DIREITOS HUMANOS

O constitucionalismo contemporâneo e a instrumentalização para a eficácia dos direitos fundamentais

Cármen Lúcia Antunes Rocha


RESUMO

O artigo trata do Direito Constitucional como um dos ramos do Direito de maior relevância no âmbito dos direitos humanos, tendo em vista que ele se encontra diretamente ligado às transformações do homem e do mundo. Enfoca diversas reflexões acerca da eficácia social das normas constitucionais de direitos fundamentais, desde o surgimento dos mesmos no Brasil até a atualidade. São propostas medidas na área dos direitos humanos, objetivando uma cidadania mais nova e mais comprometida com esses direitos, principalmente nos planos educacional e jurisdicional. Há, ainda, a sugestão da criação de um "Ouvidor de Direitos Humanos", responsável pelo recebimento de reclamações e denúncias referentes à violação dos direitos fundamentais. Finalmente, a aprovação do Tribunal Internacional de Direitos Humanos deveria ser uma prioridade do governo brasileiro para a garantia dos Direitos Humanos, já que a violação dos mesmos tem sido uma constante nos tempos atuais.

 

Este é tempo de partido,

Tempo de homens partidos.

Em vão percorremos volumes,

Viajamos e nos colorimos.

A hora pressentida esmigalha-se em pó na rua,

Os homens pedem carne. Fogo. Sapatos.

As leis não bastam. Os lírios não nascem

da lei. Meu nome é tumulto e escreve-se

na pedra.

 

Carlos Drummond de Andrade

"Nosso Tempo"

 

 

Estas notas são dedicadas a Zuzu Angel,

Antígona Moderna

de um Estado destes tristes trópicos,

onde Creonte bate a nossa porta a cada manhã

fazendo-nos buscar, além da vida, como uma luta permanente,

a garantia da morte abençoada.

E onde mesmo Herodes mostra-se eterno

em cada mão estendida com que o pivete esfomeado nos assalta

mais a consciência que a bolsa.

 

INTRODUÇÃO

Não acredito no "final dos tempos"; menos ainda no "fim da história". Mas acho que se pode crer estar-se no "final de um tempo" na travessia deste final de ano, final de década, final de século, final de milênio. Mais, no entanto, que no "final de qualquer coisa" acredito firmemente no "começo de um novo tempo", começo de um novo século, começo de um milênio novo, que traga o novo, que se faça novo para o homem de sempre, mas que continua querendo, desde sempre, o novo.

O Direito não se põe longe nem do que se acaba, como modelo ultrapassado ou em fase de traspasse, nem do que desponta como paradigmas novos que se anunciam ou, pelo menos, se prenunciam, ainda num véu que mal deixa vislumbrar com nitidez os contornos do que se põe a nascer.

Nenhum ramo do Direito se ressente mais depressa das mudanças que o mundo e o homem no mundo atravessam que o Constitucional. O Direito Constitucional é o direito do homem no seu tempo, no tempo de sua vida, no tempo presente, em qualquer tempo que se apresente, na hora presente, no mundo presente. Como o mundo muda, o constitucionalismo estreita e alarga o seu caminho para se encostar nas transformações havidas.

Não vivemos num tempo de reações, mas, principalmente, de criações. Não vivemos num tempo apenas de revoluções, mas de mutações.

Se for certo que a modernidade já acabou e o pós-moderno precisa ser extraído da turbulência em que se converteram as relações humanas nestes últimos anos do século XX, é de se encarecer que o homem não acabou, que as necessidades humanas fundamentais, os direitos humanos tão necessariamente fundamentais, os desejos humanos também tidos como fundamentais não se apagaram. Sequer se transformaram em sua essência, vez que a eterna busca de liberdade incita à realização da igualdade jurídica e social de todos para assegurar que as desigualdades criadoras e criativas da individualidade não sejam anuladas numa totalização do poder sobre todos, degradador e degradante, a dispensar o homem para o outro. A busca plena de liberdade individual e social também e ainda conduz, como antes, à dignidade da pessoa humana, que se precisa assegurar e somente será obtida pela juridicização eficaz do princípio político da solidariedade social.

O Direito Constitucional contemporâneo põe-se no turbilhão das mutações, oferece-se ao destino das transformações dos homens, desde que não se perca o seu centro e a sua razão maior: o valor homem e os valores dos homens, leal aos quais se persiste a buscá-los no traçado dos novos caminhos, seguindo-se as novas vertentes.

Talvez se devesse questionar se, sendo a sociedade dinâmica — como dinâmica é a própria vida — não seria o Direito um processo de mutação permanente. E tanto se põe à reflexão pela circunstância de o Direito conter em si mesmo a idéia de movimento que se traduz pelo menos na possibilidade de "ser em transformação permanente". Assim se chegaria, então, a vislumbrar, preambularmente, o motivo de, no momento histórico atual, estar-se a considerar a experiência humana na sociedade — e, paralela e necessariamente, o Direito nela adotado — como uma fase demonstrativa de uma crise. O movimento — na política como no Direito, cujo modelo adotado é a estratificação da escolha afeita naquela primeira instância – constrói-se conduzindo e reconduzindo padrões sociais, formando e reformando idéias, passos e compassos históricos, conciliando e reconciliando mudanças, cujos paradigmas essenciais, contudo, mantêm-se íntegros e aplicados em sua fundamentalidade.

Diversamente desse movimento permanente equilibrado — conquanto permeado de continuidades e descontinuidades históricas — o que se põe à mostra, ainda de forma pouco definida, é uma ruptura de modelos ou de sistemas até aqui adotados e a sua substituição por outros, cujos paradigmas não guardam mais identidade de significado com aqueles que informaram os figurinos jurídicos e políticos que se tinham como certos até aqui.

A "pós-modernidade" constitucional, expressão empregada no discurso jurídico, não se distancia demasiado, aqui, do sentido a ela outorgado na obra de Lyotard1, quem se referia a uma mudança dos paradigmas culturais, determinada e determinante de uma transformação social.

É num contexto jurídico, pois, onde o constitucionalismo contemporâneo não tem sequer uma expressão definida, tido ora como o moderno, ora como o da pós-modernidade, mais perdido que encontrado nas incertezas e ambigüidades do momento que se atravessa, ou que nos atravessa, que se repensa o seu norte e o seu traço pelo menos em relação ao que tem sido a sua alma no modelo embasado na valoração kantiana da racionalidade, da dignidade da pessoa humana e do respeito à liberdade de cada um e de todos no espaço político: os direitos fundamentais do homem. Convivendo com os perigos e os riscos havidos nessa dimensão rotulada de "pós-moderna", busca-se encarecer a função constitucional na sociedade contemporânea e a sua contextualização nos processos de mutação sócio-políticos observados. Essa "pós-modernidade" propagada traz em si o germe negador (ou mesmo destruidor nos sistemas) dos valores fundamentais e dos princípios determinantes da organização social e política voltada para o homem, para a eficácia universal dos direitos que lhe são assegurados pelos sistemas baseados na ética e na conjugação dos elementos retirados dela para a legitimação do Direito e, mesmo, da política.2 Direito não é o que se nega, mas o que se afirma. Direito Constitucional nada mais é que a afirmação do homem no seu tempo. Um tempo de homens de todos os tempos, de todos os mundos e para todos os homens.

 

I O CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

 

1 O constitucionalismo reflete o profundo debate sobre todos os aspectos da vida política, social e econômica que domina as relações na atualidade. Mais que respostas, este é um final de século de muitas e tormentosas indagações. O Direito não foge a essa contingência. Mas a sua função — especialmente na seara do Direito Constitucional — impõe a oferta de alternativas, mesmo depois de experimentadas algumas precisem ser superadas e outras aperfeiçoadas. Nada mais que o processo histórico da experiência humana, o qual prova, comprova ou reprova, aprova ou desaprova e recomeça com uma outra proposta. O Direito Constitucional vê-se às voltas com a sua função de positivar sistemas os quais confiram segurança num mundo onde a insegurança não está nos sistemas, mas no próprio homem, incerto quanto ao que quer, e, principalmente, como quer para si cada coisa.

A Constituição muda a sua forma, o seu conteúdo, que se adensa no curso dos últimos dois séculos em seu texto e em seu contexto, mas segue sendo — como antes — uma Lei, que alicerça e preside o processo de juridicização de um projeto político eleito como realizador da idéia de Justiça prevalente em determinada sociedade estatal e dada, então, à concretização pela organização e dinâmica estatais.

A Constituição tem alma de Direito e forma de Lei, formulando-se como seu coração — órgão dominante e diretor de suas ações — os direitos fundamentais do homem. Direitos fundamentais em duplo sentido jurídico: de um lado, são eles essenciais aos homens em sua vivência com os outros, fundando-se neles, em seu respeito e acatamento, as relações de uns com os outros homens e com o próprio Estado; de outro lado, eles fornecem os fundamentos da organização estatal, dando as bases sobre as quais as ações da entidade estatal se desenvolvem, em cujos limites se legitimam (determinantes de limites negativos) e para a concretização dos quais se determinam comportamentos positivos do Estado (determinantes positivos).

O constitucionalismo moderno afirma-se na garantia a que ele se entrega quanto aos direitos humanos. Daí a dicção do art. 16, da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, segundo a qual toute societé dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs determinée n’a point de constitution. O próprio constitucionalismo trazia, em si, o signo da garantia dos direitos como identificador de sua existência. Instrumento limitador do exercício do poder estatal, a Constituição cumpria, assim, na garantia dos princípios assecuratórios dos direitos fundamentais e da separação de poderes o condão de reformular o Estado: estava criado o Estado de Direito. Se a sociedade realizava ou tinha concretizados os direitos fundamentais constitucionalmente declarados e garantidos, isso seria objeto de outras indagações, que conduziriam a outras fases históricas do constitucionalismo.

2 O reconhecimento e a positivação jurídica dos direitos humanos conquistam-se, historicamente, por movimentos circundantes projetados em épuras desdobradas, conexas e coordenadas. As conquistas históricas dos direitos dos homens, como a conquista cadenciada e sucessiva que o ser humano realiza em sua própria aventura de viver, aperfeiçoam-se nas denominadas "gerações de direitos fundamentais".

O germe de todos os direitos assenta-se, em algumas de suas manifestações, na identidade que dignifica o homem: a sua busca de mais e mais liberdade (ou de alguma quando ela lhe foi retirada em sua inteireza) vem de sempre, desde o começo da vida com o outro, quando os espaços se fizeram restringir e se soube que viver exigia conviver. A convivência exigiu o conhecimento e a prática do sentido da liberdade. A solidão não quer, não requer, não sabe, nem desconhece a liberdade. A liberdade faz-se no encontro.

O reconhecimento da natureza de direitos havidos na fundamentalidade de um processo político histórico específico põe-se a ser em declaração contida em norma formulada sob os auspícios das idéias iluministas, que se geraram e se fizeram aceitas no Estado Moderno. Esse criou a Constituição escrita, impressa e democraticamente divulgada entre os cidadãos (pela primeira vez na História, a impressão do texto constitucional adensava-se na experiência política como fator de democratização efetiva, pois o Direito dava-se a conhecer a todos e, nesse sentido, fazia-se inédita a condição constitucional de norma divulgada e de ciência do grupo, ultrapassando a reserva de poder que a detenção da informação resguarda). Com a criação da Lei Constitucional, com o modelo adotado universalmente ainda hoje, teve-se uma mudança de conteúdo dos direitos. O constitucionalismo assim formulado e formalizado deu os contornos do Estado de Direito. O homem criou o Estado de Direito. Os burgueses o fizeram liberal. Como a esses autores liberalizantes do modelo interessava o individualismo, foi com essa conotação que os direitos humanos se entronizaram nos sistemas constitucionais modernos.

Essa nova concepção de Direito, que a fórmula do constitucionalismo moderno consagrou, teve em seu polo central a entronização dos direitos fundamentais como o grande diferencial de tudo quanto até então se concebera e se positivara como ordem jurídica. É que os direitos humanos (direitos da pessoa humana) concebem-se gemeamente com a dupla marca que se mescla e se torna um novo e único signo: o homem e o direito, diversos em si, passam a integrar uma unidade dotada de vida própria, alterando-se os dois elementos que se tornam uma realidade a se fazer centro não apenas da prática de idéias, mas do espírito que deve dominar todas as práticas. O homem tem o sentido do absoluto na experiência de vida no planeta: tudo se pensa, realiza-se e se põe a partir dele e a se voltar para ele. O direito tem o sentido relativo que a experiência histórica lhe vota. Por isso alguns referem-se ao sentido absoluto dos direitos humanos, afirmando a sua condição de dado da natureza (e fazendo-se a sua ligação com o direito natural), porque se enfatiza a condição do homem. Outros, diversamente, preferem salientar o sentido relativo que a historicidade desses direitos projeta e afirma nos diversos sistemas adotados nas variadas fases da experiência humana. O significado do homem para o Direito é absoluto. O sentido do Direito para o homem é relativo. Mas como se pensar relativo e histórico o cabedal de direitos denominados "humanos", quando há, na Antigüidade, a tragédia de Sófocles, na qual se põe Antígona a lutar para ter o direito "eterno", de que se acha titular, de dar enterro digno a seu irmão Polinice e se depara, vinte e cinco séculos depois, com uma outra mulher, Zuzu Angel, a lutar contra o Creonte de ocasião, para dar enterro digno a seu filho morto e sem direito ao caixão, alegando esta, tal como a primeira, que a luta se fazia em nome de leis eternas ainda que contra aquelas postas pelo Estado? Como se ter como relativos os direitos humanos, quando Sócrates volta a viver e a morrer, sob o manto de uma igual e mesma tragédia, em Herzog, em Rubens de Paiva, em milhares de homens sem o apanágio da sabedoria e sem o título daquele sábio? Mas como não se pensar na relatividade dos direitos humanos, quando se tem por certo ser próprio do Direito a historicidade dos elementos que o compõem e, ainda, que os sistemas jurídicos não guardam o condão de absolutos?

3 Os direitos fundamentais concebem-se, antes, nas idéias, nas lutas, nos movimentos sociais, nos atos heróicos individuais, nas tensões políticas e sociais que antecedem as mudanças, como o ar pesado que prevê a tempestade. Os direitos humanos foram, primeiro, crimes ditos políticos pelos quais muitas cabeças rolaram. Só depois vem o Direito. Muito depois vêm os direitos. A humanidade caminha a passos largos. O direito a conquistá-la arrasta-se em cadência muito mais lenta.

3.1 Coube aos fautores da Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, em 1776, a expressão primeira dos direitos, posteriormente (já no século XX) divulgados com a alcunha de "direitos humanos". E aos revolucionários franceses, com o caráter cosmopolita dominante dos seus atos políticos, a proclamação desses direitos em elenco que se divulgou e se fez fonte de sua adoção nos sistemas jurídicos e nas organizações políticas que a partir de então se estabeleceram.

Algumas observações cabem, aqui, quanto a essas primeiras declarações de direitos fundamentais: preliminarmente, é de se relevar serem elas documentos de valor normativo, impositivo portanto, mas externos às Constituições (tanto os artigos da Confederação, dos norte-americanos, que continham as normas da organização fundamental dos Estados Unidos, quanto a Constituição Francesa, de 1791, não incluíam aquele rol de direitos declarados em seus textos, conquanto o considerassem de cumprimento obrigatório e, inclusive, de valor supraconstitucional); em segundo lugar, é de se salientar que os direitos declarados traziam a conotação (ou se divulgava com o sentido) de "direitos naturais" dos homens, não expressando, assim, a idéia que hoje domina e que historiciza e engaja tais direitos à realidade da experiência política e jurídica do homem na sociedade estatal; um terceiro ponto é que tais direitos ainda se concebiam como privilégios (tais como os seus antecedentes, havidos, por exemplo, em documentos como a Carta Magna adotada, na Inglaterra, em 1215, por João Sem Terra); nem tinham eles caráter universal em sua aplicação, nem a preocupação dominante das concepções burguesas colocava-os a salvo das investidas não apenas do poder estatal, mas dos poderes particularistas havidos na sociedade de uns contra outros homens; em quarto lugar, é de se atentar que os direitos declarados tisna-se pela conotação individualista, como acima lembrado, porque o Estado então estruturado era "Liberal de Direito", pelo que os interesses individuais e o individualismo predominavam sobre todas as formas de organização e o Direito não se ausentava desta natureza com que se geravam as idéias, as instituições e as suas práticas; em quinto lugar, acentue-se que esses direitos, referentes à vida, à liberdade individual, à segurança, à igualdade e à propriedade são, já então no curso deste século XX, denominados "de primeira geração".

À Constituição do Império do Brasil de 1824 coube ser a primeira a introduzir a declaração de direitos fundamentais individuais no corpo permanente de suas normas, como parte nuclear do sistema nela positivado.3 Em explanações sobre o texto constitucional imperial, lecionava Pimenta Bueno que os principais direitos individuais são, como o art. 179, da Constituição e seus parágrafos reconhecem, os de liberdade, igualdade, propriedade e segurança, mas não só cada um deles se divide em diversos ramos, mas também eles se combinam entre si, e formam outros direitos igualmente essenciais.4 Referindo-se aquele eminente constitucionalista por exemplo à liberdade de trabalho como um dos direitos fundamentais que se extraía do subsistema constitucional a eles relativos, transpunha-se ele para um momento futuro, no qual a expressão que iriam traduzir numa nova geração de direitos.

3.2 – Como o homem é um ser que se torna, se estende e se amplia em sua dimensão pessoal, também os direitos, uma de suas principais projeções, dota-se de igual natureza: a formalização daqueles direitos não estancou a febre que estimula à conquista do novo e traduz maior e melhor possibilidade de realização dos homens. A constatação de que a dicção jurídica declaratória dos direitos fundamentais era necessária, conquanto não suficiente, e de que o próprio elenco daqueles que se haviam declarado ampliava-se nas novas conquistas sociais, conduziu a outros movimentos que conduziram a novas formulações jurídicas: surgem os direitos sociais, culturais e econômicos, havidos como os de "segunda geração", a se acrescerem e mesmo a redimensionarem o sentido daqueles que compunham os de "primeira geração". As declarações cresceram e viram-se a tocar um homem antes não contemplado: encontra-se na fábrica, no trabalho, no parque, na praça, come, dorme e sonha o mesmo sonho de todos sem perder-se de seus próprios e únicos devaneios. Mas não apenas os direitos foram acrescidos nas declarações que projetaram e expressaram os direitos fundamentais ditos de "segunda geração", senão as normas que os contemplaram traziam mensagens jurídicas novas para o Estado e para os outros homens, de tal maneira que a sociedade estatal passou a ser concebida com um diferente fundamento e uma forma inédita: os direitos sociais reconheceram o homem em sua dimensão criadora de trabalhos, projetos juntamente com os outros: a praça fez-se Direito e o Estado fez-se Social de Direito. Os direitos sociais fecundaram a Justiça social e o bem estar fez-se nome próprio do Estado. Superou-se o homem isolado em seu individualismo egoísta, vigiado policialesca e timidamente pelo Estado Liberal. O homem fez-se também o outro. O Estado fez-se a sociedade incontida, diversa, colorida espalhada na festa, no fisco, na fé.

Faz-se mister, aqui, encarecerem-se alguns dados de relevo imperioso, especialmente no momento atual quanto ao constitucionalismo e aos direitos fundamentais do homem. Tem-se afirmado ser a passagem dos direitos fundamentais de primeira para os de segunda geração uma substituição, o que não corresponde à natureza do processo. Os direitos ampliam-se, estendem-se, adicionam-se, adensam-se nos que se seguem e que se põem como plus em relação ao que se tinha anteriormente. Não há antinomia entre eles, mas uma relação de complementariedade. Assim, a igualdade jurídica aprofundada na lista dos direitos sociais, culturais e econômicos adquiridos no curso dos últimos anos do século XIX e no curso deste século que se esvai, rebaliza a concepção constitucional da igualdade pensada nos albores do Estado Moderno, sob o influxo do individualismo exacerbado. A liberdade que antes somente se pensava no plano individual projeta-se no espaço público e a participação política efetiva e eficaz recompõe o seu conteúdo e refaz todos os sinais balizadores do constitucionalismo. Não há, assim, a superação de uma por outra "geração de direitos", mas sim uma soma de liberdades conquistadas e que se amalgamam compondo um novo subsistema constitucional de direitos fundamentais e um novo sistema jurídico informado por eles, que lhe são o embasamento essencial.

De outra parte, mesmo quando se assevera que os direitos fundamentais de "primeira geração" eram formais e que o Estado organizado sob tal base individualista não se dotava de instrumentos suficientes para lhes dar eficácia, é de se atentar a que a dicção jurídico-normativa não se fazia, então — como, de resto, não se faz hoje —, desnecessária, sequer que haja contrariedade ou alternatividade entre a retórica jurídico-normativa e a prática que se impõe para a concretização dos direitos fundamentais. Se não houver a expressão jurídico-constitucional dos direitos fundamentais, a sua busca, concretamente e em caso de violação, faz-se difícil e, não poucas vezes, quase impossível. Os instrumentos jurídicos e mesmo a instrumentalização social que lhes assegura a eficácia põem-se a partir da expressão normativa, pelo que se não suficiente a sua elaboração normativa, é ela imprescindível.

Se, a partir dos anos 30, principalmente, e com as feridas abertas pelos horrores da Segunda Guerra Mundial, os homens souberam certo definir os direitos sociais de segunda geração em documentos jurídico-normativos, não é certo que se lhes tenham conferido, com igual presteza e desembaraço, a normatividade, sem a qual a sua eficácia resultava comprometida. Cunhou-se, então, a teoria da "norma programática", espécie de limbo constitucional, no qual permaneciam as normas contenedoras de expressões de direitos para as quais a impositividade do cumprimento ficava a depender de providências supervenientes, sem limite temporal para a sua adoção e sem sanção específica para o seu não-cumprimento. Cassava-se, por aquela teoria, a palavra de ordem pela conquista de direitos fundamentais: contemplados, tinha-se-os como conquistados, cessada, pois, a luta; sem eficácia plena, tinha-se-os como inaplicáveis até que se adotassem as medidas em cujos termos se conteriam a sua eficácia: estas, contudo, não vinham. Os direitos sociais de segunda geração passam a ser instrumentalizados constitucionalmente e tornam-se justiciáveis com as novas Constituições, adotadas em períodos mais recentes (e quase três quartos daquelas que hoje vigoram no mundo datam do período pós-68), fase considerada como uma etapa complementar necessária de sua conquista efetiva.

3.3 Se a liberdade (especialmente a individual) marcou o primeiro momento histórico moderno da conquista dos direitos fundamentais (dominando a própria concepção dos direitos de primeira geração) e a igualdade jurídica fecundou a segunda etapa (direitos de segunda geração), coube ao terceiro mote da trilogia revolucionária setecentista, refeito e rebatizado, assinalar a conquista dos direitos denominados de "terceira geração": a solidariedade social juridicamente concebida e exigida colore o constitucionalismo e tinge com novas tintas o princípio da dignidade humana. Agora, não mais apenas o homem e o Estado, ou o homem e o outro, mas, principalmente, o homem com o outro. Como direitos fundamentais da solidariedade social constitucionalmente positivada foram reconhecidos o direito ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente saudável, à informação e comunicação e ao patrimônio comum da humanidade. Reivindicados sob o influxo de uma nova ordem mundial, na qual pobres e ricos, homens ou Estados, possam ter acesso e gozo aos direitos fundamentais que lhes assegurem a condição mínima à qual já chegaram algumas sociedades, muitas vezes às custas dos bens jurídicos de outras, foram aqueles direitos contemplados, inicialmente, na Carta de Banjul, nos termos seguintes:

Art. 22.1 – 1. Todos os povos têm direito ao desenvolvimento econômico, social e cultural, compatível com o respeito adequado de sua liberdade e de sua identidade, assim como a uma participação igual no patrimônio comum da humanidade.

2. Os Estados são obrigados a garantir, individual ou coletivamente, o exercício do direito ao desenvolvimento.

Art. 23.1 – Todos os povos têm direito à paz nacional e internacional. As relações entre os Estados são presididos pelos princípios da solidariedade e amizade que foram afirmados implicitamente pela Carta da ONU.

Art. 24 – Todos os povos têm direito a um meio ambiente que seja ao mesmo tempo satisfatório e favorável para o seu desenvolvimento. 5

O surgimento desses direitos fundamentais de terceira geração põe-se em geral como o fruto de uma reivindicação social para a justiça social universal e não uma condição jurídica privilegiadora de alguns povos e de algumas poucas sociedades e pessoas e como uma resposta ao fenômeno da liberties pollution referida pela teoria anglo-saxônica como a erosão e degradação que atinge os direitos fundamentais ante determinados usos das novas tecnologias. 6

No Brasil, Paulo Bonavides faz, hoje, a defesa da existência de uma quarta geração de direitos, que compreenderia, segundo ele, o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência.7

 

4 Constitucionalismo, globalização, neoliberalismo e direitos humanos

 

Toma ares de verdade ou de uma ideologia sem ideais e com poucas idéias que não a do lucro a qualquer custo uma onda que se propaga sob o título de "globalização" e de "neoliberalismo", a dominar comportamentos estatais e a propor modelos de governos e de atuações governamentais e sociais muito pouco afeitas e quase nada asseguradoras dos direitos cujas conquistas se fizeram ao longo do último século e meio.

Nem a globalização, nem o neoliberalismo têm algo de neo. A globalização é o mesmo imperialismo que desde os romanos intentam as sociedades dotados de maior poder de inserção e domínio sobre os outros, dos quais se pretendem aproveitar para o seu próprio e exclusivo benefício. O imperialismo colonizou, matou, trucidou e cometeu genocídio de índios nos continentes ditos "colonizados", e mata agora com novas armas. O selvagem de ontem é o excluído social de hoje. O liberalismo mais não pretende que retomar a fórmula velha e que se acreditava superada do laissez faire, laissez passer... O mundo, já se viu antes, não vai por ele mesmo. Os mais frágeis, especialmente os mais fracos economicamente, tornam-se os neoescravos, sem direitos e sem razões que a razão do mais forte não possa comprar segundo a percentagem de lucro que lhe aprouver.

Na base de todo esse movimento tem-se o momento de um mundo sem ideologias que se contritam para daí fazer nascer um consenso baseado num mínimo de alteridade e de interesses que atendam os dois lados. O mundo hoje tem apenas um lado: o do capital, o do lucro, o do ganho. O utilitarismo lucrativo passou a ser a única "ética" prezada e reverenciada. De escravo a servo, de servo a súdito, de súdito a cidadão, de cidadão a ... consumidor. Quem não consome não tem direitos, porque deixa de ser útil a um sistema em que a utilidade voltada ao lucro, e nenhuma outra coisa, é o critério "moral" aceitável. O não-consumidor é um excluído. E o excluído tem direitos? Se ele está fora da sociedade — a exclusão apelida-se "social" — e o direito é, essencialmente, um conjunto de normas que se põe para a vida em sociedade, quem dela se ausenta do direito se aparta? Quer-se inaugurar (ou já se iniciou) um processo de escravização branca de populações inteiras às quais se nega mesmo o direito de existir na sociedade, pois a esta não seria útil. As legiões que perambulam desempregadas, famintas e envergonhadas de sua não-utilidade trazem o estigma dos que não se respeitam porque o respeito é próprio do homem digno e a sua condição os projeta em situação de indignidade e de carência de qualquer direito.

Minguam-se os serviços que competiam até há pouco aos Estados exatamente para que as condições materiais de todos os homens fossem obedecidas: fala-se em Estado Mínimo. A desregulamentação é o slogan do momento. A desconstitucionalização dos direitos fundamentais, um de seus consectários necessários. A desumanização das relações sociais, uma de suas conseqüências inafastáveis. A "desjusticialização" uma de suas mais nefastas conclusões.

O Estado do Bem-Estar e da Justiça Social fez-se intervencionista na sociedade e na economia nela praticada para que os direitos sociais e coletivos fossem universalmente assegurados. O Estado fez-se empresário no período do pós-guerra. Nestas últimas duas décadas, tem-se a revanche do empresário contra o Estado. Do Estado absenteísta ao Estado empresário pretendem, muitos, agora, passar do "Estado empresário" ao "Empresário Estado". Afinal, os governantes dependem dele para o financiamento de suas campanhas: o resgate desta nota promissória é paga em empregos retirados e a tecnologia não mais permitirá retornar. Mas como o trabalho esteve na base das conquistas dos direitos fundamentais de segunda geração e a sua ausência não atinge a categoria daqueles que elaboram e positivam as normas jurídicas, o trabalho continua a ser pensado como algo que voltará em outra onda, mesmo se o seu objeto se perdeu e se sabe bem, como referido por Eric Hobsbawn, que se está a conhecer um período de atividades que deixaram de ser trabalho dos homens e os empregos nos quais eles eram desenvolvidos não mais voltarão. E os direitos dos desempregados-excluídos sociais voltarão? E o Estado que se pretende "moderno e modesto" prestará algum dia, verdadeiramente, atenção àqueles que vivem nas sombras dos viadutos como nas sombras dos direitos? A quem interessa, nesta perversa colocação de uma globalização de ganhos e de um liberalismo tão velho e desumano, o retorno a sociedades dessas hordas humanas para as quais os direitos humanos deixaram de valer, até porque rebaixados no desnível dos que não são humanos úteis e lucrativos? E se as sombras que escondem os vãos das pontes e os guetos das favelas não se mostram, e se de tanto não se ver, nem se pensar estas massas desaparecerem com o amanhecer como as próprias sombras que os contêm? E se a insensibilidade banaliza a crueldade da situação social dessas pessoas desvestidas não apenas de roupas mas, principalmente, de direitos, como considerar a Constituição a lei que permite a libertação de todos pela garantia das liberdades? E como produzir um constitucionalismo que obrigue o holofote projetado sob os pilares soturnos nos quais não mais se recolhem ratos, mas homens? Apenas a adesão plena dos cidadãos de todos os cantos, recantos, encantos e desencantos do mundo será capaz de assegurar que a Constituição faça-se viva nos povos e os direitos humanos ativos para todos os homens.

Daí porque o constitucionalismo contribui decisivamente para a universalização dos direitos fundamentais para tanto contando com a internacionalização do direito que contemple e garanta os direitos humanos. A integração entre os sistemas constitucionais e o direito internacional faz-se inexorável nessa fase, particularmente para o aperfeiçoamento e garantia eficaz e eficiente dos direitos fundamentais. A única universalização possível de ser pensada e posta à conquista, a única mundialização buscada como ética e necessária no atual estágio da humanidade não é, primeiramente, a econômica, que produz novos feudos e velhos vassalos, novos senhores para os mesmos e velhos escravos, mas a dos direitos fundamentais, que produz a solidariedade jurídica e faz espraiar a humanidade sobre todos os pontos do planeta. Todos os sinos repicam por ti. Não perguntes por quem eles dobram...

De outra parte, a "ética" do lucro e do abandono humano não é ética, é imoralidade de luxo; não é direito, é arbítrio emoldurado pelo discurso estéril de uma razão sem humanidade.

Por isso, não apenas se deseja que as conquistas se projetem no Direito Internacional para que estes alicercem, fortaleçam e protejam os direitos humanos nos diferentes Estados, mas, igualmente, deseja-se que as conquistas cujos povos dos diferentes Estados realizem no espaço regional reflitam-se no cenário internacional, de tal modo que haja uma conjugação de valores, princípios e experiências jurídicas que se complementem e se aprofundem para a melhoria do ser humano em qualquer parte do planeta.

 

II O CONSTITUCIONALISMO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO BRASIL

 

O Brasil tem tão boa tradição de textos constitucionais de qualidade elevada e de retórica avançada quanto nenhuma tradição de práticas constitucionais coerentes com o quanto posto nas normas jurídicas.

Primeiro Estado a inserir em seu corpo permanente de normas uma declaração de direitos individuais, como antes lembrado, foi um dos últimos Estados do mundo a extinguir de sua prática a terrível experiência da escravidão. A liberdade preconizada e garantida no caput do art. 179, da Carta de Lei de 25 de março de 1824, não era universal e nem se baseava na natureza, a despeito do quanto sobre o dispositivo se expendia. Fosse tanto verdade e não seria possível haver lógica na manutenção de escravos, a sustentarem uma economia que se baseava exatamente em sua força de trabalho.

Todavia, o texto constitucional imperial então adotado no Brasil chegava a conter normas que não eram próprias do modelo liberal, senão que prenunciavam e mesmo antecipavam o que somente um século depois voltaria a freqüentar os direitos fundamentais constitucionais assegurados sob o título de direitos sociais de segunda geração, a saber, os direitos sociais especialmente aqueles relativos à educação.8

A Constituição Republicana de 1891 estabeleceu, em título relativo aos "cidadãos brasileiros", uma "declaração de direitos", que estendia por trinta e um incisos a garantia da "inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade".

No tratamento oferecido à matéria em 1891, estendem-se os direitos fundamentais quanto aos sujeitos: enquanto na Carta Imperial a inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros era declarada e assegurada, na Constituição Republicana a declaração de direitos assegurava a brasileiros e estrangeiros residentes no país aquela mesma inviolabilidade. Mas enquanto a primeira referia-se, no título, expressamente às garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, esta mencionava apenas direitos.

Nesse rol de direitos, a igualdade "perante a lei" foi contemplada e os demais direitos, mesmo aqueles que se continham no rol da Carta Monárquica decaída com o advento da nova forma de governo e da nova etapa constitucional, foram reelaborados, sob a ótica com que os vislumbrava o grande Rui Barbosa. Mas foi o maior advogado brasileiro de todos os tempos o principal esteio na luta pela sua eficácia, pois menos de um ano após a promulgação da Lei Magna de 1891 reinstalava-se no Brasil o autoritarismo, inimigo de todas as liberdades e desafeto de todos os direitos, mormente aqueles rotulados de "fundamentais" e que asseguram as expressões de divergências e de anteparo à ação arbitrária do Poder.

Dos questionados atos do Marechal Deodoro, ainda em novembro de 1891, à ditadura de Floriano Peixoto, da campanha civilista de Rui, em 1910, até o quatriênio em estado de sítio determinado por Arthur Bernardes, a primeira fase constitucional (ou muito pouco constitucional e quase nada republicana) da nomeada República brasileira viu-se o coronelismo florescer, as eleições se viciarem sob o cabresto dos donos dos votos antecipados e cerceados, a corrupção prevalecer e as liberdades públicas depauperarem.

A revolução de 30 fez-se em nome da reconstitucionalização do Estado brasileiro. A chegada de Vargas ao poder teve como saldo imediato quatro anos de desconstitucionalização do país, o que prevaleceu pelo período de quatro anos.

O advento da Constituição de 1934 – após uma Revolução que teve o título de "constitucionalista" (a de 1932) — trouxe um novo fundamento e um novo desenho constitucional na matéria dos direitos fundamentais: o título III — "Da Declaração de Direitos" — separava o capítulo I, "Dos Direitos Políticos", do capítulo II, "Dos Direitos e Garantias Individuais". A distinção entre "direitos" e "garantias" que Rui Barbosa elaborara, ainda sob a égide da Constituição que se elaborara sob a sua inspiração e com o seu trabalho, passava, então, a titular o capítulo específico da matéria.9

O art. 113 desdobra-se em 38 incisos, acrescentando-se, assim, muitos àqueles inicialmente concebidos quando do advento da primeira Carta Magna brasileira, a do Império Monárquico.

Naquele art. 113, da Constituição de 1934, a igualdade jurídica sobrepunha-se, na topografia constitucional, à definição da juridicidade, único princípio legitimador da obrigação restritiva da liberdade.

A propriedade passa a ser um direito garantido desde que não seja exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar (art. 113, inciso 17).

Criam-se novas garantias constitucionais, das quais a mais celebrada e a que melhor se converte em instrumento dotado de confiança e, portanto, de efetividade social é a do mandado de segurança.

Mais ainda, o art. 114 desse documento fundamental expressa que a especificação dos direitos e garantias expressos nesta Constituição não exclui outros, resultantes do regime dos princípios que ela adota.

A Constituição de 1934 guarda a condição de ter sido a primeira a cuidar de direitos sociais: os direitos dos trabalhadores, dos servidores públicos (trabalhadores do setor público) e a sua situação em face de uma ordem econômica definida vem traçada em termos específicos (Título IV — "Da Ordem Econômica e social", Título V — "Da Família, da Educação e da Cultura" e Título VII — "Dos Funcionários Públicos").

Uma Constituição assim democrática e protetora de direitos fundamentais não encontrou guarida nos palácios, acostumados a escrever em papel sem pauta, como afirmou expressamente Getúlio Vargas ao receber o primeiro exemplar das mãos de Oswaldo Aranha, presidente da Assembléia Constituinte.

Em 1936 se anunciava a morte dessa Constituição, que foi enterrada, formalmente, em 10 de novembro de 1937, com o golpe de Vargas e a implantação do Estado Novo. Outorgada nessa data uma nova Carta, a ela não se dedica qualquer palavra porque ditadura não rima com direito, menos ainda com Constituição. Os direitos fundamentais teriam de ser então conhecidos a partir das Memórias de Cárcere de Gracialiano Ramos, não em livros de Teoria do Direito, porque até a teoria podia acabar em prisão naquele período.

A Constituição de 1946 busca o resgate do constitucionalismo perdido em 37, tentando recompor, no que concerne aos direitos fundamentais, o modelo de subsistema acolhido na Constituição de 1934. Sob a égide desta Lei Fundamental, o Brasil viveu talvez um de seus únicos períodos de ensaio de uma democracia. Mesmo com as turbulências sociais, políticas e econômicas que dominaram a década de 50, a sociedade floresceu cultural, social e juridicamente nessa fase. O golpe de estado de 1964 veio liquidar a fase constitucional estabelecida naquela ocasião e determinar o comprometimento gravíssimo dos direitos humanos. Os direitos fundamentais não gozavam desta condição que os nomeia sequer no texto, pois o advento de documentos normativos como os Atos Institucionais, fica na memória o de n. 5, que suspende os direitos e garantias individuais e torna todos vulneráveis à ação do Estado, o Decreto n. 477, que faz com estudantes armados de suas idéias possam ser considerados subversivos, o processo é um luxo e a vida um desafio diário para cada um e uma peleja sem garantia para todos, não se há de falar em Estado de Direito, menos ainda de Democracia, muito menos de Constituição e direitos fundamentais.

A Constituição de 1988 inaugura nova fase do constituiconalismo brasileiro e não apenas nova como "mais uma", mas principalmente uma fase que não encontra paralelo no quanto anteriormente experimentado social e politicamente.

Como acentuado por Ulysses Guimarães, diferentemente das sete Constituições anteriores, começa com o homem. Graficamente testemunha a primazia do homem, que foi escrita para o homem, que o homem é seu fim e sua esperança. É a Constituição Cidadã. ... O homem é o problema da sociedade brasileira: sem salário, analfabeto, sem casa, portanto sem cidadania.

Os direitos e garantias fundamentais compõem o título II da Constituição da República brasileira de 1988, subseqüente apenas ao título que traça os princípios fundamentais do próprio Estado. Esse título divide-se em cinco capítulos, dos quais apenas o último, a tratar dos partidos políticos, não se refere diretamente ao homem, mas a um dos caminhos a ser por ele utilizado para o exercício de sua cidadania.

O capítulo I daquele título também inova o constitucionalismo brasileiro ao cuidar dos direitos e deveres individuais e coletivos. Crescem esses direitos e deveres, fundamento da organização social e estrutura do Estado brasileiro, e inova-se a matéria referente às garantias constitucionais fundamentais, renovando-se o mandado de segurança, introduzindo-se o habeas data e o mandado de injunção, reestruturando-se a ação popular e reforçando-se o direito de petição aos poderes públicos.

A Constituição tem um capítulo específico sobre os "direitos sociais" definidos como a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, tudo em forma estabelecida pela própria Lei Fundamental (art. 6º e seguintes).

Com um documento fundamental do Direito estabelecendo um sistema tão completo de direitos e garantias do homem e do cidadão é de se perguntar como vão esses direitos fundamentais no Brasil.

Não vão bem. Nada a ver, contudo, com a Constituição. Afinal, Constituição não faz milagres, já repeti antes. Lei alguma os faz. Milagre faz o cidadão ativo e participativo a torná-la viva e respeitada. O Brasil não carece de Constituição, mas tem enorme carência de cidadania.

O poder no Brasil sempre se estruturou à margem do cidadão. Na verdade, não é que o povo seja marginal ao poder estatal brasileiro. Esse é que nunca quis "se misturar" com o povo e faz a sua própria história à margem daquele. Planos, projetos, órgãos estatais, nada funciona em termos de direitos fundamentais enquanto a adesão do povo ao projeto político cidadão, respeitador e respeitante aos direitos fundamentais dos brasileiros, de todos os brasileiros. O poder público no Brasil tem sido, tradicional e infelizmente, muito pouco público, muito pouco do povo. Ele é exercido não pelo povo ou em seu nome e interesse, mas por uns poucos grupos que o dominam desde os primórdios, em seu nome e em seu próprio e único interesse. Desde o "descobrimento" de um Brasil que não estava, aliás, "encoberto", mas colonizado por um poder exercido no interesse do colonizador, cujo grupo compunha o núcleo do comando que os portões dos palácios não sabem daqueles que não tem teto. Quem joga caviar fora não pode imaginar a fome dos que não têm sequer um naco de pão velho para se alimentar. Quem pisa em tapetes persas custa a saber da inglória dos que lutam por um pedaço de chão onde pisar sem medo e sem se esconder.

O fantástico descompasso entre uma Constituição contra a qual alguns insurgem ao argumento exatamente de que "reconhece e assegura" direitos "demais" e uma sociedade na qual se reconhecem violações constantes e gravíssimas dos direitos humanos tem causas diversas e uma história comum: a história de um Estado no qual o autoritarismo dominou e continua a porejar nas mais diferentes estruturas do poder. Do "guarda da esquina" ao ocupante do mais alto cargo político da organização, a distância do cidadão comum e a condição de um poder sem controle e acima de tudo – inclusive do Direito – todos os quadrantes da organização social e política brasileira são tocados por um arbítrio que não conhece ou faz por desconhecer os limites negativos e positivos que os direitos fundamentais do homem impõem.

Mudam-se as leis, mas quem as cumprem têm nas veias – de seu próprio corpo e dos corpos e órgãos de que participam – o mesmo sangue com que se alimentavam antes do seu advento. As estruturas autoritárias não mudam. Sem o conhecimento e a certeza de seus direitos, as pessoas – especialmente aquelas de classes sociais mais pobres – desconfiam mais que confiam nos seus direitos fundamentais, os quais, aliás, consideram mais favor quando se lhes reconhecem que prerrogativas que lhes são devidas. A lerdeza das instituições e dos institutos em assegurar ao cidadão punição dos que ameaçam ou violam direitos torna-o perigosamente cúmplice pelo silêncio com que prefere se haver quanto atingido.

Nos últimos dez anos, algumas iniciativas governamentais deflagraram movimentos e adotaram medidas voltadas para a tutela e garantia dos direitos fundamentais. As Organizações Não-Governamentais – ONGs voltadas aos direitos humanos têm contribuído para a tomada de consciência de direitos. No entanto, a insegurança que domina a sociedade brasileira quanto ao que lhe é fundamental em termos de direitos faz refletir mais e mais sobre o diagnóstico e a busca de um prognóstico para os gravíssimos problemas que atolam os homens desta sociedade numa desigualdade de direitos e em direitos e numa carência de dignidade que o põe abaixo da linha dos direitos de primeira geração. Em São Paulo, nos últimos anos, há uma média de quinze homicídios por mês praticados, em grande parte, pelo próprio aparato policial, organizado para proteger e não para matar. O Carandiru não está enterrado. Chico Mendes ainda não foi suficientemente velado. A Candelária – órfã de suas crianças – reza pelo presente e pelo passado. Cumpre lutar por um outro futuro. Quase meio milhão de crianças brasileiras (entre cinco e nove anos de idade) são expostas ao trabalho escravo, enquanto seus pais sequer encontram trabalho e persistam escravos de um sistema sem leis a ampará-los e sem que aquelas que existem lhes garanta a dignidade que afirmam. A Constituição precisa ser promulgada todos os dias em todos os pontos do país. Ela apenas começou no dia 05 de outubro de 1988, mas compete a cada cidadão fazê-la vigorar cada dia de cada ano para que os direitos sejam conquistados todos os minutos. Cultivar o direito – especialmente aqueles considerados fundamentais aos homens – é como cultivar a própria natureza: qualquer descaso ou negligência pode ser fatal.

 

III A EFICÁCIA JURÍDICA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

 

As normas constitucionais de direitos fundamentais são, nos expressos termos do Direito positivo constitucional brasileiro, de aplicação imediata. O que poderia, entretanto, ensejar a certeza de que são eficazes em sua plenitude não pode ser tão singelamente posto, em face dos ditames do próprio texto constitucional brasileiro por conta da formulação em que se têm esses direitos.

Anote-se, pois, primeiramente, que a aplicação imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, expressa no parágrafo 1º do art. 5º, da Constituição da República do Brasil, significa que a sua exigibilidade não pode diferir por alegações de condicionamentos a situações adotáveis apenas mediatamente.

Todavia, a produção dos efeitos próprios e plenos das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais pode apresentar dificuldades em razão da dependência de esclarecimento ou integração da mesma por norma infraconstitucional assim avocada pelo próprio constituinte (são múltiplos os exemplos havidos nesse modelo no texto constitucional, especialmente no que se refere aos direitos fundamentais sociais – cf. nesse sentido o art. 7º, da Constituição).

A solução parece vir, independentemente de qualquer indagação ou argumentação filosófica ou teórica, no próprio texto constitucional, no qual se incluiu uma nova garantia processual fundamental, qual seja, o mandado de injunção. Esse instrumento processual constitucional tem como objeto a falta de norma regulamentadora (que) torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, inciso LXXI).

A Constituição é lei e lei é feita para se aplicar, para se respeitar, para se cumprir, imponha ela uma abstenção ou um comportamento comissivo do Estado ou mesmo de outra pessoa. Constituição não sugere, determina, e o que ela ordena é para se cumprir, mais ainda no que se refere a condutas das quais dependam a viabilidade do exercício de direitos fundamentais por ela declarados e assegurados.

Como a sua aplicação é imediata, inexistente lei infraconstitucional pela qual aguarde o titular do direito garantido constitucionalmente sem que ela seja elaborada e trace os termos integradores do direito assegurado, impõe-se o uso do instrumento constitucional criado exatamente para que os direitos e liberdades constitucionais e as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania não fiquem baldos de certeza e viabilidade. Assim, a solução para que os direitos e liberdades constitucionais e as prerrogativas arroladas acima tenham eficácia plena é oferecida pela própria Constituição. Não se quer, por certo, que o juiz competente para conhecer e julgar o mandado de injunção substitua o legislador. O que se quer, à evidência, é que o cidadão não tenha frustrado o seu direito por ardil institucional havido na inércia de órgãos públicos competentes para agir e que, não o fazendo, falseiam e agridem a Constituição. O legislador não terá, por força de mandado de injunção impetrado e concedido, minguada ou comprometida a sua competência, que se mantém íntegra e de exercício obrigatório. Mas nem por isso se elimina o direito constitucionalmente assegurado a seu titular, enquanto o dever que nela se contém não é atendido a contento para a produção dos efeitos próprios e plenos da norma constitucional.

Nem se poderia pensar de outra forma, especialmente se o objetivo do Direito é resolver as questões que nascem na sociedade, mormente em razão de sua aplicação. Teorias não garantem por si só os direitos. Teorias que induzem a não-aplicação da Constituição (ou de qualquer norma jurídica), mais atrapalham que ajudam o alcance dos fins que nele se hospedam. O constituinte brasileiro deu a solução justa e equilibrada para a questão da eficácia jurídica dos direitos fundamentais. Aos poderes constituídos incumbe cumpri-la e, se for o caso, propor o seu aperfeiçoamento. Julgar a norma constitucional ou indispor de vontade política para fazê-lo é adversar a própria Constituição, pelo que se deve singelamente responsabilizar quem o fizer.

Note-se que sendo o Estado um dos maiores agressores aos direitos fundamentais, haveria uma antinomia em deixar que apenas ele definisse quando e como cumprir as normas constitucionais nas quais eles são declarados e segundo as quais têm de ser assegurados.

Vem, então, a pêlo cuidar-se de um dos pontos proeminentes da eficácia jurídica das normas constitucionais de direitos fundamentais: o papel que desempenha nesse tema o Poder Judiciário como "guarda da Constituição".

Os sistemas constitucionais deste final de século encarecem o papel do Poder Judiciário como aquele que se dota de melhores condições para assegurar a eficácia jurídica dos direitos fundamentais, especialmente quando se apresentar quadro de ameaça ou violação dos mesmos.

A jurisdição é, em si, um direito fundamental expresso tanto no plano internacional (art. 10, da Declaração dos Direitos do Homem, da ONU, de 1948) quanto no plano interno dos diferentes Estados (art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da República do Brasil).

Se não houver jurisdição constitucional eficiente e mesmo, e cada vez mais, jurisdição internacional efetiva, todos os outros direitos fundamentais tornam-se vulneráveis e, grandemente, dependentes das eventuais condições das sociedades, dos governos e dos governantes. Então não se terão direitos fundamentais garantidos, mas eventuais situações políticas experimentadas.

O Poder Judiciário passou a desempenhar um papel relevantíssimo na garantia efetiva e eficiente dos direitos fundamentais, pois esses — diversamente de outros que são havidos nos diferentes sistemas aos particulares — não se põe a ressarcimento posterior ou reparação, mas são indisponíveis e inadiáveis em seu exercício: garante-se o direito à vida ou nada haverá, um dia vindouro, a se garantir; garante-se a liberdade, porque se tal segurança não se impuser de pronto estará ela perdida naquele momento e não se lhe poderá repor; garante-se a segurança ou a insegurança já se terá instalado no futuro e reparação não é reposição de direitos fundamentais.

Ao Poder Judiciário cabe, no constitucionalismo contemporâneo, a tarefa mais elevada de impedir afrontas e desfazer, com eficácia e eficiência imprescindíveis, os desmandos que acometem, ameaçam e agridem os direitos fundamentais.

Por isso compete a ele fazer-se pronto na dimensão dessa competência, sem o exercício da qual os direitos fundamentais são atingidos irremediavelmente e as agressões lesam todo o sistema jurídico, colocando abaixo a própria jurisdição como um direito. No exercício dessa competência, ademais, compete ao Poder Judiciário fazer-se alerta para interpretar os direitos fundamentais considerando o texto e o contexto constitucional, a sede e a afluência dos direitos sobre os quais se questionam, estender-se tão amplamente quanto seja necessário e possível para que ele realize uma tarefa de Justiça social e não de injustiças menores. Ao Judiciário cabe a tarefa de oferecer respostas concretas e engajadas às questões que lhe são postas em condições históricas definidas e experimentadas. Não há de prender-se mais às elaborações filosóficas e retóricas que às situações determinadas e determinantes ocorridas num contexto social específico e apurável pelos juízes que vivem o seu tempo de Direito com o Direito do seu tempo.

 

IV A INSTRUMENTALIZAÇÃO PARA A EFICÁCIA JURÍDICA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

 

A Constituição inclui em seu sistema instrumentos garantidores das instituições que conduzem ao aperfeiçoamento dos direitos que são por ela declarados, constituídos e cuja inviolabilidade ela assegura.

As normas garantidoras de uma Constituição estendem-se por todo o sistema normativo e nem sempre assim se rotulam, porque, muitas vezes, elas se contêm na própria base da organização e em seus princípios que se expressam ou ficam implícitos no ordenamento.

As garantias constitucionais dos direitos fundamentais estão, pois, a) no conjunto de instituições concebidas no sistema para realizar as condições sócio-econômicas e políticas aptas ao exercício daqueles direitos; b) no conjunto de instituições que ordenam o poder e definem o seu limite a fim de que eles sejam resguardados de desbordamentos praticados pelos detentores dos cargos que o compõe; ou c) no conjunto de procedimentos e institutos concebidos para que, em casos específicos, violações por abstenção ou por cometimento ocorridas contra aqueles direitos tenham os seus titulares vias próprias, constitucionalmente estabelecidas, para a pronta restauração do seu respeito.10

a) As garantias constitucionais dos direitos fundamentais contidas nas instituições que conformam a organização sócio-econômica, política e cultural são postas quer nos princípios formulados constitucionalmente (arts. 1º, 3º, 4º, 170, dentre outros, da Constituição da República Brasileira), quer nos princípios que organizam o próprio poder e assim conformam uma sociedade democrática e o modelo de democracia social.

b) As garantias constitucionais dos direitos fundamentais que ordenam o poder e definem os limites do seu exercício para a realização dos princípios democráticos são as que se contêm, no sistema positivo brasileiro, por exemplo, no parágrafo único do art. 1º, no art. 2º, no art. 37, nos arts. 85, 93 e segs., dentre outros.

c) As garantias constitucionais contidas em procedimentos específicos e institutos concebidos para assegurar, em casos concretos e quando houver ameaça ou lesão aos direitos fundamentais, que se restabeleçam, plena e eficazmente, os direitos comprometidos. São dessa natureza o princípio da juridicidade que informa, limita e legitima todos os atos do Estado; o da jurisdição, ele mesmo um dos direitos fundamentais por excelência, pelo exercício garantido do qual se manifestam outros como o princípio da segurança jurídica e de cuja eficiência depende, grandemente, o da garantia das liberdades, os que processualizam institutos voltados à garantia específica dos direitos fundamentais, tais como, o habeas corpus, o mandado de segurança e o mandado de injunção, o habeas data e a ação popular e o direito de petição. Essas garantias são postas como instrumentos específicos, típicos do sistema constitucional brasileiro, assecuratórios do que é apregoado como direito fundamental mesmo no plano universal (o acesso à jurisdição imparcial e eficiente tem, no princípio do devido processo legal e nos institutos dos mandados e dos demais instrumentos processuais constitucionais a sua especificação no Direito positivo brasileiro, por exemplo).

Essas garantias instrumentais ou processuais específicas de cada sistema jurídico têm sido reelaboradas para se adensarem no conteúdo permissivo de prevenção mais que ao mero restabelecimento ou restauração dos direitos violados.

É que, diversamente do que ocorre com outros direitos ou, principalmente, com outras agressões que ao Direito impende resolver, os direitos fundamentais, pela sua própria natureza, não podem esperar para um deslinde que somente sobrevenha quando o bem jurídico é a vida, a liberdade ou a segurança, por exemplo, seja em suas manifestações diretas, seja em suas apresentações mediatas (o trabalhador que não receba o seu salário e fique sem condições de se alimentar é lesado no próprio direito à vida digna). Assim, as Constituições, como as normas de Direito Internacional relativas aos direitos fundamentais, enfatizam, na atualidade, a necessidade de se terem resguardados tais direitos no plano mesmo da ameaça. A prevenção é o melhor cuidado a se tomar, juridicamente, em caso de direitos fundamentais. Quanto mais eficientes forem os sistemas em dotarem os indivíduos e as instituições de instrumentos acautelatórios a fim de que ameaças sejam sustadas ou desfeitas antes mesmo da prática prejudicial aos direitos, tanto melhor atendidos estarão os objetivos dos ordenamentos jurídicos. A Constituição da República brasileira aperfeiçoou a qualidade dos instrumentos garantidores daqueles direitos ao estabelecer, no art. 5º, inciso XXXV, que a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direitos. A ameaça — anteriormente tratamento de nível infraconstitucional e que se incluía apenas no cuidado legal de alguns institutos — passou a compor, no sistema de Direito positivo brasileiro, o direito à jurisdição, que somente pode ser considerada eficiente quando, acionado o Poder Judiciário, não permitir a concretização da lesão de cuja ameaça teve notícia e buscou evitar.

Nessa matéria deve-se atentar a uma eficiência maior a ser procurada no âmbito das instituições internacionais, as quais, até mesmo de maneira justificada, somente podem ser acionadas a posteriori, ou seja, quando as lesões aos direitos fundamentais individuais ou coletivos já se concretizaram. Ocorre que, para os lesados, a atuação posterior à prática agressiva já não tem como ser desfeita, mas apenas reparada, o que não é o objetivo das garantias aos direitos fundamentais.

De outra parte, a universalização dos direitos fundamentais deve conduzir a uma conjugação melhor das garantias que se adotam nos planos nacionais e internacionais, projetando-se o avanço de umas sobre as demais ordens, numa reciprocidade de influências que deve conduzir a um permanente aperfeiçoamento em benefício de todos os sistemas.

Importante é salientar, contudo, que os sistemas de Direito Constitucional positivo não se podem despojar de garantias constitucionais instrumentalizadoras da atuação jurídica dos indivíduos. Os direitos fundamentais põem-se no dia a dia das pessoas e delas não podem, então, estar distantes aqueles meios pelo uso dos quais adversam e questionam as ameaças e lesões.

 

V A INSTRUMENTALIZAÇÃO PARA A EFICÁCIA SOCIAL DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

 

A efetividade ou a produção de efeitos sociais das normas jurídicas depende, fundamentalmente, da atuação dos cidadãos.

Já não há como cuidar de cada geração de direitos fundamentais isoladamente, porque a certeza e eficácia de uns depende da eficácia dos demais. De uma maneira muito particular, a eficácia social desses direitos depende da atuação dos cidadãos.

A cidadania foi erigida como princípio ao lado da dignidade da pessoa humana (art. 1o, II e III, da Constituição da República brasileira). Mas a cidadania que se irrompe nestes últimos suspiros de século XX não tem o mesmo sentido que ostentou anteriormente. Ela, agora, reporta-se ao princípio da solidariedade e passa a se constituir num direito-dever do homem para si mesmo e para o outro.

Sem o conhecimento dos direitos fundamentais pelos cidadãos e o seu exercício por eles, a zelar pelo seu patrimônio jurídico e pelo patrimônio de todos, não há como se dotar de eficácia social aquele elenco de direitos. Leciona Luño que sólo cuando los derechos humanos se hallan inscritos en la consciencia cívica de los hombres y de los pueblos actuán como instancias para la conducta a las que se puede recurir. Las normas, las instituciones y los jueces son condiciones necesarias, pero no suficientes, para el efectivo disfrute de las libertades. Esa necesidad de adhesión social es también del todo predicable respecto al constitucionalismo.11

Mais que a "adesão social", incumbe ao cidadão o papel de agente promotor da eficácia social dos direitos fundamentais, a fim de que todos possam contar, efetivamente, com eles.

Para tanto, não apenas cada cidadão isoladamente, mas a organização dos cidadãos na sociedade podem formular propostas novas para o exercício do princípio da solidariedade social.

A fé na "comunhão dos santos", que ainda me domina, leva-me a acreditar que duas condições se impõem para que a cidadania se exerça não egoisticamente, mas solidariamente por e para todos: a partilha política do conhecimento dos direitos fundamentais, nessa mesma condição essencial e de faculdade que é assegurada a cada um e a todos. Ao cidadão deve-se toda a educação, especialmente aquela que concerne ao seu cabedal de bens jurídicos que o dignifica e o faz livre; educado na matéria dos direitos fundamentais a ele compete repartir a sua certeza dos direitos e a sua esperança no outro com todos; a organização social dos cidadãos domina todas as realizações efetivas e legítimas, uma vez que daquela organização podem nascer as grandes transformações políticas, se ela fizer da participação política efetiva um dever consigo mesma e com os outros.

Quanto à educação, não é nova a crença de que esse é um direito sem cujo exercício todos os demais remanescerão como se fossem meras concessões ou exercícios acanhados numa sociedade política a que aportamos como se fora por favor, e nela nos mantemos como estrangeiros da própria terra. A Victor Hugo coube o brado de que todos os crimes do homem começam na vagabundagem da criança. ... O garoto de Paris atual, como antigamente, é o povo criança, tendo na frente a ruga do Velho Mundo. É uma graça para a nação e, ao mesmo tempo, uma doença; doença que é preciso curar. Como? Por meio da luz. A luz dá saúde. Todas as irradiações sociais se projetam da ciência, das letras, das artes e do ensino. Fazei homens, fazei homens! Iluminai-os para que eles vos aqueçam. Mais cedo ou mais tarde, estabelecer-se-á , com a irresistível autoridade da verdade absoluta, a esplêndida questão da instrução universal. Todas as conquistas sublimes são mais ou menos prêmios da ousadia. Para que a Revolução se efetue, não basta que Montesquieu a pressinta, que Diderot a pregue, que Beaumarchais a anuncie, que Condorcet a calcule, que Arouet a prepare, e que Rousseau a premedite; é necessário que Danton a insufle. ... Repitamos o grito: luz! Mas repitamo-lo obstinadamente! Luz! Luz! Não são as revoluções transfigurações? Caminhai, filósofos, ensinai, esclarecei, iluminai, pensai alto, falai alto, correi alegres para o sol, confraternizai nas praças públicas, anunciai as boas novas, prodigalizai o alfabetismo, proclamai os direitos, cantais as ‘Marselhesas’. Fazei das idéias um turbilhão. Essa multidão pode ser sublime. Esses pés descalços, esses braços nus, esses farrapos, essas ignorância, essas abjeções e essas trevas podem ser empregados na conquista do ideal. Lançai-a na fornalha, essa vil areia que calcais aos pés, deixai-a fundir a ferver e tornar-se-á cristal esplêndido: é graças a ela que Galileu e Newton descobriram os astros.12

No Brasil, um único cidadão, modelo maior de um santo cívico, traduziu a sua fé no homem numa ação cidadã e fez do seu gesto de amor ao próximo uma revelação de cidadania a tornar todos e cada um muito mais unido a todos. Betinho deixou de começar o seu dia com o "Padre Nosso" para começar com o "pão nosso de cada dia": a sua fome de justiça social alimentou milhões de bocas famintas.

Até quando nós, profissionais do Direito, permitiremos que a esperança nos direitos e a sua eficácia dependa de leis que não são conhecidas, de discursos que não são ouvidos, especialmente pelos mais necessitados?

Até quando deixaremos de ser cidadãos mais comprometidos e devedores sociais que os demais já que dispomos, numa sociedade carente de informações, de mais dados que os outros?

Até quando conviveremos conosco sem nos perguntarmos se a nossa dignidade não se casa com a dos outros para ser plena e que, como se descobriu quanto à liberdade, somente no encontro com o outro ela se realiza e cada qual se torna mais cidadão no enlace das mãos? Como a liberdade, que em sua dimensão individual fez-se menos, também a dignidade, em sua dimensão particularizada, apequena-se por se esconder do outro, despojado dos outros. Não há cidadania sem solidariedade. Mas não há direito da solidão e do isolamento. A multiplicação das agressões contra os homens deflagra a mesma multiplicação das reações. A multiplicação das dores é também a multiplicação dos sonhos e das esperanças, como lembrado por Paulo Mendes Campos.

 

CONCLUSÃO

 

Considerando-se a imperiosidade de se adotarem novas medidas para a eficácia dos direitos fundamentais e, ainda, que todas elas devem objetivar uma nova e mais comprometida cidadania, apresento como sugestões para o debate das idéias sobre o tema, as seguintes providências:

 

1 No plano educacional:

 

a) básico: a criação de estágios de Direito na área específica de Direitos Humanos, subsidiada pela Ordem dos Advogados do Brasil, pelas suas secções e subsecções. Tais estágios seriam desenvolvidos pela participação dos estagiários em serviços preventivos (informativos) da comunidade, criando-se centros de serviços jurídicos de direitos humanos, de atendimento da comunidade, a fim de que essa possa receber o conhecimento sobre os seus direitos para reivindicá-los, quando necessário, bem como a orientação sobre medidas, instrumentos e inclusive formas de se obter, administrativa ou judicialmente, a prestação desses serviços.

b) graduado: a inclusão da disciplina "Direitos Humanos" nos currículos dos Cursos de Direito, em todas as Faculdades de Direito do Brasil, a ser ministrada como disciplina básica e pré-requisito para o desenvolvimento das disciplinas de formação específica.

c) pós-graduado: a criação da especialização "Direitos Humanos" nos cursos de pós-graduação (mestrado e doutorado), repensando-se a pós-graduação como estudo interdisciplinar, vez que esse tema comporta uma múltipla e necessária abordagem.

d) educação assistemática: a criação de programas na mídia (telecurso etc.), a ser obrigatoriamente prestada por todos os canais de rádio e televisão, em período diário minimamente estabelecido pelo Poder Público concedente, de caráter informativo sobre direitos humanos.

e) elaboração de cartilhas: a elaboração de documentos informativos sobre os direitos fundamentais, os órgãos responsáveis pela sua promoção e garantia, as formas de acesso a esses órgãos e mediante quais instrumentos, tanto para a distribuição à população (especialmente a mais carente), quanto, num outro nível mais aprofundado, até mesmo para os estudantes de Direito e de cursos afins.

f) Voz do Brasil: no Brasil, o programa produzido pela Radiobrás, "Voz do Brasil", não se faz do povo brasileiro, mas do governo do Brasil. Sem embargo da importância que atribuo à programação (até porque tem caráter informativo), penso ser possível incluir-se, no período de duração do mesmo, uma parte dele dedicada à voz do povo e para o povo brasileiro, no sentido de dotá-lo não apenas de informações sobre o que tem feito ou vem fazendo ou proclamando aqueles que exercem o poder, mas que se tenha naquela palavra a função educativa sobre o fundamental ao povo: a educação de sua cidadania pelo conhecimento de seus direitos.

Assim, proponho que se estabeleça um tempo no programa "Voz do Brasil" para a informação do cidadão sobre os seus direitos fundamentais, sendo esse despojado de qualquer propaganda ou promoção, mas tão-somente de passagem de dados para o pleno conhecimento daqueles direitos por todos.

 

2 Especialização da jurisdição:

 

a) Considerando-se a natureza dos Direitos Humanos e as conseqüências gravíssimas do seu não-atendimento tempestivo pela jurisdição buscada, sugiro a especialização dos órgãos do Poder Judiciário com vistas ao conhecimento e julgamento das ações, nas quais o objeto precípuo seja a alegação de ameaça ou violação dos direitos constitucionais fundamentais. Assim como há órgãos de julgamento da Fazenda Pública, haveria de se ter Varas e Turmas (ou Câmaras) nos tribunais brasileiros, cuja competência ficaria adstrita à apreciação das causas nas quais se tivesse como objeto de questionamento os direitos fundamentais.

b) Ainda nessa matéria relativa à jurisdição, proponho se inclua nos Regimentos dos Tribunais a preferencialidade da apreciação dos julgamentos das ações nas quais o questionamento seja sobre direitos fundamentais ameaçados ou violados. É que, nesse caso, o que se busca é o pronto restabelecimento do estado de equilíbrio jurídico rompido com a ameaça ou lesão, não havendo qualquer busca de reparação posterior, que é apenas o atestado de que a jurisdição terá falhado e que os direitos terão se comprometido irremediavelmente; afinal, a fome não espera, a falta de saúde não engana a morte, a falta de liberdade não se põe em sala de espera.

 

3 Ouvidor de Direitos Humanos

 

Conquanto já se tenha introduzido em uma ou outra legislação nacional ou local o modelo do ombudsman, é certo que o seu desempenho ainda fica aquém da demanda social, vez que os temas são múltiplos e as respostas às indagações são poucas.

Daí porque se cogita de criar, no plano nacional, estadual e municipal, a figura do Ouvidor de Direitos Humanos, com competência específica para a matéria de Direitos Humanos e recebimento das reclamações e denúncias referentes à sua violação ou ameaça.

Tal figura deveria ser criada como órgão autônomo, vinculado (administrativa, mas não funcionalmente) ao Poder Judiciário, pois qualquer medida repressiva demandaria (como normalmente ocorre) a atuação desse Poder.

Entretanto, a escolha do titular desse órgão (o Ouvidor-geral) teria de ser feita pelo Poder Legislativo, ouvidas as entidades consideradas, pela lei que cuidasse do tema, representativas da sociedade civil e, da lista por elas apresentada, saíria, então, aquele que seria nomeado pelo titular desse Poder, para um mandato certo (definido legalmente) e não renovável.

Como se cuida de órgão, necessário seria que a titularidade dele fosse unipessoal, sem embargo de se cogitar de um Conselho que atuasse no direcionamento das providências e condutas a serem observadas no desempenho pleno das atribuições a ele conferidas legalmente. Tal Conselho atuaria, sem qualquer ônus financeiro, mas como um munus público, por cidadãos escolhidos pelo Poder Legislativo, e atuaria como auxiliar do Ouvidor de Direitos Humanos.

 

4 Tribunal Internacional de Direitos Humanos

 

Finalmente, reitero, na esteira de tantos quantos o fizeram antes, a imprescindibilidade de o Estado brasileiro aprovar e participar, efetivamente, do Tribunal Internacional de Direitos Humanos, a fim de que se tenha a eficácia jurídica das garantias desses direitos, para o que se requer o empenho do governo brasileiro.

Mais que tudo, e a maior sugestão, é que cada um dos mais de cento e cinqüenta milhões de brasileiros sejam titulares efetivos dos direitos fundamentais e seja titular comprometido dos deveres fundamentais com os outros. Afinal, não se tem uma primavera para uma única flor. Se o estio vier será para todos.

 

NOTAS

 

1. LYOTARD, Jean François. La condition postmoderno. Paris:Minuit, 1972.

2. Nesse sentido é a lição de Antonio-Enrique Pérez Luño, segundo o qual la posmodernidad constituye un marco convencional de referencia a la irrupción de un conjunto de signos que entrañan una ruptura respecto a los valores culturales de la modernidad. En el ámbito jurídico, moral y político se repiten com asiduidad las tesis de quienes propugnan abolir los grandes valores ilustrados: racionalidad, universalidad, cosmopolitismo, igualdad, que consideran caducos, y propugnar reemplazarlos por una exaltación – muchas vezes simplificadora y acrítica – de la diferencia, la diseminación, la deconstrución, así como la vuela a un nacionalismo tribal y excludente. Las normas jurídicas generales y abstractas, corolario de exigencias éticas universales, están siendo hoy cuestionadas en nombre de las preferencias particularistas fragmentarias; la propia legitimación ética del Derecho y de la Política, basada en principios consensuales universalizables, se considera un ideal vacío y sospechoso. ... Esamos asistiendo, en definitiva, a un nuveno asalto a la teoría postuladora de la integración de la Moral, la Política y el Derecho, en la medida en que dicha teoría formaba parte del aparato legitimador de los Estados de Derecho. (Derechos Humanos y Constitucionalismo en el tercer milenio. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 1996. p. 13)

3. Não obstante haja referência em algumas obras de Direito Constitucional quanto a ter sido a Constituição suíça a primeira a integrar-se por normas declaratórias de direitos fundamentais em seu texto, essa data de 1835, enquanto o texto constitucional do Império do Brasil é de 1824.

4. BUENO, José Antônio Pimenta. Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 381.

5. Coube a Karel Vasak, diretor do departamento jurídico da UNESCO para a defesa dos direitos do homem e da paz, a reflexão sobre esses novos princípios, contribuindo para a reflexão sobre essa terceira geração de direitos.

6. LUÑO, Antonio-Enrique Pérez. Op. cit. p. 14.

7. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 525. Segundo o mestre brasileiro, os direitos da Quarta geração não somente culminam a objetividade dos direitos das duas gerações antecedentes, como absorvem – sem, todavia, removê-la – a subjetividade dos direitos individuais, a saber, os direitos da primeira geração. Tais direitos sobrevivem, e não apenas sobrevivem, senão que ficam opulentados em sua dimensão principal, objetiva e axiológica, podendo, doravante, irradiar-se com a mais subida eficácia normativa a todos os direitos da sociedade e do ordenamento jurídico. (Idem, ibidem).

8. Consta do inciso 32, do art. 179 da Carta Imperial, que a instrução primária é gratuita a todos os cidadãos. Somente a Constituição Brasileira de 1988 voltaria a contemplar esse direito social fundamental e a obrigar o Estado com esse dever que lhe é conferido pela norma magna (art. 205 da Constituição da República de 1988). Em escólios sobre o tema explanava o grande constitucionalista do Império, José Antônio Pimenta Bueno, que a instrução primária é uma necessidade, não desta ou daquela classe, sim de todas, ou de todos os indivíduos; o operário, o artífice mais humilde, o pobre que precisa saber ler, escrever, e pelo menos as primeiras operações aritméticas, aliás ele depende de outro, que o acaso lhe ministre, e não oferece a si mesmo a garantia mais indispensável. A par dessa necessidade é também essencial que o povo tenha pelo menos as noções fundamentais da moral, e da crença religiosa, para que cada indivíduo possua germes de virtude, e idéias dos seus deveres como homem e como cidadão. É pois uma necessidade geral, e conseqüentemente uma dívida da sociedade, pois que para as necessidades gerais é que se criam e recebem as contribuições públicas; acresce ainda que a satisfação dessa obrigação reverte em proveito da própria associação, que por esse meio conseguem lhe tornar mais úteis e moralizados os seus membros em geral. (Op. cit. p. 430)

9. Para Rui Barbosa, as normas contenedoras de direitos são meramente declaratórias, enquanto aquelas referentes às garantias são assecuratórias. Estas instrumentalizam a justicialidade quando houver violação de direitos. Cf. BARBOSA, Rui. República: teoria e prática. Petrópolis:Vozes, 1978. 343 p. p. 124.

10. José Afonso da Silva classifica em dois grupos as garantias dos direitos fundamentais: as garantias gerais destinadas a assegurar a existência e a efetividade (eficácia social) daqueles direitos, as quais se referem à organização da comunidade política e que poderíamos chamar condições econômico-sociais, culturais e políticas que favorecem o exercício dos direitos fundamentais e as garantias constitucionais, que consistem nas instituições, determinações e procedimentos mediante os quais a própria Constituição tutela a observância, em caso de inobservância, a reintegração dos direitos fundamentais. (Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Ed. Malheiros, 1997. p. 185)

11. LUÑO, Antonio-Enrique Pérez. Op. cit. p. 45.

12. HUGO, Victor. Os Miseráveis. Tradução de José Maria Machado. São Paulo: Hemus, 1979. p. 249.

 

Cármem Lúcia Antunes Rocha é Advogada e Professora da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.