1 INTRODUÇÃO

É inegável a relevância dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, pelos nefastos efeitos que podem acarretar, com prejuízos difusos contra milhares de indivíduos e até para a própria economia nacional. Também é certo que os fatos delituosos dessa ordem não são raros, podendo ser lembrados os “casos” Coroa-Brastel, Naji Nahas, Banco Econômico, Banco Nacional etc.

Apesar disso — como demonstrou Ela de Castilho, confirmando cientificamente aquilo que a observação empírica do movimento das varas federais já demonstrava ao observador em contato com tal realidade —, que nos primeiros dez anos de vigência da Lei n. 7.492/86, o Banco Central do Brasil enviou ao Ministério Público Federal apenas 682 representações por crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, dos quais apenas 77 foram julgados, sendo 62 arquivados, com 3 condenações¹.

Diante desse pequeno universo de casos julgados, evidentemente ainda não houve a formação de uma jurisprudência sólida acerca da grande maioria das questões suscitadas na Lei n. 7.492/86. Do mesmo modo, escassa é a doutrina na matéria.

O presente artigo pretende, então, uma singela reflexão acerca de alguns aspectos referentes ao tipo previsto no art. 11 da Lei em questão, que trata da manutenção ou movimentação de recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação, ou seja, o “caixa dois”, sem a pretensão de esgotar a matéria. Em especial, será enfocada questão da tipicidade da movimentação de recursos próprios à margem da contabilidade, tendo em vista que o conceito de instituição financeira para fins penais exige a movimentação, captação ou aplicação de recursos de terceiros, nos termos do art. 1º da Lei já referida. Bem por isso, antes de iniciar o exame da questão específica, necessária se faz uma incursão sobre o conceito de instituição financeira na lei penal.

2 INSTITUIÇÃO FINANCEIRA

Nos termos do art. 17 da Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964, Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. O parágrafo único equipara às instituições financeiras (...) as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam qualquer das atividades referidas (...) de forma permanente ou eventual.

A seu turno, o art. 1º da Lei n. 7.492/86 conceitua a instituição financeira para fins penais como (...) a pessoa jurídica de Direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários. O paragráfo único equipara à instituição financeira: I — a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros; II — a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.

Da leitura dos dois dispositivos ressai que o conceito de instituição financeira, ao menos em sentido penal, é mais restrito que aquele da lei disciplinadora do mercado financeiro, uma vez que naquela somente será assim considerada a instituição que operar com recursos de terceiros, enquanto nesta a circunstância de utilizar recursos próprios não afastará a qualidade de instituição financeira. Tanto é assim que a redação originária do art. 1º aludia a recursos (...) próprios ou de terceiros, tendo sido a palavra “próprios” vetada pelo Presidente da República, com a seguinte justificativa: No art. 1º, a expressão “próprios ou”, porque é demasiado abrangente, atingindo o mero investidor individual, o que obviamente não é o propósito do legislador. Na aplicação de recursos próprios, se prejuízo houver, não será para a coletividade, nem para o sistema financeiro; no caso de usura, a legislação vigente já apena de forma adequada quem a praticar. Por outro lado, o art. 16 do Projeto alcança as demais hipóteses possíveis, ao punir quem opera instituição financeira sem a devida autorização.

A restrição é aplaudida por Manoel Pedro Pimentel² e criticada por Rodolfo Tigre Maia³. Mas, certa ou errada, inegável é que existe, revelando que a lei em comento pretende proteger, essencialmente, os recursos de terceiros geridos pela instituição financeira ou equiparada.

Destaco que a menção a “recursos de terceiros” está presente não apenas no caput do dispositivo, mas igualmente, de forma expressa, no inc. I do parágrafo único, que trata das instituições financeiras. Mesmo na parte final do caput, que refere a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários está presente a idéia de que se trabalha com recursos de terceiros, tendo em vista que Valor mobiliário é o título de crédito negociável, representativo de direito de sócio ou de mútuo a termo longo, chamado também de título de bolsa⁴. Exemplo dos primeiros seriam as ações e dos segundos as obrigações do tesouro, ambas as figuras caracterizando-se, ainda, pela circunstância de que são títulos negociáveis em massa. Presente, no entanto, a idéia de que se trabalha com recursos de terceiros, na qualidade de investidores ou mutuantes.

3 O TIPO PENAL DO ART. 11 DA LEI N. 7.492/86

3.1 SUJEITO ATIVO

Nem todos os crimes previstos na Lei n. 7.492/86 são próprios, no sentido de que somente possam ser praticados pelo administrador da instituição financeira. Ao contrário, há tipos que necessariamente serão praticados por pessoas estranhas à instituição, como é o caso da obtenção fraudulenta de financiamento, prevista no art. 19, e da prevaricação, prevista no art. 23. Em outros tipos, a lei fará expressa menção às pessoas referidas no art. 25, como nos arts. 5º e 17. Em outros, ainda, a necessidade da condição de administrador decorrerá da própria estrutura típica, como ocorre com os delitos de gestão fraudulenta ou temerária (art. 4º) e com o delito em exame, como decorrência de circunstância de que somente o administrador poderá gerir a instituição e, por conseqüência, movimentar recurso ou valor paralelamente à contabilidade. Eventualmente, poderá ser praticado pelo interventor, liquidante ou síndico⁵.

3.2 SUJEITO PASSIVO

De acordo com Pimentel, Sujeito passivo é o Estado, ofendido na boa execução da política do Governo. Poderão, eventualmente, aparecerem outros sujeitos passivos, no caso concreto, que serão as pessoas físicas ou jurídicas prejudicadas com a prática lesiva⁶.

3.3 TIPO OBJETIVO

Pune-se a movimentação ou manutenção de recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação, ou seja, a prática do caixa dois.

Em que pese o tipo não fazer menção expressa, é evidente que somente ocorrerá o crime em questão se a movimentação ou manutenção dos recursos ou valores se der no âmbito de instituição financeira, nos termos do art. 1º da lei de regência. Se o fato se der em empresa não-financeira, será atípico à luz do dispositivo citado, podendo configurar-se, eventualmente, crime contra a ordem tributária, previsto na Lei n. 8.137/90⁷.

Os verbos nucleares são “manter” ou “movimentar”. Segundo Agapito Machado, No caso de manter são necessárias a habitualidade e a permanência, não bastando apenas um ato, enquanto que no caso de movimentar basta um só ato⁸. Cuidando-se de tipo misto alternativo, a prática de uma ou outra das condutas será suficiente para a caracterização do delito. Em caso de ocorrência de ambas, haverá crime único. Na primeira modalidade, o crime exige habitualidade e é permanente. Na segunda, é instantâneo.

Recursos e valores podem ser aqui tomados como sinônimos, entendidos como (...) objetos materiais que expressam qualquer bem passível de valoração econômica — dólares, moeda nacional, ações, imóveis, móveis etc⁹.

Trata-se de norma penal em branco, uma vez que o tipo faz referência à contabilidade exigida pela legislação, assim entendidas as normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional, no exercício da competência concedida pelo inc. XII do art. 4º da Lei n. 4.595/64.

Finalmente, apresenta-se a questão acerca da adequação típica da conduta de manter ou movimentar paralelamente à contabilidade recursos próprios. Em outras palavras, o crime se configura apenas quando mantidos ou movimentados no “caixa dois” recursos de terceiros ou igualmente quando isso ocorrer apenas com recursos da própria instituição.

Tenho que o crime ocorrerá em qualquer caso, sejam os recursos movimentados ou mantidos à margem da contabilidade próprios ou de terceiros.

Em primeiro lugar, porque o tipo não faz menção a esse dado. Quer dizer, caso esse requisito fosse necessário, a lei o erigiria a elementar, ostentando o tipo a seguinte redação: Manter ou movimentar recurso ou valor de terceiro paralelamente à contabilidade exigida pela legislação.

Claro está que esse argumento não é definitivo, tendo em vista que o tipo também não faz menção expressa à instituição financeira como ocorre nos arts. 3º, 4º, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 19 e 20, mas é certo que esse dado é elementar ao crime, interpretando-se a lei em seu conjunto. Mas aí se trata de um consectário lógico de que a lei protege o sistema financeiro, não fazendo sentido que fosse punida, por essa lei, a movimentação paralela à contabilidade em instituição não-financeira. Quer dizer, o conceito de instituição financeira é importante para determinar a incidência ou não do art. 11, no sentido de que, em não se tratando de instituição financeira, não há de falar no crime ali previsto. Mas, uma vez se concluindo que se trata de instituição financeira, pouco importa sejam os recursos movimentados paralelamente próprios ou de terceiro.

Assim é porque o “caixa dois” com recursos próprios também expõe a perigo os recursos dos poupadores, sendo certo, como visto, que a proteção dos interesses de terceiros é o principal fim colimado pela norma em questão. Tanto é assim que um dos objetivos colimados pela política do Conselho Monetário Nacional é (...) zelar pela liquidez e solvência das instituições financeiras (Lei n. 4.595/64, art. 3º, VI). Tanto é assim que a atividade financeira somente pode ser praticada por quem é autorizado (CF, art. 192, I e Lei n. 4.595/64, art. 18), determinando o CMN percentagem máxima de recursos que podem ser emprestados a um único cliente; índices de encaixes, mobilizações e outras relações patrimoniais, capital mínimo, empréstimo compulsório etc. (Lei n. 4.595/64, art. 4º, X a XIV). Do mesmo modo, o capital inicial de instituições financeiras e seus aumentos são obrigatoriamente realizados em moeda corrente, sendo metade por ocasião da subscrição e o restante no prazo de até um ano (Lei n. 4.595/64, arts. 26 e 27). Todo esse regramento deixa claro que se pretende proteger o investidor, sendo certo que os recursos próprios da instituição também garantem os créditos daquele. Assim, no momento em que a empresa movimenta seus recursos à margem da contabilidade, está solapando a garantia do poupador.

Veja-se que se trata de crime de perigo, não exigindo a implementação de qualquer lesão aos bens jurídicos protegidos¹⁰ e não há dúvida de que a movimentação marginal de recursos próprios expõe a perigo os recursos de terceiros protegidos pela regra legal.

De acordo com Toledo, Com vistas ao bem jurídico protegido, é que se fala em crimes de dano e crimes de perigo. Os primeiros causam lesão efetiva, os últimos conduzem uma potencialidade de lesão, realizável ou não, em concreto, que o legislador deseja cortar no nascedouro. Estes — os de perigo — se subdividem em crimes de perigo concreto e em crimes de perigo abstrato ou presumido. Nos de perigo concreto, a realização do tipo exige constatação, caso a caso, de perigo real, palpável, mensurável. Nos de perigo abstrato, ao contrário, dispensa-se essa constatação, por se tratar de perigo presumido de lesão, como ocorre na formatação de quadrilha ou bando (art. 288), punível ainda quando a associação de malfeitores não chega a cometer os crimes a que se propunha; assim, também, a falsificação de papel-moeda, punível mesmo que o dinheiro falso não tenha sequer sido objeto de troca ou de introdução na circulação. É oportuno frisar que os crimes de perigo não se equiparam rigorosamente aos formais. Conforme registra Eduardo Correia, o crime de perigo pode ser formal do ângulo do resultado final que se quer evitar, mas é crime material, como no exemplo da fabricação de moeda falsa, considerado o fato que caracteriza o perigo.

Em síntese, tenho que, sejam os recursos ou valores mantidos ou movimentados paralelamente à contabilidade exigida pela legislação, no âmbito de instituição financeira, próprios ou de terceiros, estará configurado o crime previsto no art. 11 da Lei n. 7.492/86, tendo em vista que: a) o tipo penal não exige que os recursos ou valores sejam de terceiro; b) a movimentação marginal de recursos próprios expõe a perigo de lesão o bem jurídico protegido; c) o crime é de perigo.

3.4 TIPO SUBJETIVO

Elemento subjetivo é o dolo, traduzido na vontade livre e consciente de manter ou movimentar recursos ou valores paralelamente à contabilidade. Na doutrina tradicional é o dolo genérico.

Pimentel refere que o texto do Anteprojeto elaborado pela Comissão de reforma da Parte Especial do Código Penal previa a existência de elemento subjetivo do tipo, traduzido na locução final (...) com o fim de obter vantagem indevida, que não figura no texto aprovado, como é sabido. A falta do elemento subjetivo é criticada pelo doutrinador, ao argumento de que incorrerá na prática delituosa o empresário que mantiver uma contabilidade paralela para melhor organizar-se, sem prejuízo de efetuar todos os lançamentos, corretamente, na contabilidade legal¹².

Com a devida vênia, tem-se que em tal hipótese não estará configurado o tipo, pois a movimentação “paralela” pressupõe algo feito à margem da contabilidade legal, sem correspondência com esta, nada impedindo que a instituição tenha outros controles, além daqueles previstos nas normas próprias, desde que estes reflitam a realidade da movimentação financeira.

Segundo a doutrina¹³, a prática da conduta ilustrada pelo fim de suprimir ou reduzir tributo atrairá a incidência da Lei n. 8.137/90, afastando-se a aplicação da lei em comento, em virtude da especialidade do elemento subjetivo.

4 CONCLUSÕES

1 O crime em exame é próprio, somente podendo ser cometido pelas pessoas arroladas no art. 25 da Lei n. 7.492/86.

2 A norma tem incidência apenas quando a movimentação dos recursos paralelamente à contabilidade se der no âmbito de instituição financeira.

3 Ocorrerá o delito ainda que os recursos movimentados paralelamente à contabilidade sejam da própria instituição financeira.

4 Não se exige elemento subjetivo do tipo.

NOTAS

1 CASTILHO, 1998. p. 285 - 290.

2 PIMENTEL, 1987. p. 29.

3 MAIA, 1996. p. 31.

4 BULGARELLI, 1983. p. 96 - 97.

5 SILVA, 1999. p. 98.

6 PIMENTEL, 1987. p. 93.

7 Nesse sentido o precedente do TRF da 4ª Região, confirmando a absolvição de empresário do ramo hoteleiro denunciado pela prática do delito em questão. (AC n. 95.04.53901-7. 2ª Turma. Unânime. Relatora Juíza Tânia Escobar. Julgamento em 21/11/96).

8 MACHADO, 1998. p. 39.

9 MAIA, 1996. p. 92.

10 MAIA, 1996. p. 94.

11 TOLEDO, 1987. p. 131-132.

12 PIMENTEL, 1986. p. 91 - 92.

13 PIMENTEL, 1986. p. 95.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BULGARELLI, Waldírio. Questões de Direito Societário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983.

CASTILHO, Ela Wiecko V. de. O Controle Penal nos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.

MACHADO, Agapito. Crimes do Colarinho Branco — Contrabando e Descaminho. São Paulo: Malheiros, 1998.

MAIA, Rodolfo Tigre. Dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. São Paulo: Malheiros, 1996.

PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.

SILVA, Antônio Carlos Rodrigues da. Brasília: Brasília Jurídica, 1999.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1987.

José Paulo Baltazar Júnior é Juiz Federal da 1ª Vara Criminal de Porto Alegre/RS.