^{DIREITO PROCESSUAL CIVIL}

Luiz Guilherme Marinoni

1 INTRODUÇÃO

A técnica antecipatória é imprestável para a tentativa de sistematização dos provimentos sumários. É inviável a classificação dos provimentos sumários pretendendo-se como gênero a tutela antecipatória. Pasquale Frisina, aliás, investigando tal possibilidade, concluiu acertadamente que o fenômeno da antecipação não constitui um fato constante no âmbito da tutela de urgência, ao ponto de constituir um elemento técnico inerente a sua estrutura.

A técnica antecipatória, em um sentido restrito, identifica a tutela antecipatória com a tutela que antecipa os efeitos próprios das tutelas condenatória, executiva e mandamental. Nesse sentido, nem toda tutela sumária satisfativa, ou tutela que realiza um direito com base em consignação sumária, constituiria tutela antecipatória, pois nada impede, por exemplo, um provimento sumário mandamental no curso de uma ação constitutiva.

A questão da tutela antecipatória em face das ações declaratória e constitutiva, certamente o problema mais difícil posto pela recente reforma do Código de Processo Civil, obriga-nos a partir da análise do Direito italiano, onde não só se discute acerca da tutela antecipatória nas ações declaratória e constitutiva, mas também se põe — em virtude da nova redação do artigo 282 do Código de Processo Civil — a intrigante problemática da "execução imediata" das sentenças constitutiva e declaratória.

2 A QUESTÃO DA "EXECUÇÃO IMEDIATA" DAS SENTENÇAS DECLARATÓRIA E CONSTITUTIVA NO DIREITO ITALIANO

Assim dispunha o artigo 282 do Código de Processo Civil italiano:

282. Esecuzione provvisoria [1] Su istanza di parte, la sentenza appellabile può essere dichiarata provvisoriamente esecutiva tra le parti, com cauzione o senza, se la domanda è fondata su atto pubblico, scrittura privata riconosciuta o sentenza passata in giudicato, oppure se vi è pericolo nel ritardo.

[2] L’esecuzione provvisoria deve essere concessa, sempre su instanza di parte, nel caso di sentenze che pronunciano condanna al pagamento di provvisionali o a prestazioni alimentari, tranne quando ricorrono particolari motivi per rifiutarla.

Embora esse artigo não se referisse, expressamente, à sentença de condenação, não era grande o interesse suscitado pela possibilidade da produção imediata dos efeitos das sentenças declaratória e constitutiva no Direito italiano anterior à reforma.

O novo artigo 282 afirma, simplesmente, que a sentença de primeiro grau é provisoriamente executiva entre as partes. O fato de o artigo 282 admitir, em princípio, a produção imediata dos efeitos das sentenças constitutiva e declaratória, torna o Direito italiano uma fonte muito rica, em termos de direito comparado, para a solução do problema da tutela antecipatória nas ações declaratória e constitutiva.

Durante os trabalhos preparatórios à reforma processual italiana, ficou clara a intenção do legislador em não limitar o artigo 282 à execução imediata da sentença condenatória. A questão foi debatida no Senado italiano e a proposta do senador Acone, que restringia o artigo 282 às sentenças de condenação, foi rejeitada sob o argumento — apresentado pelo senador Lipari — de que numerosas sentenças declaratórias ou constitutivas podem ser beneficiadas pela norma.

A recente doutrina italiana, ao comentar o novo artigo 282, mostra-se dividida. Proto Pisani, por exemplo, propõe que seja repensada, a partir de pressupostos novos, a problemática da eficácia da sentença. Luigi Montesano e Giovanni Arieta, em obra conjunta, dizem o seguinte:

(...) a eficácia de que falamos deve certamente atribuir-se às sentenças condenatórias, que abrem ensejo à execução forçada prevista no terceiro livro do Código de Processo Civil e, pensamos, também àquelas que produzem efeitos constitutivos, já que a sanção executiva também implica em modificações substanciais; não, ao invés, às sentenças meramente declaratórias, dada a radical diferença entre esta eficácia e a modificação substancial descrita no art. 2.908 do Código Civil.

Tarzia, ao tratar do assunto, assim coloca a questão:

São executivas, antes de tudo e certamente, as sentenças condenatórias. Duvidoso é, ao invés, se a executoriedade provisória possa ser atribuída às sentenças meramente declaratórias; e é uma dúvida que parece que deve ser resolvida em sentido negativo, quando à declaração não se liguem diretamente outros efeitos. A autoridade das sentenças declaratórias, quando é invocada em um outro processo e diz respeito a causas prejudiciais, independe da executoriedade e pode determinar a suspensão do processo prejudicado, se a sentença é impugnada (art. 337, 2 comma,C.P.C.).

Controvertido mesmo é se a executoriedade provisória diz respeito às sentenças constitutivas. É preferível — em regra e na falta de regras específicas em contrário — a solução positiva, considerando-se o fato que a sentença constitutiva cria situações novas, que a executividade pode antecipar em relação à coisa julgada, e é freqüentemente a base de uma sentença conseqüente de condenação (cfr., por exemplo, a resolução de contrato por inadimplemento e a condenação ao ressarcimento dos danos). A solução oposta poderia também colocar em perigo a executoriedade provisória da própria sentença condenatória. Esta conclusão se sustenta a partir da premissa de que a executoriedade não equivale à idoneidade da sentença para constituir título executivo: idoneidade que deve ser reconhecida apenas às sentenças condenatórias que abrem margem à execução forçada.

A doutrina italiana parece admitir a possibilidade de a sentença constitutiva ainda não transitada em julgado, produzir efeitos imediatamente em alguns casos, bem como, e aí de forma praticamente pacífica, a execução imediata da sentença condenatória derivada de pedido condenatório cumulado com pedido constitutivo.

Na verdade, já antes da reforma processual italiana, Frederico Carpi, em uma das melhores obras já escritas sobre a "execução provisória da sentença" na Itália, admitia a possibilidade da antecipação I) das conseqüências condenatórias de sentenças constitutivas; II) dos próprios efeitos constitutivos (constituição de servidão de passagem); III) de conseqüências concretas de sentenças declaratórias; e mesmo de IV) efeitos de sentenças constitutivas que abrem oportunidade a formas de execução não forçada.

3 A TUTELA ANTECIPATÓRIA, MEDIANTE OS PROVVEDIMENTI D’URGENZA, NA ITÁLIA

Outro ponto de grande importância para a comparação está no artigo 700 do Código de Processo Civil italiano, que abre ensejo aos chamados provvedimenti d’urgenza.

A norma do artigo 700, como se sabe, é semelhante à norma do nosso artigo 798; tal norma, portanto, diria respeito em princípio apenas à tutela cautelar. Contudo, na Itália, à semelhança do que aconteceu no Brasil antes da recente reforma, também ocorreu uma expansão da tutela de urgência a partir da tutela cautelar. Assim, a norma (do artigo 700) que, em princípio, apenas admitiria a tutela cautelar, passou a albergar também a tutela antecipatória, permitindo à doutrina discutir a viabilidade da antecipação da tutela nas ações declaratória e constitutiva.

Tommaseo, na grande obra italiana a respeito da técnica antecipatória nos provvedimenti d’urgenza, admite que sejam extraídas conseqüências condenatórias de um provimento que supõe a probabilidade da procedência de uma demanda declaratória ou constitutiva. Porém, ao tratar de questão mais difícil, exatamente a que diz respeito à possibilidade da antecipação do efeito declaratório para atribuir ao autor o bem jurídico da certeza, chega a uma conclusão negativa. Diz o eminente professor italiano:

Não há dúvida que se a questão é colocada de modo assim tão drástico, a resposta somente pode ser negativa: isto, perceba-se, não por uma pretensa incompatibilidade lógica entre certeza e provisoriedade, mas em razão da intrínseca inidoneidade da cognição cautelar para permitir ao juiz antecipar aquela certeza a respeito das relações jurídicas em que se reduz o bem atribuído pela sentença declaratória.

Admite Tommaseo, entretanto, que uma "declaração sumária" — evidentemente possível na perspectiva da técnica processual — pode ser útil ao autor da demanda declaratória. De acordo com Tommaseo, a tutela sumária declaratória pode ser útil para o autor determinar o seu comportamento em face de determinadas situações de direito substancial. Exemplifica o autor italiano com a hipótese de tutela — requerida pelo empregador — que declara antecipada e sumariamente a legitimidade da despedida de um empregado. Eis a argumentação desenvolvida pelo processualista:

Se é, então, verdadeira aquela doutrina segundo a qual não pode ser antecipada em sede cautelar o efeito declaratório da sentença de mérito, não obstante nos podem perguntar se não é suficiente, para o fim de satisfazer provisoriamente o interesse do requerente, a obtenção daquela certeza de grau mais modesto que resulta na valoração em termos de probabilidade do bom direito afirmado pela parte.

Sem dúvida, a concessão da tutela urgente é subordinada, aqui como nos outros casos, à irreparabilidade do prejuízo e à idoneidade da medida para remediar o perigo de dano. Foi visto que a situação de incerteza pode ser indicadora de prejuízo irreparável, mas se pode duvidar se a valoração em termos de mera verosimilhança do direito do requerente seja por si só idônea para remediar o prejuízo e para justificar um apreciável interesse do requerente em obter em sede urgente a antecipação da mera declaração.

Os exemplos retirados da jurisprudência mostram que tal interesse pode surgir em concreto e este enquanto a parte esteja em condições de valer-se do dictum judicial para determinar o seu próprio comportamento em vista de particulares situações de direito substancial. Assim, a tutela urgente de mera declaração se apresenta no seu conteúdo mais restrito e ao mesmo tempo mais significativo lá onde o requerente pede ao juiz a valoração em sede cautelar da legitimidade de um próprio ato. Assim, a tutela de urgência pode conter a valoração antecipada da nulidade da cláusula de um contrato ou de um estatuto societário. Nestes casos, sempre que subsista em concreto um prejuízo irreparável para ser eliminado, o interesse da parte parece encontrar satisfação também em uma forma atenuada de certeza, fundada sobre um juízo de mera verossimilhança que se forma em sede cautelar. A ação de conhecimento que a parte terá o ônus de propor servirá para transformar a probabilidade em certeza e para produzir aquele efeito declaratório que apenas impropriamente, como foi visto, pode ser dito antecipado em sede cautelar.

Gianpiero Samorì, em ensaio intitulado La tutela cautelare dichiarativa, publicado na Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, entendeu que não seria possível nem mesmo uma declaração sumária, nos moldes preconizados por Tommaseo. Segundo Samorì, tal tipo de tutela não teria utilidade prática alguma. Para esse autor a tutela sumária declaratória não é giustificata sotto il profilo funzionale, per la inidoneità del provvedimento a garantire una concreta utilità al ricorrente, che non può ravvisarsi nella ricordata possibilità di utilizzarlo come fonte di legittimazione di comportamenti del soggeto attivo.

4 CONSIDERAÇÕES CRÍTICAS A RESPEITO DA TUTELA ANTECIPATÓRIA NAS AÇÕES DECLARATÓRIA E CONSTITUTIVA

a) É preciso dizer, antes de mais nada, que depois de muita meditação chegamos à conclusão, contrária à doutrina dominante, que não há motivo que possa impedir, na perspectiva técnico-processual, uma constituição ou uma declaração fundada em cognição sumária.

O problema não é o de admitir uma constituição ou uma declaração fundada em cognição sumária, mas sim o de se indagar sobre a viabilidade e a utilidade dessas tutelas em face das diversas situações concretas. Assim, por exemplo, se é completamente inviável uma constituição provisória nas ações de Estado, não parece ser impossível a constituição provisória de um aluguel. Por outro lado, a utilidade de uma constituição sumária depende da sua observância pela parte a que se destina e dos meios que o Direito processual estabelece para que tal tutela tenha efetividade no caso de não ser observada.

b) É impossível a antecipação da eficácia declaratória, ou mesmo conferir antecipadamente ao autor o bem da "certeza jurídica", somente capaz de ser a ele atribuído pela sentença declaratória. A cognição inerente ao juízo antecipatório é por sua natureza completamente inidônea para atribuir ao autor a "declaração" — ou a "certeza jurídica" por ele objetivada.

Porém, como já foi lembrado, Tommaseo entende que uma declaração sumária (e não a eficácia declaratória, que exige cognição exauriente) pode ser útil ao autor que necessita praticar urgentemente um ato e teme que a sua atuação possa ser considerada ilegítima.

Contudo, não conseguimos ver utilidade alguma no exemplo fornecido pelo ilustre processualista italiano, que permitiria ao juiz "declarar sumariamente" a legitimidade da despedida de um empregado. A declaração sumária da legitimidade de um ato parece valer muito pouco, ou talvez nada, quando se percebe que o juiz pode julgar improcedente o pedido declaratório ainda que já tenha, no juízo antecipatório, "declarado sumariamente" algo no sentido inverso.

Se o juiz julga improcedente o pedido declaratório, fica definida a ilegitimidade do ato que na "decisão sumária" foi suposto legítimo, devendo o autor responder como se a declaração sumária não houvesse sido pronunciada.

Se é assim, e se o autor não precisa de autorização judicial para, por exemplo, despedir um empregado, não há como se vislumbrar alguma utilidade na "declaração sumária".

c) No caso de tutela antecipatória em ação constitutiva, alguém poderia argumentar que é impossível a antecipação da "aquisição" de um direito — ou mesmo a antecipação do exercício de um direito — que depende de uma sentença constitutiva, ou seja, que ainda deve ser constituído. Estaria sendo adotada a doutrina já difundida por Calvosa, que não admite o uso do provvedimento d’urgenza para garantir o exercício de um direito que poderá ser constituído na dependência do acolhimento de uma ação constitutiva ou da realização de determinadas circunstâncias de fato que, no momento em que se pede a concessão da tutela, não foram ainda realizadas e nem é absolutamente certo que se realizarão.

Deixando-se de lado a questão da tutela antecipatória do direito que ainda deve ser constituído e pensando-se na tutela urgente do direito potestativo à mudança jurídica, surgiria o óbice lembrado por Satta e reafirmado por Ovídio Baptista da Silva no sentido de que a constituição provisória de um direito é inconcebível e contraditória. Registre-se, nesse sentido, a seguinte passagem da doutrina de Ovídio:

Temos dito, mas é bom insistir: somente as eficácias declaratórias e constitutivas não podem ser antecipadas sob forma de liminares; e a eficácia condenatória, embora não passe de uma declaração, em virtude de sua potencialidade para gerar o título executivo, poderá permitir a antecipação, não do efeito condenatório, e sim do efeito executivo, como se dá nos alimentos provisionais e nas liminares do processo monitório (sobre a impossibilidade de que exista uma "constituição provisória" de direito, além de Calvosa já citado, conferir Fritz Baur — ob. cit., p. 76 — e quanto à impossibilidade de excluir-se "temporariamente" um sócio da sociedade a que ele pertença, ou liquidar "temporariamente" um estoque de mercadorias — p. 78).

Pensamos, porém, que embora não seja possível antecipar a eficácia constitutiva da sentença (da mesma forma que não se pode conceber a antecipação da eficácia declaratória), nada pode impedir uma constituição fundada em cognição sumária, nem mesmo a alegação de que a sentença constitutiva produz efeitos ex nunc.

Pense-se apenas na tutela antecipatória de fixação provisória de aluguel, expressamente admitida na ação revisional do valor da locação. A tutela que fixa provisoriamente o aluguel não antecipa qualquer efeito executivo ou mandamental.

Com a fixação provisória do aluguel, não se objetiva abrir ao autor o caminho da execução forçada, até porque sequer se supõe inadimplemento na ação revisional; nesse caso há somente a modificação provisória do valor do aluguel. É certo que tal mutação provisória poderia não ter utilidade se, por exemplo, o locador não pudesse propor ação de despejo com base em falta de pagamento do aluguel fixado provisoriamente.

Observe-se, contudo, que o fato de ser possível a utilização da ação de despejo nada tem a ver com a (im)possibilidade técnico-processual da provisoriedade da constituição, mas apenas com a sua efetividade. Quando é possível extrair da constituição provisória alguma pretensão condenatória, mandamental ou executiva, dá-se vida, em caso de inobservância da tutela antecipatória, à provisoriedade que, em outro caso, poderia transformar-se em algo sem muita utilidade.

De qualquer forma, a hipótese da constituição provisória do aluguel difere muito do exemplo da declaração sumária da legitimidade da despedida do empregado, já que a fixação provisória do aluguel modifica, ainda que provisoriamente, uma relação jurídica, enquanto que a declaração sumária não tem qualquer utilidade ao autor.

d) De acordo com a doutrina, a sentença constitutiva produz um duplo efeito. Um primeiro, de natureza declaratória, sobre a existência do direito potestativo à modificação jurídica e, um segundo, que seria propriamente constitutivo, de operar tal modificação na esfera jurídico-patrimonial das partes. Se o direito potestativo requer, para produzir efeitos, uma sentença constitutiva, e assim uma atuação jurisdicional que se protrai no tempo, não há dúvida que o tempo necessário para que seja proferida a sentença constitutiva pode causar prejuízo e, assim, abrir ensejo não só à tutela antecipatória constitutiva (ou à constituição provisória), mas também à tutela antecipatória de natureza mandamental ou executiva na pendência da ação constitutiva.

Note-se que ninguém pode pensar em termos de efetividade e não admitir a antecipação dos efeitos concretos da constituição. Quem percebe que a utilidade buscada pelo autor da ação constitutiva está no plano dos efeitos obrigatoriamente conclui que é viável a antecipação dos efeitos concretos da sentença constitutiva.

e) A temática da tutela antecipatória em face das ações declaratória e constitutiva deve considerar, além dos pontos da antecipação das eficácias declaratória e constitutiva e da declaração e constituição sumárias, as questões da cumulação de pedidos e da necessidade de se tutelar, em face de fundado receio de dano, um direito que dependa de uma sentença declaratória ou de uma sentença constitutiva.

No caso de cumulação sucessiva de pedidos — hipótese em que o segundo pedido somente será apreciado se procedente o primeiro — é possível, por exemplo, que o primeiro pedido seja de natureza constitutiva (ou declaratória) e o segundo de natureza condenatória (ou executiva ou mandamental). Seria viável, no caso de uma ação de resolução de contrato cumulada com reintegração de posse, a antecipação do efeito executivo que abre oportunidade para a reintegração imediata? Para a execução imediata da reintegração basta a probabilidade do êxito da demanda constitutiva, já que o fim visado pelo autor, nesse caso, é o de obter um resultado que pressupõe a desconstituição. A valoração, em termos de probabilidade, do êxito da demanda constitutiva, sempre admite a antecipação do efeito executivo ou do efeito mandamental próprio da demanda cumulada.

Além disso, ainda que sem pedido cumulado, é possível que o autor necessite da antecipação para ter adequadamente tutelado o direito que depende da constituição ou da declaração.

Tratando-se de ação declaratória que objetiva demonstrar a ilegitimidade de um ato, o autor pode requerer, mediante tutela antecipatória, que o juiz ordene ao réu não fazer o que a procedência da demanda declaratória demonstrará ser ilegítimo fazer. Assim, por exemplo, o autor de uma ação declaratória de que um contrato social impede a prática de um ato pela maioria simples da vontade dos sócios poderá requerer que o juiz ordene que não seja praticado o ato que, ao final e em virtude da sentença declaratória, poderá ser considerado ilegítimo.

É possível, ainda, que o autor da demanda que objetiva declarar a legitimidade de um ato peça que o réu se abstenha de impedir a prática do ato que não poderia ser contestado se já houvesse sido proferida a sentença declaratória.

Em outro exemplo, quando o sócio discute, em uma ação declaratória, sobre a qualidade da sua participação na sociedade, ele pode requerer tutela antecipatória para participar da sociedade nos termos em que é pedida a declaração.

Note-se que nessas hipóteses o caso não é de mera declaração sumária. Se da declaração sumária extrai-se algum efeito mandamental, não se está, à evidência, diante de uma "declaração sumária". A declaração sumária, por si só, ainda que seja da ilegitimidade de um ato, nada vale, já que a sua efetividade fica na dependência da vontade do réu. Admitir a efetividade da "declaração sumária" da ilegitimidade de um ato é o mesmo que supor que a ação declaratória é suficiente para, por exemplo, impedir alguém de continuar praticando atos de concorrência desleal. Da mesma forma que a ação que visa obrigar alguém a não fazer — prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil — não pode ser transformada em ação declaratória, a tutela antecipatória mandamental (de caráter inibitório) não pode ser confundida com uma declaração sumária. Recorde-se, apesar de óbvio, que a declaração sumária não atua sobre a vontade do réu, visando o seu adimplemento. Apenas a ordem, imposta sob pena de multa, pode pressionar o réu a não fazer e, portanto, ter alguma efetividade.

No caso de demanda constitutiva, o autor pode requerer, mediante tutela antecipatória, que o réu se abstenha de praticar atos que possam impedir o exercício das faculdades que estão contidas no direito a ser constituído. É o que pode ocorrer, v.g., na ação constitutiva de servidão.

Em uma ação desconstitutiva, pode ser requerida, via tutela antecipatória, a suspensão da eficácia do ato impugnado. Assim, por exemplo, o autor pode solicitar a suspensão da eficácia da deliberação social na pendência da demanda que visa a sua anulação. Perceba-se, entretanto, que não basta a mera suspensão da eficácia; é preciso que ela seja observada — ou cumprida — para que tenha alguma relevância jurídica. A tutela antecipatória, na maioria dos casos de suspensão de deliberação social, implica um non facere, viabilizando-se, assim, na imposição de uma ordem (tutela mandamental) sob pena de multa.

Objetiva-se, com a suspensão da eficácia da deliberação social, afastar os efeitos do ato que se pretende anular. Se com a sentença há a desconstituição do ato, impedindo-se a produção de efeitos a partir da sua pronúncia, com a tutela antecipatória há a suspensão da eficácia, impedindo-se antecipadamente que o ato produza efeitos concretos contrários ao autor.

Se é aceita a premissa de que é possível a suspensão dos efeitos da sentença rescindenda — e essa premissa é absolutamente correta, já que uma sentença facilmente enquadrável em um dos incisos do artigo 485 não pode produzir efeitos prejudiciais enquanto pende a demanda rescisória que provavelmente será de procedência — o autor obviamente pode requerer, via tutela antecipatória, a suspensão dos efeitos da sentença.

A tutela de sustação de protesto, em caso de inexistência de relação jurídica, é tutela antecipatória preventiva. A tutela visa impedir que seja praticado um ato enquanto pende a demanda que irá deixar clara a sua ilegitimidade. A tutela de sustação de protesto, no caso de demanda desconstitutiva, também é antecipatória, já que impede a prática de um ato que não poderia ser efetivado se já houvesse sido pronunciada a desconstituição.

Deixe-se claro que o fumus boni iuris apontado pelo requerente da tutela antecipatória somente pode ser a probabilidade do direito que já está sendo discutido no processo de conhecimento. Não é possível, em outras palavras, que, além do fundado receio de dano, o requerente da tutela antecipatória pretenda controverter sobre algo que não foi posto na petição inicial como causa de pedir.

5 O PROBLEMA DA NATUREZA DA TUTELA URGENTE DE COGNIÇÃO SUMÁRIA NAS AÇÕES DECLARATÓRIA E CONSTITUTIVA

Quando se está diante de uma ação declaratória ou constitutiva, a noção de tutela antecipatória não é tão clara como quando a hipótese envolve uma ação condenatória, executiva ou mandamental.

A tutela que impede a prática do ato que a demanda objetiva declarar ilegítimo previne com base em cognição sumária da ilegitimidade do ato. A tutela é genuinamente preventiva (ou inibitória), não se confundindo com a cautelar. A tutela, além de inibitória, tem caráter antecipatório, já que ordena ao réu não fazer aquilo que somente a sentença final poderá demonstrar ser ilegítimo fazer.

No caso em que o autor obtém tutela para poder exercer um direito que ainda será declarado ou constituído, fica fácil perceber o seu caráter antecipatório. A tutela, nesses casos, não está assegurando a possibilidade do autor exercer o direito no futuro, mas sim viabilizando desde logo ao autor o exercício do direito.

Também é inegavelmente antecipatória a tutela que suspende a eficácia de um ato que se pretende ver anulado ou declarado nulo. Nesse caso impede-se, antecipadamente, que o ato produza efeitos contrários ao autor. Há uma correlação nítida entre a suspensão da eficácia e a sentença; o autor, através da suspensão da eficácia, desde logo se vê livre dos efeitos do ato impugnado.

Se um ato não pode produzir efeitos e, por isso, deve ser desconstituído, a tutela que obsta a prática de um ato que não poderia ser praticado se já houvesse sido proferida a sentença desconstitutiva deve ser definida como antecipatória.

Recorde-se que Calamandrei, em sua obra clássica sobre "processo cautelar", classificou as "providências cautelares" em I) providências instrutórias antecipadas; II) providências dirigidas a assegurar a execução forçada; III) antecipação de providências decisórias; e IV) cauções processuais.

Ao tratar das tutelas que estariam incluídas no terceiro grupo, o grande mestre de Florença afirmou que elas consistiriam, precisamente, em uma decisão antecipada e provisória do mérito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulación provisoria de la relación controvertida se sobreponga la regulación de carácter estable que se puede conseguir a través del más lento proceso ordinario.

A doutrina clássica, ao classificar as sentenças, não leva em consideração o efeito que é produzido pela sentença no plano do direito material. Como adverte Cristina Rapisarda, a classificação das sentenças, elaborada pela doutrina italiana clássica, constitui um corolário da teoria da ação como direito autônomo do direito substancial, transmitido pelo ensinamento chiovendiano. Colocando no centro do sistema um direito de ação totalmente desvinculado do direito material ameaçado ou violado, os processualistas da escola chiovendiana fixaram as premissas para uma teoria geral das tutelas voltada a destacar apenas os seus aspectos formais ou processuais. Contudo, é propriamente o nexo de separação-abstração da tutela processual do direito material, transmitido pelo pensamento chiovendiano, que pode ser hoje considerado historicamente superado. Esse modo de entender as relações entre direito material e processo perdeu, antes de tudo, as suas próprias motivações culturais — que têm origem na época da formação da escola sistemática — baseadas na necessidade de depurar as formas processuais da sua excessiva contaminação com o direito material, a elas imposta pela tradição jurídica do século XIX.

Lembre-se de que na Itália não há outra forma de execução da sentença que não a "execução forçada". Em outras palavras, de lado casos raros devidamente tipificados, não se admite que o juiz italiano profira a sua sentença ordenando sob pena de multa. É justamente por essa razão que a ação inibitória atípica, na Itália, acabaria redundando em uma inefetiva demanda meramente declaratória. Isso porque o juiz, para inibir, precisa ter a sua disposição meios que possam convencer o obrigado a adimplir. De nada adianta o juiz ordenar, ou condenar (para aqueles que não levam a sério a necessária correlação que a doutrina clássica estabelece entre condenação e execução forçada), se não existem meios que possam fazer valer a ordem que impõe uma obrigação de não fazer ou uma obrigação de fazer de caráter infungível.

Uma sentença somente se torna efetivamente inibitória quando ela pode inibir. Na perspectiva de direito material, o que importa saber é se a sentença realiza a ação privada que foi proibida ao particular no momento em que foi vedada a autotutela ou se a sentença cumpre com o prometido pela norma de direito substancial. As tutelas, assim, devem ser classificadas de acordo com os resultados que proporcionam aos consumidores dos serviços jurisdicionais.

É óbvio que a doutrina de Calamandrei está totalmente contaminada pelo vício da abstração da tutela processual do direito material. Essa contaminação fica visível quando Calamandrei afirma que toda decisão, que antecipa o julgamento do mérito, por dar regulação provisória à relação jurídica controvertida, tem natureza cautelar. Para Calamandrei, o que define a natureza da tutela é a provisoriedade, pouco importando o resultado que é proporcionado ao autor. É por isso que ele, ao escrever a sua obra a partir da premissa de que o que define a cautelaridade é a provisoriedade, falou mais de tutela antecipatória do que de tutela cautelar.

Há tutelas que dão ao autor, desde logo, aquilo que ele somente poderia obter após a pronúncia da sentença. Tais tutelas não são cautelares, porém antecipatórias. A tutela cautelar apenas assegura a possibilidade da realização efetiva do direito. Difere, portanto, também da tutela preventiva (ou inibitória), que objetiva impedir a prática de um ilícito (ou de um dano), sem qualquer preocupação em assegurar a viabilidade da realização do direito. Na tutela inibitória o direito está sendo exercido (não foi ainda lesado), mas precisa ser prevenido; na tutela cautelar o direito não pode ser exercido desde logo e, portanto, precisa ser assegurado para que possa, futuramente, ser efetivamente realizado.

Luiz Guilherme Marinoni é professor de Direito Processual Civil da Universidade Federal do Paraná.