DIREITO DO CONSUMIDOR

Noção geral sobre o processo das ações coletivas

Eduardo Arruda Alvim

RESUMO

De forma bastante didática, examina o processo das ações coletivas, principalmente no tocante ao Código do Consumidor. Explicita, com propriedade, conceitos básicos como os de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos para, mais adiante, analisar os aspectos da coisa julgada em cada um desses direitos no Código do Consumidor, fazendo uma comparação ao Código de Processo Civil.

No que diz respeito à coisa julgada, aborda os efeitos erga omnes, no caso de direitos difusos e individuais homogêneos, e ultra partes, no caso de direitos coletivos.

A ação civil pública e a ação popular também são temas deste artigo. As notas trazem explicações minunciosas sobre os assuntos tratados, bem como as jurisprudências relativas aos mesmos, o que enriquece o artigo através de exemplos práticos.

 

ABSTRACT

The author analyses the process of "collective" actions in the consumer code with a very didactic way. He explains the basic concepts of diffuse, collective and individual rights. Afterwards he examines the res judicata in each one of this rights in the consumer code, comparing to the code of civil procedure.

Regarding the res judicata, the erga omnes effects are discussed in diffuse and individual rights and the ultra partes effects are also considered in collective rights.

In addition to this, "public civil action" and the "popular" action are themes under discussion. Explicable notes, jurisprudence and practical examples are explained with enriched details.

1 DIREITOS DIFUSOS

O Código do Consumidor1 traz no artigo 812, I , a idéia do que sejam direitos difusos como sendo os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.

Portanto, uma primeira nota do conceito de direitos difusos é a de que eles não dizem respeito a uma só pessoa, senão que atinam com mais de uma (número indeterminado), daí porque dizem-se transindividuais, pertencendo a um grupo ou comunidade composta por pessoas indeterminadas e indetermináveis3.

As pessoas, titulares desses direitos, estarão ligadas por circunstâncias de fato, o que não quer dizer que estejam submetidas às mesmas circunstâncias, senão que hão de estar sujeitas a circunstâncias equivalentes.

As notas essenciais que se podem retirar do conceito legal são: número indeterminado (e indeterminável) de pessoas, que não se interligam por relação jurídica, mas por circunstâncias fáticas (aspecto subjetivo) e indivisibilidade do bem jurídico em litígio (aspecto objetivo). Há expressiva contribuição da doutrina européia a respeito do assunto, digna de ser meditada4.

Exemplo de violação a direito difuso consiste, v.g., na veiculação de propaganda enganosa via televisão ou jornal. Atinge-se um número indeterminado de pessoas, ligadas por circunstâncias de fato (estarem assistindo à propaganda via televisão ou lendo o mesmo jornal). O bem jurídico tutelado, doutra parte, é indivisível: basta uma única veiculação da propaganda para que todos consumidores sintam-se ofendidos. E, ademais, a retirada a propaganda da televisão ou do jornal, por ser enganosa, acaba por beneficiar todos os consumidores.

O direito a respirar ar puro é outro exemplo tradicional de direito difuso5. Veja-se que subjetivamente não é possível individualizar o titular do direito. A característica primordial dos assim ditos direitos difusos é a de que os mesmos não são fruíveis individualmente, vale dizer, a fruição por um dos possíveis titulares implica, necessariamente, a fruição de todos.

Celso Fiorillo, com pertinência, escreve: [Há] algumas normas que assumem claramente a característica ou natureza de direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que são titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. Assim, o princípio de que todos são iguais perante a lei; o uso da propriedade; a higiene e segurança no trabalho; a educação, incentivo à pesquisa e ao ensino científico...6.

2 Direitos Coletivos

A distinção entre interesses e direitos difusos, de um lado, e de outro, interesses e direitos coletivos, decorre do Direito positivo brasileiro.

Ao lado dos direitos difusos, colocam-se os coletivos. Como aqueles primeiros, são transindividuais, de natureza indivisível. A diferença é que dizem respeito a um número determinável de pessoas, ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base (artigo 81, II, do Código do Consumidor).

Tratam-se, pois, de direitos que não dizem respeito a uma só pessoa, indivisíveis, mas há entre elas (ou com a parte contrária) um laço jurídico e não meramente fático, como na hipótese anterior. Conquanto sejam direitos transindividuais e indivisíveis, as pessoas titulares desses direitos, nesta hipótese, são determináveis7.

Tal é o caso, figurado como exemplo por Nelson Nery Jr. e Rosa Nery8, do direito dos alunos de uma escola em lhes ver assegurada determinada qualidade de ensino9. As pessoas são determináveis, têm uma relação jurídica com a parte contrária (que é a escola), e o bem jurídico (qualidade de ensino) é indivisível, na acepção de que não é fruível individualmente.

O Código do Consumidor delimita o universo possível dessas pessoas, ou seja, devem pertencer a um mesmo grupo, categoria ou classe, havendo, assim, uma coletividade perceptível por vínculos, não havendo desordenamento ou profusão na titularidade. Não se permite a identificação dos titulares pela individualidade, mas pelo grupo ou coletividade, mantendo-se a indivisibilidade do direito.

3 Direitos individuais homogêneos

São aqueles decorrentes de origem comum (artigo 81, III, do Código do Consumidor).

Por exemplo, o direito à troca de determinada peça defeituosa de dado automóvel, que diz respeito a todos aqueles que tenham adquirido o carro. Ao contrário dos dois anteriores, justamente porque são direitos individuais, não aparece o traço da indivisibilidade (salvo em relação à causa de pedir e fundamento do decisum), que surge no caso dos direitos difusos e coletivos10.

Assim, os direitos individuais homogêneos têm caráter predominantemente individualizado, são perfeitamente divisíveis entre os titulares, há ordenamento da relação de titularidade com o bem da vida violado ou disputado, e este também, por sua vez, é perfeitamente distribuído e individualizado entre os titulares que, no entanto, podem postular a proteção jurisdicional coletivamente, em face da origem comum do direito afirmado11. Ou, por outras palavras, conquanto se tratem de direitos individuais, e, pois, fruíveis individualmente, podem ser tratados de forma coletiva, porque a lei ¾ Código de Defesa do Consumidor ¾ assim o permite.

Diferem os direitos individuais homogêneos dos direitos difusos porque estes têm indeterminação quanto aos titulares e são indivisíveis; dos direitos coletivos porque estes também não têm titular individualizado, mas sim o grupo identificado, e também têm natureza indivisível; já os individuais homogêneos, como visto, têm a titularidade perfeitamente individualizada.

4 Aspectos relativos à tutela desses direitos

A grande novidade do processo, neste final de século, tem sido a possibilidade de tutelar esses direitos de forma mais eficaz, por intermédio da outorga de legitimidade a determinados órgãos. Mesmo direitos individuais, como na hipótese do inciso III, podem ser tutelados coletivamente. Veremos adiante como fica a tutela individual desses direitos em face da possibilidade da tutela coletiva.

A regra fundamental — relativa aos direitos difusos e coletivos — vem no artigo 103, § 1º, do Código do Consumidor, que é claro ao estatuir que a tutela coletiva dos interesses difusos e coletivos não prejudicará a tutela dos interesses individuais dos integrantes da coletividade, grupo, categoria ou classe. Porém, os mesmos só se beneficiarão dos resultados positivos da ação coletiva se requererem sua suspensão no prazo de 30 dias contados da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva (artigo 104).

Um primeiro ponto interessante, nesse passo, deve ser enfocado. Se é claro, pelo teor do dispositivo sob comento ¾ artigo 103, § 1º, do Código do Consumidor ¾ que a tutela dos interesses difusos e coletivos não prejudicará a tutela dos interesses individuais, que continuam possíveis de serem perseguidos individualmente, o reverso não é verdadeiro. Como se terá oportunidade de analisar abaixo, o resultado positivo da ação civil pública atinge, no caso da tutela de interesses difusos, todos aqueles que possam se beneficiar da decisão judicial ¾ a coisa julgada, no caso, diz o inciso I do artigo 103, é erga omnes ¾ o que mostra a profunda diferença entre a sistemática do artigo 103 e a do Código de Processo Civil. Com efeito, como se sabe, pelo artigo 472 do CPC, a coisa julgada material atinge apenas aqueles que tenham sido parte, não beneficiando nem prejudicando terceiros. Pelo Código de Defesa do Consumidor, a coisa julgada pode atingir terceiros (por exemplo, no caso acima mencionado, de tutela de interesses difusos), e ademais, é secundum eventum litis, o que significa dizer que a sua extensão subjetiva varia conforme o resultado do processo, pois, consoante se expôs, o resultado negativo da ação coletiva, no caso da tutela de interesses difusos e coletivos, não prejudica interesses individuais dos integrantes do grupo, categoria ou classe.

Já em se tratando de direitos individuais homogêneos, aqueles que não tiverem intervindo no processo coletivo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual (artigo 103, § 2º, do Código do Consumidor).

O Código do Consumidor, dentre outros diplomas legais, no artigo 8212, elencou diversos entes legitimados a agir nas hipóteses do artigo 81, I, II e III (direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos). São eles: o Ministério Público; a União; Estados; Municípios e o Distrito Federal; entidades e órgãos da administração pública direta e indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à tutela dos direitos protegidos por este Código e associações constituídas há mais de ano, que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear13 (incisos I a IV do artigo 82).

Esses entes legitimados a agir em prol dos direitos previstos nos incisos I a III do artigo 81 poderão, segundo preconiza o artigo 8314, utilizar qualquer tipo de ação capaz de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Incluem-se aqui qualquer tipo de ação de conhecimento (meramente declaratória, constitutiva ou condenatória), ação de execução e cautelares.

5 Aspectos da coisa julgada no Código de Processo Civil

A coisa julgada, no sistema do Código de Processo Civil, segundo reza o artigo 47215, atinge apenas quem tenha sido parte no processo, não beneficiando nem prejudicando terceiros. Ou seja, a imutabilidade do que tenha sido decidido, quando tenha havido julgamento de mérito (Código de Processo Civil, art. 26916), atinge apenas quem tenha sido parte. Essa, a regra geral do Código de Processo Civil.

A grande novidade que diversos diplomas legais, dentre os quais o Código do Consumidor, têm trazido ao sistema processual é a de, ao permitir a tutela coletiva dos direitos elencados no artigo 81, I a III, alterar esse sistema de coisa julgada.

A coisa julgada, no regime do Código do Consumidor, é diversa da coisa julgada tal como tutelada pelo Código de Processo Civil. No sistema processual civil, a autoridade da coisa julgada só alcança quem tenha sido parte e só torna imutável o decisum. Já a coisa julgada no sistema do Código do Consumidor, como se verá, é secundum eventum litis, ou seja, depende do resultado do julgamento da lide, e alcança mais do que o decidido, tornando imutáveis os próprios fundamentos de decidir. Examinem-se, mais de espaço, as hipóteses contempladas pelo Código do Consumidor.

6 Aspectos da coisa julgada no Código do Consumidor

As regras nucleares da coisa julgada nas ações coletivas estão no artigo 103 do Código do Consumidor17.

Examinem-se cada uma das hipóteses antes contempladas: direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

6.1 Coisa julgada e direitos difusos

Em ações versando direitos difusos, que tenham sido propostas por quaisquer dos legitimados pelo artigo 82, a coisa julgada opera efeitos erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas.

O termo erga omnes aqui empregado significa que atinge toda a coletividade, assim como os legitimados do artigo 82. Só será possível a repropositura da ação em caso de improcedência por insuficiência de provas.

Todavia, direitos individuais nunca serão prejudicados, a teor do § 1º do artigo 103.

Portanto, havendo propositura de ação coletiva, versando direitos difusos, julgada procedente, todas as pessoas, ligadas entre si por circunstâncias fáticas, titulares de direitos transindividuais de natureza indivisível, serão beneficiadas. Se improcedente o pedido, cada um, individualmente, poderá buscar a tutela do seu direito. Porém, se se tiver negado o direito (e não simplesmente entendido haver insuficiência de provas), nova ação coletiva será inviável.

Assim, de rigor, o termo erga omnes tem um significado duplo: se procedente o pedido, atinge a todos os legitimados a ajuizar ações coletivas (artigo 82) e qualquer membro da coletividade individualmente considerado; se improcedente o pedido (salvo por insuficiência de provas), atinge os legitimados do artigo 82, mas não impede a propositura de demandas individuais.

Entretanto, é preciso que o indivíduo, se for parte em ação individual pendente, peça a suspensão da mesma nos termos do artigo 104 do Código do Consumidor18, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva, sob pena de não vir a beneficiar-se do resultado favorável da sentença proferida na ação coletiva.

6.2 Coisa julgada e direitos coletivos

No caso de direitos coletivos (artigo 103, II, do Código do Consumidor), a coisa julgada opera efeitos ultra partes, limitadamente ao grupo, categoria ou classe, isto é, atinge quem não tenha sido parte, salvo improcedência por falta de provas.

A coisa julgada aqui é ultra partes e não erga omnes, como no primeiro caso (artigo 103, I, do Código do Consumidor), porque, apesar de atingir quem não tenha sido parte, limita-se ao grupo, categoria ou classe. Lembremos que na hipótese de direitos coletivos, os titulares estão ligados entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica-base. Essa, a razão da limitação da lei.

Eventual resultado negativo, mesmo que não por insuficiência de provas, não obsta a propositura de demandas individuais (§ 1º do artigo 103).

Assim, também a expressão ultra partes tem significado distinto, conforme seja julgada procedente ou improcedente a ação. Se procedente, atinge aos entes legitimados pelo artigo 82 e aos titulares dos direitos coletivos individualmente considerados; se improcedente, atinge aos legitimados pelo artigo 82, não obstando, todavia, a propositura de demandas individuais. Todavia, se houver demanda individual, também o autor deverá pedir sua suspensão, nos termos do artigo 104 do Código do Consumidor, para poder beneficiar-se do resultado da demanda coletiva.

Aliás, tanto na hipótese do inciso I, como na do inciso II do artigo 103, seria inviável que a propositura de ação coletiva pudesse obstar o ajuizamento de ações individuais (haveria inconstitucionalidade por afronta ao princípio da ubiqüidade — Constituição Federal/88, artigo 5º, XXXV19), daí porque, não apenas o resultado negativo não afeta a propositura de ações individuais, como a ação coletiva não induz litispendência para as ações individuais (artigo 104 do Código do Consumidor).

6.3 Coisa julgada e direitos individuais homogêneos

No caso da tutela coletiva de direitos individuais homogêneos, a coisa julgada, pelo inciso III do artigo 103 do Código do Consumidor, opera efeitos erga omnes apenas no caso de procedência do pedido. Em caso de improcedência do pedido, aqueles que não se tiverem habilitado no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual (§2º do artigo 103 do Código do Consumidor).

Aqueles que tiverem sofrido danos serão beneficiados pela procedência da ação coletiva, efetuando a liquidação dos mesmos na forma do artigo 97 do Código do Consumidor20.

6.4 Aplicabilidade do sistema do Código do Consumidor

O sistema do Código do Consumidor de tutela de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, aplica-se, mesmo que não estejam envolvidas relações de consumo, por força do artigo 21 da Lei n. 7.347/85, que recebeu nova redação pelo artigo 117 do Código do Consumidor21. Por esse dispositivo, a parte processual do Código do Consumidor tornou-se como que um sistema geral do processo das ações coletivas.

7 Outras ações: Ação civil pública (Lei N. 7.347/85 ¾ Lei da Ação Civil Pública)

A ação civil pública tem um rol de legitimados previsto no artigo 5º22, e presta-se a tutelar qualquer interesse difuso ou coletivo (artigo 1º23, IV), além daqueles expressamente previstos nos incisos I a III: meio ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Cabe, também, para tutelar violações à ordem econômica (artigo 1º, V).

Um dos legitimados à sua propositura é o Ministério Público, que tem como função institucional o seu ajuizamento na forma do inciso III do artigo 129 da Constituição Federal/8824.

Existe uma verdadeira simbiose entre as regras do processo coletivo do Código do Consumidor e a ação civil pública, por força do artigo 90 do Código do Consumidor25; ademais, o artigo 21 da Lei da Ação Civil Pública determina que se aplique o Livro III do Código do Consumidor aos interesses e direitos difusos, coletivos e individuais (entenda-se individuais homogêneos)26. Essa (Lei da Ação Civil Pública) não é expressa quanto à possibilidade de tutela de direitos individuais homogêneos, hipótese não prevista expressamente em seu texto. Por força do artigo 21, há quem sustente (a doutrina divide-se a propósito) que a ação civil pública também se presta a tutelar direitos individuais homogêneos27. Essa, em princípio, a opinião que encampamos, por não vislumbrarmos qualquer incompatibilidade na tutela de direitos individuais homogêneos pela via da ação pública.

A coisa julgada, na hipótese da ação civil pública, vem disciplinada no artigo 16 da Lei n. 7.1347/85, operando efeitos erga omnes, exceto se for julgada improcedente por insuficiência de provas, caso em que nova ação poderá ser intentada por qualquer legitimado, desde que assentado em nova prova.

7.1 Ação popular (Lei N. 4.717/65 ¾ Lei da Ação Popular)

A ação popular vem prevista na Constituição Federal/88, no artigo 5º, LXXIII28. A legitimidade para sua propositura é outorgada aos cidadãos (isto é, àqueles que podem votar e ser votados).

Cabe para pleitear a anulação ou declaração de nulidade de atos ilegais e lesivos ao patrimônio público.

Por exemplo, tem cabimento para anular contratação de particular pelo Estado, independentemente de licitação, quando não se esteja diante de hipótese de dispensa ou inexigibilidade de certame licitatório, devendo-se ter presente a regra do artigo 37, XXI, da Constituição Federal/8829, segundo a qual, salvo as exceções legais, as contratações do Poder Público serão sempre precedidas de licitação.

O sistema da coisa julgada nas ações populares é similar ao do Código do Consumidor, ao qual, em rigor, serviu de inspiração. A coisa julgada opera efeitos erga omnes, salvo se julgado improcedente o pedido por falta de provas (artigo 18 da Lei da Ação Popular30), sistema esse que foi concebido com o nítido escopo de evitar o conluio entre o autor popular e o réu.

8 CONCLUSÕES

No sistema clássico ou individual, para a coisa julgada, é irrelevante o resultado da demanda, pois sendo favorável ou desfavorável (ao autor), há sempre coisa julgada. Tratando-se de direitos individuais, a coisa julgada, segundo o evento ou o resultado do julgamento, é inexistente.

Já no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, a coisa julgada far-se-á secundum eventum litis (artigo 103, I e II, CDC)31. Quer dizer, em sendo procedente ou não a demanda proposta pelo autor coletivo, haverá coisa julgada. Contudo, somente beneficiará os indivíduos, pois se julgada improcedente, não obstará a propositura das ações individuais. Todavia, sendo improcedente, pelo fundamento de insuficiência provável de instrução, se o juiz assim houver entendido, não se formará a coisa julgada material.

Nisso está albergado um valor maior aos bens jurídicos cujas ilicitudes são perseguidas pelo CDC e demais leis do processo coletivo.

Podem-se apontar os seguintes aspectos quanto às ações coletivas: 1º) não ocorre a coisa julgada em face de julgamento desfavorável, se a improcedência houver sido decretada por insuficiência de provas, e, por isso mesmo, em face de nova prova32, poderá ser reproposta novamente a mesma ação coletiva; 2º) isso quer dizer que o sistema jurídico, em face do alto valor atribuído ao bem, objeto de defesa por ação civil coletiva, somente admite que haja coisa julgada material quando resultar do processado, segundo o entendimento do juiz, que houve desempenho ou diligência no campo da prova exaustiva, mas, apesar disso, a ação foi julgada improcedente por não se ter logrado demonstrar ilícito algum a ferir o bem jurídico, objeto de proteção, ou foi a ação julgada procedente. Sempre nessas hipóteses alcançando o indivíduo, tão-só e exclusivamente para beneficiá-lo.

Isso quer dizer que a coisa julgada, na hipótese de improcedência, no plano da ação civil coletiva (disciplinada pelo direito do consumidor), não se projeta no plano do agir individual, exceto na hipótese do artigo 9433 combinado com o artigo 103, § 2º, ambos do Código de Proteção e de Defesa do Consumidor.

A coisa julgada tem um espectro subjetivo precisamente correspondente àqueles que haverão de ser os beneficiários, tendo em vista a proteção do bem coletivo (coletividade, inciso I, artigo 103; grupo, categoria ou classe, no inciso II; e, no inciso III, no caso de procedência).

Na hipótese do artigo 103, inciso III (interesses e direitos individuais homogêneos), não se cogita da insuficiência de provas, para a não-ocorrência da coisa julgada (diferentemente do que se passa nos incisos I e II, do mesmo artigo 103, Código de Defesa do Consumidor).

Mesmo que exista coisa julgada coletiva, cujo conteúdo da sentença haja sido o de improcedência, ela se circunscreve ao âmbito do processo coletivo, inibindo outra ação civil coletiva, o que resulta claro do
§ 1º do artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor; quer dizer, isso leva a que se há de perceber significações distintas em face das expressões erga omnes e ultra partes.

Se o julgamento tiver dado a demanda coletiva como fundada, e assim, com resultado erga omnes, quer isso dizer que os efeitos da sentença aproveitam todos os possíveis beneficiários, dado que outra ação civil coletiva não pode ser proposta, e ações individuais também não podem ser propostas, pela circunstância de que todos os beneficiários já terão suas esferas individuais satisfeitas; nesse caso, a coisa julgada erga omnes obsta ações individuais, justamente porque não há razão para que sejam propostas.

No caso de demanda fundada (resultado positivo em favor do autor), a expressão erga omnes quer dizer que a sentença tem por finalidade atingir todos os beneficiários, como também afeta os legitimados, porque lhes veda que proponham outra ação civil coletiva, justamente porque, igualmente, não mais tem isso razão de ser.

Se no julgamento se houver entendido que a demanda coletiva não era fundada (sem se cogitar de insuficiência de prova), essa coisa julgada afeta os legitimados do artigo 82, que não poderão repropô-la, mas podem ser ajuizadas ações individuais, uma vez que a improcedência da ação civil coletiva não prejudica.

Como conclusão, há de se acentuar terem os efeitos da sentença na ação civil coletiva o objetivo de afetar todos os implicados na situação objeto da ação coletiva. De outra parte, pelo valor tributado pelo ordenamento jurídico ao bem perseguido, só ocorrerá coisa julgada em duas hipóteses: 1ª) no caso de procedência da ação; 2ª) quando ficar "evidenciada", por instrução exauriente, a inexistência de lesão ao bem jurídico, i. e., quando se der pela improcedência, pura e simples; 3ª) ao reverso, na hipótese de não se ter logrado provar a lesão ao bem jurídico, mas entendendo o juiz que existe a possibilidade de prova que não foi produzida, e por esse fundamento dê pela improcedência, não se forma coisa julgada, sendo viável propor-se a mesma ação civil coletiva, desde que instruída com nova prova. Releva notar que na hipótese de improcedência pura e simples da ação civil coletiva, só há obstáculo ao ajuizamento de ação civil coletiva, pois para as ações individuais esse efeito da improcedência, obstativo de agir, não ocorre (salvo a hipótese do artigo 94 c/c o artigo 103, § 2º, como já se disse).

Deve-se acentuar que, se proposta uma ação civil pública ou civil coletiva que seja julgada improcedente, ainda que sem ser por insuficiência de provas, a sua eficácia circunscreve-se à não-possibilidade de propositura de outra ação civil pública, dado que o artigo 103, § 3º, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, admite subseqüente ação civil coletiva, pois aí se lê que os efeitos da coisa julgada de que cuida o artigo 16 (…) não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Código (…), o que significa — textualmente, numa interpretação literal, ao menos, ser possível propor ação civil coletiva, sucessivamente à improcedência de ação civil pública. Essa é a interpretação literal, mas inarredável do texto legal.

 

NOTAS

 

1 Lei n. 8.078/90 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor), neste artigo, para maior simplificação do texto, designada de Código do Consumidor.

2 Código de Defesa do Consumidor, artigo 81:

A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os de origem comum.

3 O Tribunal de Justiça/SP já decidiu: ILEGITIMIDADE DE PARTE ¾ Ativa ¾ Ministério Público ¾ Ação civil pública ¾ Interposição objetivando a inexecução de música ao vivo por estabelecimento comercial ¾ Hipótese em que não se trata de tutela a interesses difusos ou coletivos ¾ Identificação das pessoas atingidas pelo som provindo do estabelecimento ¾ Recurso não provido. A produção de música ao vivo, sem tratamento acústico e desprovido o proprietário de alvará, nada obstante possa configurar uma violação a direitos individuais, passível de sanção civil adequada em regular processo, não constitui direito coletivo e difuso apto a gerar uma ação civil pública invocada pelo Ministério Público. (Apelação Cível n. 230.894-1 ¾ Jaú ¾ 3ª Câmara Civil ¾ Relator: Antonio Mansur ¾ j. 15/08/95 ¾ v.u.)

4 São os seguintes os pontos que nos parece representarem uma convergência de entendimentos: 1º) os interesses e direitos difusos são aqueles que dizem respeito aos bens indivisíveis; 2º) os bens indivisíveis, a seu turno, são aqueles em que não é viável uma forma diferenciada de gozo ou utilização (v. sentença da Corte de Cassação, de 9 de março de 1979, número 1.463, das câmaras civis reunidas, publicado na Rivista di Diritto Processuale, 1979. p. 720-740; 3º), nisto está implicado que o tipo de interesse dos membros de uma dada coletividade são quantitativa e qualitativamente iguais; 4º) ademais, por isso mesmo, esses bens não são suscetíveis de apropriação exclusiva V. VADELL (p. 70-71, nota 154, fine); v. tb. TROCKNER (1987. p. 1.112-1.115- 1.155); 5º) daí é que não se pode cogitar de atribuir-se a alguém, mais do que a outro(s) uma titularidade própria ou mais envergada; 6º) os interesses difusos, para que se os possa reputar existentes, como tais, i. e., difusos, prescindem de um grupo particularmente organizado, salvo, é certo, a própria coletividade (com a organização, a mais geral, que lhe é própria), sendo exemplos disso a aspiração geral ou o desejo de um "ambiente não-contaminado" ou o de ficar imune a uma "publicidade enganosa"; 7º) a referibilidade do interesse difuso não é ao indivíduo, enquanto tal considerado, senão que diz respeito ao indivíduo dentro da coletividade, enquanto integrante da coletividade, cuja fronteira é a da generalidade dos outros indivíduos (Corte de Cassação italiana, sent. de 8 de maio de 1978, n. 2.207, das câmaras civis reunidas); 8º) por isso, esses indivíduos estão numa situação definitiva e final de homogeneidade (e, nesse ponto, além de muitos outros, isso diferente da situação dos interesses e direitos individuais homogêneos, que apenas são tratados homogeneamente, mas avançam além de homogeneidade, quando se ingressa na fase de execução); 9º) daí é que esses indivíduos, dentro da coletivdade, são mais ou menos determináveis, satisfazendo-se a nossa lei com a própria indeterminação, do que deflui a idéia de "fruição múltipla" , mesmo porque tem de haver, no elemento subjetivo, necessária pluralidade de indivíduos/sujeitos; 10º) os interesses difusos coexistem com os interesses estritamente individuais (v. o segundo relatório, constante da Separata do Materiales del VI Congreso de Jueces para la Democracia, Logroño, 20-22/junho/1991, p. XXIII); 11º) os interesses difusos são animados ou vocacionados a um controle sobre o conteúdo e sobre o desenvolvimento de posições econômico-jurídicas dominantes, mas impermeáveis [à idéia] de participação (v. SGUBBI, 1976, p. 557).

5 Outro exemplo refere-se à carne contaminada (RESP n. 8.714-RS): EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. CARNE IMPORTADA. SUSPEITA DE CONTAMINAÇÃO RADIOATIVA EM RAZÃO DO ACIDENTE DE CHERNOBYL. RECUSA À PROPOSTA DE ACORDO, COM JULGAMENTO DE MÉRITO PELA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL, EM GRAU DE EMBARGOS INFRINGENTES. FORMALIZAÇÃO DE NOVO ACORDO NA FASE DO RECURSO ESPECIAL. HOMOLOGAÇÃO, ELIMINANDO O OBJETO DO RECURSO PENDENTE.

Estando a solução da lide submetida à última instância, em matéria infraconstitucional, nada impede que o novo acordo seja aqui examinado. Afasta-se a tese sobre a disponibilidade do direito material em ação civil pública, no caso concreto — já que o bem tutelado integra a classe dos chamados direitos difusos — uma vez que, julgado o mérito, a carne importada fora considerada prestável ao consumo humano.

Sendo o âmago da questão a proteção aos interesses de todos e inexistente qualquer nocividade do produto, protegida está a sociedade, reputando-se perfeitamente viável a transação e julgando-se extinto o procedimento recursal (Revista do Superior Tribunal de Justiça, v. 4, n. 29, p. 405-412, jan. 1992).

6 Cf. FIORILLO (1995, p. 94).

7 Com relação à legitimidade de sindicato para a propositura de mandado de segurança coletivo, vide em Revista do Superior Tribunal de Justiça, v. 2, n. 9, p. 219-224, maio. 1990. — a decisão assim ementada: EMENTA: Mandado de Segurança. Interesse coletivo. Pressupostos. CF, art. 5º, LXX. Sindicatos. I - Ausentes os pressupostos que possam assegurar a postulação de direitos coletivos e ou típicos da coletividade que compõe o SINDICATO, é de se ter como inadequado o procedimento, aplicando-se o preceito processual contido no art. 267, CPC. II ¾ Sem apreciar-se o mérito, julga-se extinto o processo. (MS n. 224-DF).

8 NERY Jr., Nelson, NERY, Rosa Maria Andrade. (1997, p. 1.394).

9 Outro exemplo: SOCIEDADE ANÔNIMA — Medida cautelar interposta pelo Ministério Público ¾ Apreensão e depósito de livros e documentos ¾ Preparatória de ação de dissolução judicial ¾ Legitimidade ad causam. Vícios na constituição da empresa e desvio de finalidade ¾ Defesa dos interesses ou direitos coletivos ¾ Inteligência e aplicação dos arts. 127 e 129, 111 e IV, da CF ¾ Voto vencido. (Revista dos Tribunais, v. 82, n. 690, p. 65, abr. 1993).

10 Outros exemplos: AÇÃO CIVIL PÚBLICA ¾ Legitimidade ad causam ¾ Ministério Público ¾ Propositura em defesa de interesses de adquirentes de unidades em conjunto habitacional, ameaçadas de ruína ¾ Risco à integridade física dos moradores ¾ Interesses individuais indisponíveis, ou de transcendente importância social ¾ Caracterização ¾ Preliminar de ilegitimidade rejeitada ¾ Decisão mantida ¾ Inteligência do artigo 81, parágrafo único, III, e 82, I, do Código de Defesa do Consumidor; 127, caput, e 5º, caput, da Constituição Federal. O Ministério Público tem legitimação extraordinária para propositura de ação coletiva, em defesa de interesses ou direitos individuais homogêneos, quando sejam estes indisponíveis, ou, sendo embora disponíveis, expressem valores jurídicos de transcendente importância social, como os de adquirentes de unidade de conjunto habitacional, cujos vícios de construção lhes ameaçam a todos a integridade física. (Tribunal de Justiça/SP, Agravo de Instrumento n. 261.450-1 ¾ Leme ¾ 2ª Câmara de Direito Privado ¾ Relator: Cezar Peluso ¾ 23/04/96 ¾ v.u.)

EMENTA: Incorporação — Comissão de Representantes — Direitos dos adquirentes das unidades. Tratando-se de direitos individuais homogêneos, decorrentes do vínculo entre adquirentes das unidades e incorporador, é de se reconhecer a legitimidade da Comissão de Representantes para defendê-los em juízo. Interpretação das normas da Lei n. 4.591/64 em consonância com o contexto normativo em que estão hoje inseridas, a admitir as ações coletivas. (Revista do Superior Tribunal de Justiça, v. 7, n. 69, p. 284-302, maio 1995). (RESP n. 30.181-0-SP).

11 No sentido da necessidade de presença de relevância ou interesse social a legitimar o Ministério Público para a propositura de ação visando à tutela de direitos individuais homogêneos, decidiu o Tribunal de Justiça/SP: ILEGITIMIDADE DE PARTE ¾ Ativa ¾ Ocorrência ¾ Ação civil pública ¾ Propositura pelo Ministério Público ¾ Interesses e direitos individuais homogêneos ¾ Relevância ou interesse social não evidenciado ¾ Carência da ação ¾ Processo extinto, na forma do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil ¾ Recurso provido. Visando a tutela jurídica interesses ou direitos de membros de um grupo, portanto, sem o caráter da indivisibilidade, não se enquadram na figura legal de coletivos propriamente ditos tais interesses e direitos, mas na classe dos interesses e direitos individuais homogêneos. Nessa hipótese, a legitimidade do Ministério Público depende da existência do interesse social do objeto da demanda, que se mede através da extraordinária dispersão de interessados ou da dimensão comunitária das demandas coletivas, diante de sua finalidade institucional, já que preordenado à defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis, nos termos do artigo 127 da Constituição Federal. (Apelação Cível n. 264.428-2 ¾ São Paulo ¾ 5ª Câmara Civil de Férias ¾ Relator: Ruiter Oliva ¾ 15/08/95 ¾ v.u.)

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça (RESP n. 57.465-0-PR): EMENTA: Processual Civil. Ação civil pública visando a impedir o aumento de imposto predial. Ilegitimidade do Ministério Público. A Lei n. 7.347/85 disciplina o procedimento da Ação Civil Pública de responsabilidade por danos causados ao consumidor (meio ambiente etc.), incluindo, sob a sua égide, os interesses e direitos individuais homogêneos. A lei de regência, todavia, somente tutela os "direitos individuais homogêneos", através da ação coletiva de iniciativa do Ministério Público, quando os seus titulares sofrerem danos na condição de consumidores. O Ministério Público não tem legitimidade para promover a ação civil pública na defesa do contribuinte do IPTU, que não se equipara ao consumidor, na expressão da legislação pertinente, desde que nem adquire nem utiliza produto ou serviço como destinatário final e não intervem, por isso mesmo, em qualquer relação de consumo. In casu, ainda que se trate de tributo (IPTU) que alcança considerável número de pessoas, inexiste a presença de manifesto interesse social, evidenciado pela dimensão ou pelas características do dano, para perlavar a legitimação do Ministério Público. Recurso a que se nega provimento. Decisão indiscrepante. (Revista do Superior Tribunal de Justiça, v. 8, n. 78, p. 106-110, fev. 1996).

12 Código de Defesa do Consumidor, artigo 82:

Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

I - o Ministério Público;

II - a União, os Municípios e o Distrito Federal;

III - as entidades e os órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código;

IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear.

Parágrafo primeiro ¾ O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas no art. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

13 Nesse sentido, do Tribunal de Justiça/SP: ILEGITIMIDADE DE PARTE ¾ Ativa — Inocorrência — Mandado de Segurança impetrado por sindicato — Substituição processual — Inteligência do artigo 5º, inciso LXX, da Constituição da República ¾ Postulação de direitos coletivos ¾ Inexigência de prévia autorização ¾ Recurso parcialmente provido para esse fim. A impetração do mandado de segurança coletivo independe de deliberação da assembléia da entidade de classe ou associação. (Apelação Cível n. 216.519-1 ¾ São Paulo ¾ Relator: Donaldo Armelin ¾ v.u. ¾ 20/12/94)

14 Código de Defesa do Consumidor, artigo 83: Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

15 Artigo 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.

16 Artigo 269. Extingue-se o processo com julgamento de mérito:

I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;

II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido;

III - quando as partes transigirem;

IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição;

V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.

17 Código de Defesa do Consumidor, artigo 103:

Nas ações coletivas de que trata este Código, a sentença fará coisa julgada:

I ¾ erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência da provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hipótese do art. 81;

II ¾ ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;

III ¾ erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

Parágrafo primeiro ¾ Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.

Parágrafo segundo ¾ Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.

Parágrafo terceiro ¾ Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Código, mas se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.

Parágrafo quarto ¾ Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

18 Código de Defesa do Consumidor, artigo 104:

As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes, a que aludem os incisos II e III do artigo anterior, não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

19 Constituição Federal, artigo 5º, inciso XXXV: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

20 Código de Defesa do Consumidor, artigo 97:

A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.

21 Código de Defesa do Consumidor, artigo 117:

Acrescenta-se à Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, o seguinte dispositivo, renumerando-se os seguintes: "Art. 21 ¾ Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da Lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.

22 Lei n. 7.347/85, artigo 5º:

A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que:

I ¾ esteja constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil;

II ¾ inclua entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

§ 1º ¾ O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.

§ 2º ¾ Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.

§ 3º ¾ Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.

§ 4º ¾ O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

§ 5º ¾ Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei.

§ 6º ¾ Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.

23 Lei n. 7.347/85, artigo 1º:

Regem-se pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

I ¾ ao meio ambiente;

II ¾ ao consumidor;

III ¾ a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

IV ¾ a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;

V ¾ por infração da ordem econômica.

24 Constituição Federal, artigo 129:

São funções institucionais do Ministério Público:

(...)

III ¾ promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

25 Dispõe esse art. 90:

Aplicam-se às ações previstas neste Título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições.

26 Lei n. 7.347/85, artigo 21:

Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Tít. III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.

27 Do Tribunal de Justiça-SP: ILEGITIMIDADE DE PARTE ¾ Ativa ¾ Inocorrência ¾ Ministério Público ¾ Ação civil pública ¾ Propositura em face de estabelecimentos de ensino objetivando a redução de taxas escolares a alunos irmãos consangüíneos, matriculados no mesmo colégio ¾ Artigos 129, inciso III, da Constituição da República e 81, inciso III, da Lei Federal n. 8.078/90 Preliminar rejeitada. A lei atribui ao órgão do Ministério Público legitimidade para a propositura de ação civil pública com o intuito de defender inclusive os interesses e direitos coletivos e individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum (Jurisprudência do Tribunal de Justiça 149/34). E, ainda do Tribunal de Justiça-GO: AÇÃO CIVIL PÚBLICA ¾ Propositura pelo Ministério Público ¾ Defesa dos direitos individuais homogêneos ¾ Admissibilidade ¾ Inteligência dos arts. 81, III e 82 do Código de Defesa do Consumidor. (Revista dos Tribunais, v. 83, n. 707, p. 125-131, set. 1994).

28 Constituição Federal, artigo 5º, inciso LXXIII: qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

29 Constituição Federal, artigo 37:

A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:

(...)

XXI ¾ ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

30 Lei n. 4.717/65, artigo 18:

A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; nesse caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

31 Nessa tradição, podem-se apontar a Lei n. 4.717/65 (Lei da Ação Popular), que pelo seu artigo 18 inspirou as demais e sucessivas leis. Seguiu-se-lhe a Lei da Ação Civil Pública, Lei n. 7.347/85, artigo 16. Depois, a Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989 (regula o apoio às pessoas portadoras de deficiência e institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas) ¾ artigo 4º, caput: A sentença terá eficácia oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

32 O significado de nova prova não é o de uma prova surgida ulteriormente ao término da ação civil coletiva julgada improcedente, senão que essa prova, conquanto existente ou mesmo preexistente a essa ação civil coletiva julgada improcedente, nela não foi apresentada. O adjetivo nova, portanto, quer significar apenas novidade em relação à ação civil coletiva, igual à precedente, julgada improcedente, por insuficiência de prova. De resto, essa contemporaneidade da prova ao processo precedente, ou, se se quiser, a percepção ou a "suspeita" de sua existência pelo juiz, é elemento indicativo de que, por isso mesmo, é que o juiz terá entendido ter havido insuficiência de prova. Só é concebível cogitar-se de insuficiência de prova a partir da convicção de que, tudo indica, devam existir mais elementos probatórios.

33 Código de Defesa do Consumidor, artigo 94: Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.

 

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Eduardo Arruda Alvim é Advogado e Professor de Direito Processual Civil da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.