alberto Bittar faz percuciente estudo a respeito32. Inclusive assinalando o dever do juiz de atribuir um equivalente pecuniário como reparação do dano moral, o que constitui a chamada patrimonialidade por via indireta.

Também vejo com clareza a possibilidade de o juiz estabelecer uma forma de reparação do dano causado a entidade pública, ou a uma coletividade indivisa de prejudicados. Conforme o prejuízo – no crime de dano, por exemplo – haverá possibilidade de restauração da coisa lesada ou o replantio da vegetação. Nas hipóteses de colisão contra postes ou bens públicos, embora figure como vítima a pessoa ferida que deixará de representar, o juiz deveria suscitar a proposta de uma reparação dos danos33. Pois o objetivo da lei também é gerar uma solução de compromisso, fazendo com que os protagonistas da infração, auxiliando o encaminhamento do acordo, sintam-se comprometidos com a tarefa de reconduzir as coisas ao estado anterior à pratica do delito. Tanta importância deu o legislador à reparação dos danos, que propiciou a chamada do responsável civil ao mesmo feito, modalidade até então inexistente no processo-crime e direcionada à completeza do ressarcimento do prejuízo da vítima.

O julgador pode se servir do conciliador no tratamento dessa proposta de composição civil dos danos. Somente aqui é que tem lugar a atuação desse auxiliar da Justiça. E não é apenas em relação à ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação que tem lugar a composição dos danos. Também deve existir na ação penal pública incondicionada e constitui uma das condições da suspensão condicional do processo34. Se recomendação pudesse ser feita ao juiz, seria no sentido de conferir interpretação muito estreita à parte final desse inciso – reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo. O ideal seria haver sempre e inevitavelmente a reparação. Raras serão as hipóteses de sua impossibilidade, se os juízes tiverem criatividade, meditarem sobre os valores vulnerados pela conduta infracional do réu e as instâncias superiores estiverem abertas para acolher as novas formulações condicionadoras do benefício da suspensão.

Em síntese, há de o juiz compenetrar-se de que no âmbito da Lei n. 9.099/95, a reparação do dano alcança uma dimensão nunca antes experimentada em nosso sistema jurídico. Na audiência preliminar, presente o Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, sempre que possível, precisamente para essa finalidade, o responsável civil, todos devidamente acompanhados de seus advogados, o juiz esclarecerá sobre a possibilidade de composição dos danos civis. Isso representa uma inversão de polo temporal de magnitude considerável. Se, na vigência exclusiva do Código de Processo Penal, a ação civil reparatória era gerada a partir da ação penal, doravante, para a satisfação do ideal de composição das partes, em diversas situações essa será obstativa de ambas as ações. Não se trata de mera inversão, mas de substituição do sistema35.

A APLICAÇÃO IMEDIATA DA PENA

A possibilidade de uma proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, contida em proposta ministerial, abriga a chamada transação penal, a que já se referiu.

A lei não abrigou o guilty plea36 ou o plea bargaining37, como bem preleciona Ada Grinover: O Ministério Público, nos termos do artigo 76, continua vinculado ao princípio da legalidade processual (obrigatoriedade), mas sua proposta, presentes os requisitos legais, somente pode versar sobre uma pena alternativa (restritiva ou multa), nunca sobre privativa de liberdade. Como se percebe, ele dispõe sobre a sanção penal original, mas não pode deixar de agir dentro dos parâmetros alternativos. A isso dá-se o nome de princípio da discricionariedade regulada ou regrada38.

Encontrando-se preenchidas as condições elencadas na Lei39, a formulação da proposta constitui direito subjetivo do réu. Embora a doutrina se manifeste no sentido da impossibilidade de proposta de transação de ofício pelo juiz, ponderáveis os argumentos de Ada Grinover e Maurício Antonio Ribeiro Lopes, mostra-se razoável o acolhimento dessa possibilidade. Ela condiz com os objetivos da Lei n. 9.099/95, não devendo impressionar o julgador a circunstância de vulnerar postulados como o do monopólio da ação penal pública. Pois a Lei veio para assegurar a expressiva transformação do processo penal por todos entrevista, despenalizando, descarcerizando e transformando algumas infrações criminais em meros ilícitos administrativos.

Razão assiste, assim, ao eminente Juiz Ary Casagrande40, quando sustenta em voto vencido o cabimento da proposta de ofício, baseando-se no magistério de Damásio41 e de Luiz Flávio Gomes42. Para o ilustre julgador, a proposta de suspensão do processo é uma faculdade do Ministério Público. Entretanto, é um direito do réu. Este, preenchendo os requisitos exigidos pelo artigo 89 e §§ da Lei n. 9.099/95, tem o direito de requerer a suspensão, mesmo quando o órgão acusador não elabora a proposta. O juiz é obrigado a apreciar o pedido de suspensão do processo, desde que exista proposta ministerial ou requerimento do réu. Se o Ministério Público não efetuar a proposta, e o acusado não a solicitar, o juiz, por se tratar de um direito do réu, tem o dever de propô-la de ofício. A obrigação decorre do fato de que qualquer direito do réu, em matéria penal, tem de ser apreciado pelo Poder Judiciário, ainda que não tenha sido objeto de pedido explícito43.

A utilização analógica do artigo 28 do Código de Processo Penal não parece sensata. O seu objetivo é a integral observância do princípio da indisponibilidade da ação penal pública. Quando o promotor deixa de oferecer denúncia, não vulnera direito do indiciado. Entendendo que a pretensão punitiva deva ser exercida, o juiz submete a apreciação da proposta rejeitada de arquivamento ao chefe do Ministério Público.

Ao contrário, quando o promotor deixa de oferecer a proposta, está, imediatamente, vulnerando direito subjetivo do réu. E a autoridade preordenada pelo sistema para apreciar as lesões ou ameaças a direito é o Judiciário44, não o chefe do Parquet. Subordinar-se o direito subjetivo do réu à transação penal ao Procurador Geral de Justiça, além de ferir a ordem constitucional, ainda desvirtua o espírito da Lei n. 9.099/95. Ela é inspirada em despenalização, descarcerização e celeridade. Todos esses princípios restam sacrificados quando se aplica a esdrúxula interpretação analógica em prejuízo do pequeno infrator.

A REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO

Providência de enorme alcance foi subordinar a ação penal, em crimes de lesões corporais culposas e leves, à representação do ofendido. Ouviu o legislador o intenso clamor de quantos se defrontavam com a insensata situação de, após causarem ferimentos em pessoas queridas, ainda percorrerem as angústias de um processo criminal.

Também os pequenos ferimentos colhidos em rusgas domésticas podem merecer outro tratamento, conferindo-se à vítima condições de refletir sobre as conveniências e inconveniências do processo-crime.

A necessidade de representação da vítima como condição de procedibilidade, para os feitos ainda não iniciados, e como condição de prosseguibilidade, para os feitos em curso, foi por todos os operadores reconhecida consensualmente. É instituto dotado de autonomia e cujo âmbito de incidência ultrapassa os lindes do juizado especial45. Como lex mitior, tem incidência retroativa e, omitindo-se o ofendido em representar, opera-se a decadência superveniente.

O Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, aplicando o disposto no artigo 91 da Lei n. 9.099/9546, converteu em diligência todos os processos por lesões corporais culposas ou leves, com a finalidade de obtenção da representação do ofendido. Se a vítima ofereceu representação, o feito é julgado por algumas das Câmaras. Outras convertem novamente em diligência para a possibilidade de aplicação das demais normas benéficas da Lei. Outras, ainda, quando da primeira conversão, já determinaram ao juízo de origem diligência para a integral observância do novo diploma.

Ao silêncio da vítima, ou à manifestação do desinteresse em representar, tem-se decretado a extinção da punibilidade por operar-se a decadência ou a perempção47. Alguns juízes de primeiro grau, todavia, têm decretado a extinção de punibilidade na origem, sem determinar o retorno dos autos à segunda instância. Essa não é a solução mais técnica. O juiz de primeiro grau, ao receber o recurso, devolveu a jurisdição ao segundo grau e dela já não dispõe quando os autos retornam em diligência. A opção correta é, certificada a falta de representação ou a renúncia a ela, determinar que os autos voltem ao tribunal, ora detentor da jurisdição.

A maior parte dos juízes brasileiros viu com certo alívio a imprescindibilidade de representação, pois foi liberada da tarefa incômoda de punir o pai causador de acidente em que seu filho se ferira, ou denunciado por tentar corrigir um rebelde rebento ou, ainda, de condenar a mulher por eventual agressão ao marido. Quase sempre, quando os vestígios desses ferimentos já não residiam na realidade fenomênica, nem no ressentimento dos perplexos envolvidos.

A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

O Direito Processual Penal conhecia a suspensão condicional da pena, possibilidade de procastinar a inflição do castigo a réu já condenado. Surge agora a suspensão condicional do processo, prévia à ação penal, medida salutar de economia processual, com que o juízo se preserva de instrução lenta, dispendiosa e de inócuo alcance prático.

As finalidades do novo instituto foram bem apreendidas por Ada Grinover: (...) são múltiplas: evitar a aplicação da pena de curta duração, reparação dos danos em favor da vítima, desburocratização da Justiça etc. De todas, a mais marcante consiste em evitar a estigmatização derivada do próprio processo. Como conseqüência, acaba evitando também a estigmatização que traz a sentença condenatória48.

Conforme já se observou a respeito da transação penal, se os requisitos da lei estiverem satisfeitos49, o réu tem direito subjetivo à suspensão do processo. E se o promotor não a propuser, incumbe ao juiz propô-la de ofício, vedada a utilização analógica do artigo 28 do Código de Processo Penal, pelos mesmos motivos retroindicados.

Novamente abre-se ensejo para o juiz exercer o seu talento conciliatório. Deverá munir-se de paciência e disponibilidade para o encaminhamento da proposta, para argumentar com o réu no sentido da oportunidade que o sistema está lhe oferecendo de regeneração. Pois a expiração do prazo de prova, sem revogação da suspensão, importará em decreto de extinção da punibilidade50.

As tratativas em torno a essa suspensão não podem ser convertidas em ritual vazio de sentimento. Não pode ser automática e burocratizada essa proposta. Deve ser o cenário para reflexão do conteúdo da Justiça criminal, com a nova conformação que lhe conferiu o legislador. É também o momento de alertar o réu de que a legislação retrocederá, se a prática vier a demonstrar que o compromisso assumido não estava prenhe do propósito de não mais delinqüir e de minorar os males da ilicitude cometida.

O juiz não está diante de uma norma fria, meramente procedimental, mas de significativa alteração de rumos. O réu, de objeto do processo penal, passa a ser seu ativo partícipe. A vítima, de excluída do sistema de apuração de responsabilidade criminal, é chamada a protagonizar função de relevo na definição dos custos do crime. Custos morais, custos civis e custos sociais, que ela ajudará a compor quando reclamar indenização. O promotor tem atenuado o seu monopólio da ação penal, mas deve dinamizar a sua tarefa apuratória, o seu papel institucionalmente dilatado pela Constituição de 198851.

Os advogados têm sua estratégia defensiva também reciclada. A defesa já não se fará apenas nos autos, mas o desempenho oral foi intensificado. Cumpre-lhe advertir o réu de seus novos direitos, mas de suas obrigações dilargadas e do superveniente compromisso, agora como um dos administradores da justiça criminal.

É o juiz, todavia, o operador jurídico de quem mais se está exigindo. À ampliação evidente de seus poderes, corresponde um novo traçado nas atribuições. A primazia está na aceleração do processo, na eficácia de seu talento conciliatório, no desenvolvimento de suas aptidões de negociação, no desvestir-se de uma concepção antiquada de poder, para envergar o talhe do solucionador de conflitos.

Se não estiver bem consciente disso, de nada terá valido a edição dessa lei ou de qualquer outra, enquanto mantido o arranjo de poderes que, paradoxalmente expresso na Constituição, vai a cada dia sofrendo evidentes e efetivas mutilações52.

O JUIZ E A INTERPRETAÇÃO DA LEI N. 9.099/95

Está sendo reclamada do juiz brasileiro enorme capacidade de humilde auto-análise. As críticas voltadas à insuficiência do Judiciário na satisfação das demandas estão deixando o discurso para se abrigar na lei. E a lei tem componente fetichista bastante claro na formação do juiz. Este ainda se considera a boca que fala as palavras da lei ou mero escravo da lei.

Até os mais ortodoxos positivistas, portanto, são desafiados a aplicar uma nova Lei cujo ideal parece sepultar alguns dogmas na Justiça Criminal. A Lei não está voltada somente para os juizados especiais. Ela impregna todo o ordenamento criminal e processual penal.

A primeira atitude do juiz brasileiro, diante desse diploma, é despir-se de qualquer preconceito. Sentimento nutrido em relação ao réu, ser inferior que delinqüiu e do qual o juiz é instrumento de purgação, quando o submete a um processo de degradação. Preconceito contra o legislador, cuja produção defeituosa compromete o trabalho do juiz. Preconceito contra o advogado criminal, por uma nem sempre bem compreendida resistência oposta à pretensão punitiva. Quantas outras visões preconceituosas vão se agregando à estratificada atuação de um agente privilegiado pelo sistema, reverenciado na praxe do foro e vítima de um isolacionismo que chega a ser deformação funcional53?

Liberar-se dos preconceitos é a primeira tarefa. Afinal, eliminar preconceitos é um dos fundamentos da República do Brasil54. O constituinte vedou qualquer posição preconceituosa e o juiz é também destinatário desse preceito fundante.

Imbuído de humildade, o juiz tentará apreender os motivos ensejadores do surgimento dessa nova lei. A imersão no momento histórico, nos valores ambicionados pelo legislador, poderá conduzi-lo a uma interpretação teleológica do estatuto. Pois a tarefa interpretativa é atuar inserido no ambiente histórico de sua aplicação.

A História brasileira está fazendo exigências concretas de uma renovação no Direito Penal e no processo de sua aplicação. Tais exigências corporificaram-se na Lei n. 9.099/95. Ao juiz incumbe aplicá-la, dentro de uma lógica concreta. Pois de uma lógica abstrata não será o caso de falar-se, a propósito da interpretação da norma penal. Se o escopo é buscar o significado de um querer encerrado no cerne da norma, não se colhe o próprio querer na linha de um procedimento lógico-formal, porque a vontade da norma apresenta uma direção finalista enquanto tutela de um valor. A lógica do intérprete deve endereçar-se também a esse valor, que dá tom e característica ao querer da norma; deve ser portanto uma lógica finalista, uma lógica teleológica55.

Isso não constitui novidade para o juiz criminal. Já o clássico Maggiore lembrava que o ato interpretativo, que é vivificação da lei, não é um círculo frio de conceitos, que se realiza com os recursos da lógica formal: pelo contrário, é movido por forças interiores, sentimentais, voluntárias, irracionais, emotivas, cuja soma constitui a humanidade, a justiça, a caridade56.

Tais lições tendem a ser esquecidas diante da proliferação das demandas, com vínculos na crescente violência e na penalização das condutas. Quando o juiz é um produtor em massa de sentenças calcadas numa rede normativa também massificada, torna-se difícil o processo interpretativo como fruto de serena meditação. Principalmente quando detecta ele o clamor da comunidade, exigindo para o infrator penas cada vez maiores e prisão sempre mais prolongada e se possível perpétua.

Tais paradoxos da sociedade contemporânea constituem desafio talvez não pressentido pela integralidade dos juízes. Como aplicar uma norma despenalizadora e descarcerizadora para uma comunidade que, acessando a mídia, prega a pena de morte?

Esse é um dos dilemas presentes do juiz brasileiro. O paradoxo, porém, é apenas aparente. Se o juiz, impregnando-se dos valores e objetivos abrigados pela Lei n. 9.099/95, vier a aplicar adequadamente os comandos da lei, o conseqüente descongestionamento do Judiciário reverterá em satisfação das demais demandas.

Em tese, o juiz, libertado dos milhares de processos derivados de ilicitudes leves, poderá dedicar-se à apuração das ilicitudes pesadas. A retribuição imediata pela pequena infração poderá coibir sua prática reiterada e também alertará o infrator de que o mesmo ocorrerá no concernente à infração mais grave. Condutas criminosas complexas, de repercussão ampliada na sociedade por sua repercussão em direitos e interesses de muitas pessoas – os crimes de colarinho branco, por exemplo – poderão ser objeto de mais detida apuração e se reduzirá a impunidade.

A eficácia da proposta só poderá ser sentida depois de razoável experiência. E esta apenas será produzida por consciências sensíveis. É momento de os espíritos desarmados procurarem cumprir a vontade da lei. Convencendo-se de que ela reflete ao menos uma das vertentes a serem exploradas no aperfeiçoamento da Justiça Criminal.

Parece ter sido feita uma opção: alivie-se a pressão sobre o mal menor, para poder reprimir efetivamente o mal maior. Pode não ser a solução para os males que afligem o homem neste final de milênio. Há de se reservar espaço para a voz dos inconformados com essa alternativa. Em tema de tornar a vida humana cada vez mais digna de ser vivida, não há receita infalível.

Todavia, o legislador lançou um repto não ao Judiciário como instituição, facilmente despersonalizado, com diluição das responsabilidades. A comunidade, por seu legislador, conclamou cada juiz brasileiro a vivenciar essa nova prática. Para isso, ele não depende – nem pode esperar – por uma reação imediata e eficiente dos tribunais. Estes não são treinados a reagir prontamente às modificações legislativas. Pouco ágeis, administrativamente defasados, não trabalham com noções comuns na atividade privada: estratégias, planejamento, concretização da vontade.

Para observar a Lei n. 9.099/95, o juiz depende apenas de sua vontade despertada pela consciência. Consciência que, movida pela sensibilidade, será fator de implementação das providências a cargo das cúpulas. Consciência que, em síntese e de forma inexorável, forçará a instituição a reciclar-se, para poder subsistir.

CONCLUSÕES

O legislador parece haver cometido ao Judiciário a tarefa de resgatar suas mazelas, quando acenou, ao editar a Lei n. 9.099/95, com uma nova concepção de atuar jurisdicional. Abandona-se o padrão arcaico do juiz inerte e apenas reativo à provocação do interessado, enclaururado no refúgio de um saber só acessível a iniciados, colecionador de mitos e insensível às angústias de seu semelhante.

O juiz reclamado pela nova Justiça Penal delineada nos juizados especiais é o juiz negociador, o juiz conciliador, o juiz argumentador, o juiz humilde que aceita uma participação maior dos envolvidos na infração e suas conseqüências e reparte com eles o seu poder.

Somente um modelo novo de juiz saberá respeitar a vontade dos partícipes da relação processual criminal e, mais do que isso, suscitar neles um espontâneo e efetivo atuar, para que a lei produza em plenitude os efeitos para os quais preordenada.

Os princípios inspiradores da Lei n. 9.099/95 refletem a sua ideologia direcionada a concretizar o acesso à Justiça e, dependendo da amplitude de espírito dos operadores, importará verdadeira revolução do Direito Criminal brasileiro.

Cumpre ao juiz impedir que a oralidade não seja substituída pela praxe da redução por escrito. Se isso ocorrer, não só estará sendo sacrificado o propósito da Lei n. 9.099/95, mas ainda se vulnerará, ao lado da oralidade, o princípio da celeridade.

É preciso redescobrir a eficácia da simplicidade. Assim como se impõe certa informalidade, inimiga do formalismo estéril e estiolante das fórmulas destituídas de racionalidade. A seriedade da Justiça Penal, a relevância dos valores nela discutidos, não legitimam a complexidade ritual.

A celeridade é a virtude que se cobra sempre da Justiça. E para demonstrar apreço a tal valor, o constituinte de 1988 elegeu como o primeiro dos critérios objetivos aferidores do merecimento do juiz brasileiro a presteza na outorga da prestação jurisdicional.

A celeridade, na Justiça Criminal, tem aspecto de singular relevo: convém que a aplicação de eventual retribuição pela ilicitude não se distancie do momento de sua prática. A lentidão na outorga se exterioriza como impunidade e, além de gerar desalento, estimula os infratores à reiteração de suas condutas.

Outro valor que se pretende efetivamente fazer valer é a economia processual. Um mínimo de forma para se conseguir o melhor resultado. A inutilização das praxes e a concentração, num só momento, da apreensão, exame e solução da demanda. Proposta ideal para um Estado pobre como o Brasil, onde os meios existentes necessitam de eficaz aproveitamento à consecução dos fins desejados.

Sobre a conciliação, nunca é demais enfatizar a sua plus valia, face às fórmulas tradicionais de obtenção do resultado justo. Solução conciliada, provida de autonomia, é naturalmente aceita pelo contendor, responsável direto por havê-la alcançado, e de valor ético superior à solução ditada, sempre heterônoma e imposta pelo Estado-juiz.

O juiz dos juizados especiais criminais deve ser um solucionador de conflitos, tendo por referência o Direito, mas por objetivo a pacificação. Não existe mais lugar para o repetidor de regras, para o multiplicador da jurisprudência dominante. Passa a ser objetivo primordial do sistema a composição entre as partes, de maneira integral e completa.

O conceito técnico de transação é o de ato jurídico bilateral, pelo qual as partes, fazendo-se concessões recíprocas, extinguem obrigações litigiosas ou duvidosas. Transplantada para o Direito Penal, ela não perde seus dois requisitos: a reciprocidade dos ônus e vantagens e a existência de controvérsia entre as partes.

O juiz criminal terá também de se preocupar com a composição dos prejuízos suportados pela vítima, pois o ideal da lei é considerar uma solução contextual. Já agora não prepondera a responsabilidade criminal sobre a responsabilidade civil, porque concerne também à Justiça Penal perquirir se o infrator indenizou a vítima dos danos advenientes de sua ilicitude.

A Lei n. 9.099/95 adota como critério a prioridade do escarmento não-privativo de liberdade sobre a pena segregadora. Embora desafeiçoado dessa realidade e pressionado pelos mass media a trancafiar o infrator, o juiz brasileiro deverá se defrontar com essa nova realidade normativa e dar-lhe estrita observância.

A transação penal a suspensão do processo constituem direito subjetivo do réu, desde que preenchidos os requisitos legais. Não havendo a proposta ministerial, cumpre ao juiz submetê-la ao réu e homologar a avença daí decorrente.

A utilização analógica do disposto no artigo 28 do CPP para as hipóteses de não-formulação das propostas pelo Ministério Público não se mostra inteiramente adequada. Pois a medida só se mostra cabível quando o Ministério Público deixa de oferecer denúncia e, nesse caso, não há vulneração a direito do réu. Não se pode aplicar analogicamente tal providência em situação diversa, agora em desfavor do pequeno infrator.

A eficácia da proposta contida na Lei n. 9.099/95 só poderá ser sentida depois de razoável experiência. E esta apenas será produzida por consciências sensíveis. É momento de os espíritos desarmados procurarem cumprir a vontade da lei. Convencendo-se de que ela reflete ao menos uma das vertentes, e das mais prestigiadas, a serem exploradas no aperfeiçoamento da Justiça Criminal.

 

NOTAS

 

1 FARIA, José Eduardo. O Judiciário após a globalização. No prelo. Assinala, a respeito do Judiciário: E agora, ele se vê diante de um cenário novo e cambiante, no qual o Estado vai perdendo sua autonomia decisória e o ordenamento jurídico vê comprometida sua unidade, sua organicidade e seu poder de programar comportamentos, escolhas e decisões. Por causa das pressões centrífugas da desterritorialização da produção e da transnacionalização dos mercados, o Judiciário, ao menos sob a forma de uma estrutura fortemente hierarquizada, operativamente fechada, orientada por uma lógica legal-racional e obrigada a uma rígida e linear submissão à lei, tornou-se um poder com os dias contados.

2 Mitos como o da imparcialidade, o da neutralidade absoluta, o dogma da coisa julgada, o da coerência lógica do sistema normativo, o da expressão da soberania estatal e outros, mediante cultivo o juiz se distanciou da comunidade e dela colhe um significativo desapreço.

3 Inquérito 1.055-3-AM, Relator Ministro José Celso de Mello Filho, j. 24/4/1996.

4 Lei n. 9.099/95, artigo 2º.

5 Lei n. 9.099/95, artigo 62.

6 DINAMARCO, Cândido Rangel. Os juizados especiais e os fantasmas que os assombram. Caderno de Doutrina. APAMAGIS, ano I, n. 1, maio 1996. p. 2. Invocando LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. n. 117. p. 258.

7 DINAMARCO, Cândido Rangel. Idem. Ibidem.

8 Artigo 93, inciso II, alínea c, da Constituição da República Federativa do Brasil.

9 FARIA, José Eduardo. Op cit. idem. ibidem.

10 Lei n. 9.099/95, artigo 64.

11 Lei n. 9.099/95, artigo 65, § 2º.

12 Lei n. 9.099/95, artigo 65, § 3º, pertinindo também à oralidade. Aliás, o complexo de critérios inspiradores da Lei encontra-se entrelaçado de tal forma que não se pode reconhecer autonomia, mas nítida interdependência entre eles.

13 Lei n. 9.099/95, artigo 69, bastando o termo circunstanciado, a ser elaborado por qualquer autoridade, civil ou militar, de acordo com o magistério de Álvaro Lazzarini, Cândido Rangel Dinamarco e outros mestres.

14 Lei n. 9.099/95, artigo 80.

15 Lei n. 9.099/95, v.g., artigos 69, parágrafo único, 70, 72, 75, 76, 77, 78 e 81.

16 ANDRIGHI, Fátima Nancy. O instituto da conciliação e a reforma processual. Caderno de Doutrina. Apamagis, ano I, n. 1, maio 1996, p. 16.

17 Artigos 1.025 e seguintes do Código Civil brasileiro.

18 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo:Saraiva, v. 4, 27 ed., parte I, 1994. p. 308.

19 MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit. idem. ibidem. Invocando Des Transactions, n. 2, de TROPLONG.

20 Lei n. 9.099/95, artigo 74.

21 Lei n. 9.099/95, artigo 73.

22 Lei n. 9.099/95, artigo 89.

23 GRINOVER, Ada Pellegrini et alli. Juizados Especiais Criminais. São Paulo:Revista dos Tribunais. 1995. 245 p. p. 18.

24 Constituição da República Federativa do Brasil, art. 1º, inciso III.

25 Constituição da República Federativa do Brasil, art. 3º, inciso I.

26 Ministro José Celso de Mello Filho, ao relatar o Inquérito n. 1.055-3-AM, em questão de ordem junto ao Supremo Tribunal Federal, j. 24/4/1996.

27 Relação fornecida pelo Professor Damásio Evangelista de Jesus à Comissão de Estudos para reformulação do capítulo das penas no Direito brasileiro, nomeada pelo Secretário da Administração Penitenciária de São Paulo, Dr. João Benedicto de Azevedo Marques e inserida na obra Manual de Direito Processual Penal, de José Carlos Gonçalves Xavier de Aquino e José Renato Nalini, no prelo.

28 DIMENSTEIN, Gilberto. Não acabou em pizza, Folha de São Paulo, 21/7/1996, comentando a prisão perpétua de Jerry Willians, que roubou uma pizza a quatro garotos. Por ter sido o terceiro crime cometido pelo infrator, ele obteve a prisão perpétua e, como um prisioneiro custa US$ 2.000 mensais e ele deve ter ainda pelo menos 50 anos de vida, a fatia de pizza vai sair por pelo menos US$ 1 milhão. O jornalista observa: Ao ser condenado a uma pena tão grave por um motivo tão banal, Jerry virou um dos símbolos de uma sombria tendência nos EUA, transformado num país de encarcerados: em nenhum lugar do mundo há tanta gente presa. Eles estão construindo apressadamente cadeias e já conseguiram do Congresso US$ 5 bilhões. Superlotadas, as prisões recebem 100 mil novas pessoas por ano, compondo uma população de 1,3 milhão, o que tira dos contribuintes US$ 35 bilhões anuais; gastam seis vezes mais com prisioneiros do que o Brasil com as universidades federais. E conclui: Prisão deve ser o último recurso e apenas para aqueles que, de fato, representam risco físico à comunidade. Contra as delinqüências dos ricos sonegação, estelionato, crimes contra o consumidor o melhor remédio são multas tão pesadas que eles prefeririam, quem sabe, estar na cadeia.

29 Erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais constitui um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil – Constituição, artigo 3º, inciso III.

30 GRINOVER, Ada Pellegrini et alli. op. cit. p. 19.

31 Ministro José Celso de Mello Filho, ao relatar o Inquérito n. 1.055-3-AM, em questão de ordem junto ao Supremo Tribunal Federal, já citado, j. 24/4/1996.

32 BITTAR, Carlos Alberto. O Direito Civil na Constituição de 1988. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1990. 237 p. p. 104. Para ele, a) o objeto da obrigação não se reveste de exclusivo caráter de patrimonialidade; b) a prestação pode também consistir em satisfação de prejuízo moral; c) distingue-se a prestação do interesse do credor, que pode também ser econômico ou moral; d) deve haver a possibilidade de avaliação pecuniária (patrimonialidade direta); e) inexistindo essa, o juiz atribuirá um equivalente como reparação (patrimonialidade por via indireta); e f) não constitui obrigação, no sentido técnico, o dever absolutamente insuscetível de aferição pecuniária.

33 Evidente que aqui e nas hipóteses em que o prejudicado não é a vítima da infração, não tem lugar a renúncia ao direito de queixa ou representação prevista no parágrafo único do artigo 74.

34 Lei n. 9.099/95, artigo 89, § 1º, inciso I.

35 LOPES, Maurício Antonio Ribeiro, FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1995. 430 p. p. 306-307.

36 Declarar-se culpado. É a admissão de culpa diante do juiz.

37 A denominada barganha do Direito anglo-saxão, propiciadora de um abrangente acordo entre promotor e réu, com flexibilidade inadmitida pela Lei n. 9.099/95.

38 GRINOVER, Ada Pellegrini et alli. op. cit. p. 16.

39 As situações previstas na lei como impeditivas da transação penal são: I – ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; II – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de 5 anos, pela palicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

40 Apelação n. 1.017.745-1-São Paulo, voto vencido, Juiz Ari Casagrande.

41 JESUS, Damásio Evangelista de. Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada. São Paulo:Saraiva, 2 ed., 1996. p. 113: O juiz, desde que presentes as condições legais, deve, de ofício, suspender o processo, cabendo recurso de apelação. A suspensão provisória da ação penal, assim como o sursis, tem natureza de medida alternativa. Se o juiz pode aplicar o sursis, que tem natureza punitiva e sancionatória, mesmo em face de discordância do Ministério Público, o mesmo deve ocorrer na suspensão condicional do processo, forma de despenalização. Se o juiz pode aplicar de ofício a medida mais grave, seria estranho que não o pudesse na mais leve. Além disso, toda medida que afasta o processo da direção da imposição de pena detentiva atende à finalidade da Lei nova. E o formalismo, atrelando a inovação à provocação do Ministério Público, não atende ao anseio de celeridade e simplicidade.

42 GOMES, Luiz Flávio. Suspensão Condicional do Processo. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1995. 232 p. p. 168. O escopo de concretizar um novo modelo de política criminal não pode sucumbir diante de uma recusa não amparada no ordenamento jurídico.

43 Apelação n. 1.017.745-1-São Paulo, voto vencido, Juiz Ary Casagrande.

44 Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 5º, inciso XXXV: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

45 Ministro José Celso de Mello Filho, ao relatar o Inquérito n. 1.055-3-AM, já citado.

46 Dispõe o artigo 91 da Lei n. 9.099/95: Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência.

47 Essa última a posição da 11ª Câmara do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, conforme elaboração doutrinária do Juiz Xavier de Aquino, conferindo interpretação ampliativa ao conceito de perempção.

48 GRINOVER, Ada Pellegrini et. alli. op cit. p. 194-195.

49 Lei n. 9.099/95, artigo 89: Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (artigo 77 do Código Penal).

50 Lei n. 9.099/95, artigo 89, § 5º.

51 Consulte-se a Constituição da República, artigo 129, para constatar a relevância das funções cometidas pelo constituinte ao Ministério Público no Brasil.

52 A Constituição do Brasil consagra o princípio da separação dos poderes no artigo 2º e o eleva a cláusula pétrea no artigo 60, § 4º, inciso III. Nada obstante, o maior produtor de normas é o Executivo, mediante a edição das medidas provisórias. Além disso, enorme percentagem de leis editadas pelo Parlamento provém de iniciativa do governo. E a proposta de emenda ao Poder Judiciário, ao criar o controle externo e se transformar num verdadeiro regime disciplinar interno da instituição, vulnera explicitamente o preceito consagrador dos núcleos constitucionais imodificáveis.

53 Repita-se: treinado para ser neutro e imparcial, o juiz se distancia das partes e o faz em cumprimento a um dever legal. Nesse distanciamento pode perder a visão da realidade, confundir sua vocação de serviço com a noção de nobreza de toga, presente na concepção da magistratura de Montesquieu. Por isso se considera um injustiçado, um incompreendido pela comunidade e julga inimigos e detratores todos os que enxergam as falhas no funcionamento e efetividade da Justiça. Na verdade, há nichos pensantes na magistratura brasileira. Mas a postura institucional do Judiciário, o total alheamento em relação às reformas, ressalvada a atuação associativista e a de poucos líderes, a falta de democratização interna no processo de renovação dos cargos de mando, permitem se conclua que é ainda constatável esse fenômeno.

54 Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 3º, inciso IV.

55 BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. (COSTA JÚNIOR, Paulo José, FRANCO, Alberto Silva. trad.) vol 1, 2 ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1977. p. 153.

56 MAGGIORE, Giuseppe. Il silogismo penale. Riv. Pen. 1949, p. 213. apud BETTIOL, Giuseppe. op. cit. p. 153. O mesmo MAGGIORE in Estetica del diritto, em Studi per Carnelutti, p. 294, dizia: O direito se realiza, se avizinha à concreção da vida mediante a obra do intérprete, onde confluem, com a lógica, a intuição, o sentimento e a fantasia construtiva e reconstrutiva. idem, ibidem.

José Renato Nalini é Juiz do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo.