DIREITO DO CONSUMIDOR

Responsabilidade civil no franchising e o Código de Defesa do Consumidor

Rui Stoco

RESUMO

Considerações sobre a responsabilidade civil decorrente das relações contratuais entre o franqueador, o franqueado e terceiros no franchising.

Discorre sobre a origem e conceito do instituto desde a Idade Média, tratando da legislação de regência e a natureza jurídica do contrato de franquia comercial.

Enquanto o inadimplemento contratual na relação entre franqueador e franqueado encontra proteção na Lei n. 8.955/94 e no Direito comum, a responsabilidade das partes no contrato de franquia perante o consumidor final funda-se no Código de Defesa do Consumidor.

Busca-se, assim, perquirir o alcance e abrangência do CDC no instituto da franquia comercial, tendo em vista a importância do instituto e sua rápida disseminação no país.

 

ABSTRACT

The writer talks about the civil liability in franchise agreement. He discoursed upon the origin and the concept of the institute since the middle age considering the legislation and the juridical nature of the commercial franchise agreement.

The contractual default in franchise’s relations is protected specially by the Law n. 8955/94 and others. The contracting parties’ agreement responsibility in the franchise in the presence of the final consumer is based on the consumer's protection code.

Finally the author investigated the commercial franchise’s extension, observing its importance and its promptly increase in our country.

 

1 ORIGEM E CONCEITO DO FRANCHISING

Franchising traduz expressão inglesa, significando franquia, que deriva, etimologicamente da expressão francesa franchise.

Na Idade Média, a franquia, com contornos diversos, surgiu como direito ou privilégio que assegurava determinadas garantias de liberdade ou autonomia, tanto a pessoas, cidades ou mesmo países.

Fixa-se o surgimento da franquia comercial após a Segunda Guerra Mundial1, ou mais precisamente, nos idos de 1955, nos Estados Unidos da América (cf. Jean Guyénot2, citado por Nelson Abrão3).

Contudo, Jorge Lobo4 esclarece que a origem vitoriosa dessa atividade deu-se com a experiência da Singer Sewing Machine norte-americana já nos idos de 1860, sendo que em 1898 e 1899 a General Motors e a Coca Cola seguiram-lhe o exemplo, que veio, entretanto, encontrar sua forma definitiva em 1955, com a criação pelos irmãos Dick e Maurice McDonald da rede de lanchonetes McDonald´s.

Foi definida, mais recentemente, por Jorge Frank Geyer5 no Simpósio Nacional sobre o Leasing, organizado e promovido pelo instituto de Organização Racional do Trabalho (Idort), como um sistema de distribuição de bens e serviços, mediante o qual o titular de um produto, de um serviço ou de um método, devidamente caracterizado e protegido por marca registrada, concede a outros comerciantes que com ele se relacionam por ligação contínua, licença e assistência para exploração do produto no mercado.

Na Itália, conforme noticia Roberto Baldi6, a Comissão da CEE, com o Regulamento n. 4.087, de 30/11/88, definiu o franchising nos seguintes termos: Art. 3º ¾ a) Per franchising si intende un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni comerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti d’autore, know how o brevetti da utilizzare per la rivendita di beni o per la prestazione di servizi ad utilizzatori finali. b) per accordo di franchising si intende un accordo com il quale un’impresa, l’affiliante, concede ad un’altra, l’affiliato, il diritto di sfruttare un franchising allo scopo di commercializzare determinati tipi di beni e/o di serviz.

Atualmente essa espécie de atividade delegada ou concedida mediante remuneração é adotada em todo o mundo, inclusive na China e na Rússia, havendo milhares de franqueados em todas as atividades, seja comercial, industrial ou de prestação de serviços.

Para Fran Martins7, a franquia empresarial é um contrato que liga uma pessoa a uma empresa para que esta, mediante condições especiais, conceda à primeira o direito de comercializar marcas ou produtos de sua propriedade sem que, contudo, estejam ligados por vínculo de subordinação.

Através desse sistema, como mostrou Rubens Requião8, a empresa comercial se relaciona com a empresa industrial, de forma a manter, cada uma, a integridade de sua personalidade jurídica. Nesse tipo de negócio ou sistema de comercialização, a empresa produtora, à semelhança do que ocorre com o Estado no contrato de concessão de serviço público, descentraliza sua atuação, deferindo a outra empresa estranha, a distribuição e colocação de seus produtos no mercado consumidor, de tal forma que a empresa produtora, formando a rede de concessionários, em estilo que lhe garanta eficiência e disciplina, despreocupa-se com o escoamento de sua produção, descentralizando o setor comercial, órgão complementar da atividade produtiva.

2 LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA E NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO

A Lei n. 8.955, de 15 de dezembro de 1994, que dispõe sobre o contrato de franquia empresarial (franchising) define esta atividade de franquia empresarial em seu artigo 2o, nos seguintes termos:

Art. 2o ¾ Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

Como se verifica da dicção legal, o franchising é um sistema de produtos e serviços distribuídos pelo produtor (titular), caracterizado por uma certa marca registrada, que concede a vários comerciantes ligados a esse titular a licença e o uso de seu produto (cf. Mario Dino Bueno Torres9).

Para Luiz Edmundo Appel Bojunga10, a franquia possui natureza jurídica complexa, podendo revestir as características de um contrato comercial, quando há mercancia, ou ainda civil, quando limita-se à prestação de serviços. Apresenta-se, ainda, via de regra, como um complexo de relações obrigacionais identificáveis entre as categorias típicas, tanto do Direito Civil, como do Direito Comercial. O Direito Privado moderno seguidamente defronta-se com contratos que constituem um amálgama de outros contratos, sendo o franchise um eloqüente exemplo disso.

Conclui Adalberto Simão Filho11 que o franchising, em sua natureza jurídica, é um contrato inominado ou atípico, misto, bilateral, de prestações recíprocas e sucessivas com o fim de se possibilitar a distribuição, industrialização ou comercialização de produtos, mercadorias ou prestação de serviços, nos moldes e formas previstos em contrato de adesão.

3 RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DAS RELAÇÕES CONTRATUAIS

3.1 INADIMPLEMENTO DO CONTRATO DE FRANCHISING

O instituto da franquia empenha, de regra, obrigações contratuais entre as partes contratantes, posto que a lei de regência estabelece, de forma cogente, que o contrato deve ser sempre escrito e assinado na presença de duas testemunhas (art. 6o da Lei n. 8.955/94).

Tem-se, pois, que o aspecto relativo à responsabilidade civil decorrente dessas avenças segue os mesmos princípios estabelecidos para a responsabilidade contratual em geral, não apresentando questões especiais ou diversas das normais.

O inadimplemento total ou parcial do contrato de franchising faculta à parte contrária rescindir o contrato e pleitear, quando for o caso, indenização por perdas e danos.

O parágrafo único do artigo 4o da Lei n. 8.955/94 estabelece que Na hipótese do não-cumprimento do disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá argüir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança, mais perdas e danos.

E no artigo 7o dispõe que a sanção prevista nesse parágrafo aplica-se, também, ao franqueador que veicular informações falsas na sua circular de oferta de franquia. Note-se que a lei foi muito tímida com relação a um aspecto de máxima relevância.

Isto porque apenas nas hipóteses de o franqueador não entregar ao possível franqueado a circular oferta de franquia dez dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato, ou veicular informações falsas nessa circular é que este último poderá argüir a anulabilidade do contrato e pleitear indenização por perdas e danos.

Evidentemente que esse espectro de responsabilização tem âmbito de abrangência bem mais dilargado, posto encontrar raízes de sustentação no vetusto Código Civil, no que pertine ao Direito das Obrigações.

Por essa razão é que Nelson Abrão12 observou que A simples anulabilidade do contrato e a devolução das quantias pagas, mesmo corrigidas, não fazem inteiramente justiça ao pretendente à franquia, razão pela qual a parte final do dispositivo prescreve o ressarcimento de perdas e danos, nelas compreendidos os prejuízos do franqueado e o que ele deixou de ganhar. Entre aquelas se contam as não pequenas despesas com o imóvel, maquinaria, instalações, equipamentos etc., bem como preparo do pessoal. Aliás, duvidamos que, nas circunstâncias atuais, um candidato à franquia diligente assine um contrato sem conhecer as condições básicas do negócio em que vai se empenhar, com a necessária antecedência.

Do que se infere que o inadimplemento total ou parcial do contrato de franchising faculta à parte contrária rescindir o contrato e pleitear, quando for o caso, indenização por perdas e danos, com base no Direito Comum.

Em alentado e excelente trabalho, Jorge Lobo13 ratifica esse entendimento, esclarecendo ser evidente que o inadimplemento do contrato de franchising, no todo ou em parte, pode levar à sua rescisão, na forma do artigo 1.092, parágrafo único, do Código Civil, garantida ao lesado a reparação das perdas e danos, com fundamento no artigo 1.059.

3.2 INAPLICAÇÃO DO CDC NAS RELAÇÕES ENTRE FRANQUEADOR E FRANQUEADO

Contudo, discordamos, em parte, do festejado autor quando sustenta que o franqueado, ex vi do Código Nacional de Defesa do Consumidor, é considerado consumidor do produto ou serviço fabricado ou vendido pelo franqueador, estando, pois, protegido pelo CNDC, não admitindo, por isso, o contrato de franchising determinadas cláusulas que não se subsumam nesse estatuto14.

A uma, que, se o ilustre autor preconiza que a relação contratual da franquia está acobertada pelas regras contidas no Código Civil, não há como afirmar a aplicação, também, das regras de estatuto diverso (CDC), sob pena de contraditio in terminis, pois aquele funda-se em princípios diversos daqueles consagrados neste.

A duas, porque o Código de Defesa do Consumidor protege o consumidor final e não o intermediário.

É o que estabelece o artigo 2o da Lei n. 8.078, de 11/9/90 (CDC), ao preceituar que: Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final.

Acerca do que sejam relações de consumo, seu alcance e abrangência, assim nos manifestamos em conferência proferida no 16o Encontro Nacional de Defesa do Consumidor, promovido pelo Ministério da Justiça e Procon de São Paulo e Rio Grande do Norte, no Imirá Plaza Hotel ¾ Natal, em 25/9/96:

O Código de Defesa do Consumidor não esclarece o que seja consumo ou relação de consumo.

Aliás, nem mesmo os autores do Código, em sua obra, o fizeram com largueza, limitando-se a conceituar, com supedâneo em Othon Sidou15, o que seja consumidor, como "quem compra para gastar em uso próprio" e esclarecer apenas que "o conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-se em consideração tão-somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final" 16.

O ilustre especialista na matéria, José Geraldo Brito Filomeno17, também um dos autores do Código, afirmou que "as relações de consumo nada mais são do que ‘relações jurídicas’ por excelência, pressupondo, por conseguinte, dois pólos de interesses: consumidor — fornecedor e a coisa, objeto desses interesses. No caso, mais precisamente, e consoante ditado pelo Código de Defesa do Consumidor, tal objeto consiste em ‘produtos’ e serviços".

Contudo, não esclareceu o alcance da expressão e os bens que se enquadram no conceito, para efeito de apreciação de reclamações administrativas nos Procons e em Juízo.

De qualquer modo, o Código define:

Consumidor: como "toda pessoa física ou jurídica que adquire produtos ou serviços como destinatário final" (CDC, art. 2º);

Fornecedor: como "toda pessoa física ou jurídica que desenvolve atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços" (CDC, art. 3º);

Produto: como "qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial" (CDC, art. 3º, parágrafo único);

Serviço: como "qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista" (CDC, art. 3º, § 2º).

Por outro lado, o conceito jurídico de consumo, segundo De Plácido e Silva18, nos dá um norte seguro:

"Na técnica jurídica, não quer o vocábulo consumo significar simplesmente o gasto ou destruição, no sentido que se tem em referência às coisas consumíveis, que se destroem ou se gastam pelo primeiro uso ou gozo. Juridicamente, há consumo, mesmo quando a coisa não se destrói ou se gasta, ou seja, mesmo de coisas ‘inconsumíveis’".

O conceito jurídico de consumo, para efeito de enquadramento nas relações de consumo a que se refere o CDC, alcança não só as coisas fungíveis (bens móveis), como as infungíveis, consumíveis e inconsumíveis, ou seja, mesmo que não se destrua com o uso e os bens imóveis.

Em resumo, o Código de Defesa abarca e acolhe tanto o consumo absoluto (com destruição da coisa) como o consumo relativo (sem destruição imediata ou mediata da coisa).

Observe-se que o consumo para o Código tem sentido econômico, ou seja, pressupõe compra ou aquisição.

Opõe-se, porém, ao sentido de produção e, portanto, não admite o consumo reprodutivo ou industrial, pois o art. 2º do CDC dispõe que consumidor será apenas o destinatário final.

Com esses esclarecimentos, pode-se buscar a definição da expressão "relações de consumo", para efeito de estabelecer a competência administrativa do Procon e jurisdicional dos Juizados:

Relação de consumo, para o Código de Defesa do Consumidor, é toda relação jurídica contratual que envolva a compra e venda de produtos, mercadorias ou bens móveis e imóveis, consumíveis ou inconsumíveis, fungíveis ou infungíveis, adquiridos por consumidor final, ou a prestação de serviços sem caráter trabalhista19.

Em conclusão, o CDC aceita como relação de consumo qualquer avença entre fornecedor ou produtor e o consumidor, independente da qualificação jurídica do bem ou do serviço prestado, desde que se trate de consumidor final e não do intermediário, como é o franqueado.

4 RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL

Questão interessante e relevante, suscitada por Jorge Lobo20, pertine à responsabilidade das partes, antes da formalização do contrato de franquia, em razão das tratativas anteriores e que antecedem à sua subscrição.

Esclarece o autor citado: As negociações preliminares em princípio não obrigam as partes, embora possa emergir, no curso das tratativas, a responsabilidade civil fundada na culpa aquiliana, quando, por exemplo, um dos interessados induz o "outro à crença de que o contrato será celebrado, levando-o a despesas ou a não contratar com terceiro e depois recuar, causando-lhe dano. O fundamento do dever de reparação é o ilícito genérico (MÁRIO, 1984, p. 26).

Caio Mário21, invocando os subsídios de Serpa Lopes e Orlando Gomes, obtempera que, de um modo geral, as negociações preliminares não geram vínculos, nem obrigações, nem o dever de indenizar, só surgindo a responsabilidade de reparar o dano em caráter excepcional.

Ocorre que o franqueador poderá, com má-fé, induzir o pretendente a erro, oferecendo-lhe condições atraentes e lucrativas inexistentes, com o objetivo de cooptá-lo. Este pretendente, por sua vez, poderá experimentar prejuízos em razão da não-celebração da avença.

Nesse caso, comprovada a existência de liame causal entre a ação intencional do franqueador e o dano experimentado pelo franqueado, e comprovado o prejuízo sem rebuços, surge a obrigação de o franqueador responder civilmente. O mesmo ocorre se o interessado na franquia induz o franqueador em erro, de forma intencional, causando-lhe prejuízos.

Do mesmo modo, se a pessoa interessada em assumir a franquia, após apresentar-se como interessada, cumprir os requisitos da circular de oferta de franquia e ser escolhida como franqueada, deixa de firmar o contrato, de modo a afastar outros interessados e causar prejuízos ao franqueador, também deverá responder por eventuais prejuízos.

Alerte-se, contudo, que nessas hipóteses de negociações preliminares, sem a formalização da avença, a responsabilidade só pode ser deduzida com fundamento na teoria da culpa, ou seja, responsabilidade aquiliana ou extracontratual.

Resume Jorge Lobo22 que se o franqueador e o franqueado, de forma irretratável, acordam, durante as negociações preliminares, determinados pontos por eles julgados fundamentais para a boa execução do contrato de franchising, a parte que der causa à não celebração do contrato definitivo deve ressarcir os prejuízos causados à outra que, na certeza de já haver sido fixado o acordo neste ou naquele ponto ou aspecto, prossegue nas negociações, dando àquele ponto ou aspecto por definitivamente contratado.

Nesse exemplo acima cabe observar que, se formalizado um protocolo de intenções ou pré-contrato, a responsabilidade que exsurge será contratual, por força desse protocolo, na consideração de que o pré-contrato equipara-se ao contrato definitivo e tem o mesmo alcance e valor jurídico.

5 RESPONSABILIDADE CIVIL PERANTE TERCEIROS — APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

A responsabilidade perante terceiros também não oferece maiores dificuldades.

A relação entre franqueador ou franqueado e o consumidor final encontra proteção no Código de Defesa do Consumidor.

A responsabilidade de ambos em face do consumidor final é objetiva, nos termos dos artigos 12 a 14 do CDC, obedecendo-se, pois, as regras gerais e básicas ali esculpidas, sendo, assim, despicienda para o consumidor e para a defesa de seus direitos a circunstância de o fabricante, produtor, construtor, importador, comerciante ou prestador de serviços caracterizarem-se como franqueador ou franqueado.

Essa situação jurídica tem relevância apenas para as partes contratantes do sistema de franquia, ou seja, traduz obrigação inter partes.

Mas há outro aspecto que merece abordagem.

Das relações, tratativas e mesmo concretização de avença entre franqueador e franqueado, poderá surgir terceiro prejudicado, alegando, por exemplo, ter sido preterido pelo primeiro, quando da escolha de seus representantes ou longa manus.

De regra, não se poderá inferir responsabilidade do franqueador, se este apenas deu publicidade à sua intenção de encontrar parceiros em sua atividade e, para tanto, iniciou um processo de escolha, com regras e condições previamente estabelecidas, fazendo constar da circular de oferta de franquia as informações e requisitos estabelecidos no art. 3o da Lei n. 8.955/94.

A disputa e concorrência para obtenção do direito de assumir a condição de franqueado traduz pressuposto ou regra, pois se a intenção é de franquear 20 lojas e surgem 300 candidatos, ressuma evidente que boa parte não logrará êxito.

Nem por isso se poderá impor o dever de indenizar pela só razão de não ter sido escolhido.

Mas se o franqueador comunicou ao candidato ter sido ele o escolhido e este, diante dessa circunstância, iniciou os preparativos e suportou despesas sem, contudo, obter efetivamente a concessão, então poderá pleitear o ressarcimento de quanto despendeu.

 

NOTAS

1 MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. Rio de Janeiro:Forense, 1981. 690 p. p. 583.

2 GUYÉNOT, Jean. Qu´est ce que le franchising?, Paris, 1973. p. 3.

3 ABRÃO, Nelson. Da franquia comercial. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1984. 30 p. p. 7.

4 LOBO, Jorge. Contrato de Franchising. Rio de Janeiro:Forense, 1997. 91 p. p. 23.

5 GEYER, Jorge Frank, apud LTr, Sup. Trib. 10/95, 1995, p. 111.

6 BALDI, Roberto. Il contratto di agenzia — La concessione di vendida - Il franchising. 5 ed. Milano:A. Giuffré Editore, 1992. p. 122-123.

7 MARTINS, Fran. Op cit. p. 583.

8 REQUIÃO, Rubens. Revista de Direito Comercial, n. 7, 1972.

9 TORRES, Mário Dino Bueno. Imposto sobre serviços de qualquer natureza e franchising. Revista Forense, v. 91, n. 332, p. 423-425, out./dez. 1995.

10 BOJUNGA, Luiz Edmundo Appel. Natureza jurídica do contrato de franchising. Revista dos Tribunais, v. 79, n. 653, p. 54-68, mar. 1990. p. 59.

11 SIMÃO FILHO, Adalberto. Franchising — Aspectos jurídicos e contratuais. São Paulo:Atlas, 1993. 111 p. p. 42.

12 ABRÃO, Nelson. A lei de franquia empresarial, Revista dos Tribunais, v. 84, n. 722, p. 24-39, dez. 1995. p. 36.

13 LOBO, Jorge. Op. cit. p. 40.

14 LOBO, Jorge. Op cit. p. 41.

15 SIDOU, Othon. Proteção ao consumidor. Rio de Janeiro:Forense, 1997. 278 p. p. 2.

16 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 4 ed. Rio de Janeiro:Forense Universitária, 1995. 730 p. p. 25.

17 FILOMENO, José Geraldo Brito et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 4 ed. Rio de Janeiro:Forense Universitária. p. 47.

18 DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro:Forense, 1984, 2 v. p. 533.

19 STOCO, Rui. Juizado Especial e a defesa do consumidor, Repertório IOB de Jurisprudência: civil, processual penal e comercial, n. 23, p. 413-411, 1. quinz., dez. 1996. p. 413.

20 LOBO, Jorge. Op. cit. p. 39.

21 MÁRIO, Caio. Instituições de Direito Civil. 7 ed. Rio de Janeiro:Forense, 1984. v. 3, p. 26.

22 LOBO, Jorge. Op. cit. p. 40.

 

Rui Stoco é Juiz de Direito em São Paulo, Membro do Conselho Diretor do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e Professor universitário.