^{PRODUÇÃO ACADÊMICA}

Rogério Bastos Arnates

Texto baseado na dissertação de mestrado Controle de Constitucionalicionalidade das Leis no Brasil: a construção de um sistema híbrido, apresentada, em 1994, à Universidade de São Paulo. Orientadora: Professora Dra. Maria Teresa Sadek. O autor é pesquisador do IDESP e professor de Ciência Política da PUC/SP.

"O que o estrangeiro com maior dificuldade compreende nos Estados Unidos é a sua organização judiciária. Por assim dizer, não há ocorrência política para a qual não ouça ele ser chamada a autoridade do juiz; e conclui, à vista disso, naturalmente, que o juiz é, nos Estados Unidos, uma das primeiras forças políticas. Depois, quando passa a examinar a constituição dos tribunais, só descobre nela, a princípio, atribuições e hábitos Judiciários.

Aos seus olhos, o magistrado nunca parece introduzir-se nos negócios públicos a não ser por acaso; mas esse mesmo acaso repete-se todos os dias." (Aléxis de Tocqueville. A Democracia na América. 1835.)

Também hoje no Brasil, dificilmente há ocorrência política de relevo para a qual não vejamos ser chamada a autoridade do Judiciário. O que causou espanto ao pensador francês, na sua famosa visita aos Estados Unidos em 1831-32, também nos espanta com muita freqüência no Brasil: embora o Poder Judiciário, na separação constitucional de poderes, tenha sido previsto como instituição do campo da justiça, afastado da política, o acaso de sua participação em questões políticas repete-se diariamente.

A tentativa da engenharia institucional dos tempos modernos de afastar os tribunais da esfera política, através de diversas vedações e também de garantias ao exercício da magistratura, sempre teve em vista, para além do funcionamento imparcial da justiça, preservar a separação e o equilíbrio de poderes. Nessa divisão funcional, a política propriamente dita é reservada à esfera dos demais poderes (aqui independente de serem de fato separados, como no presidencialismo, ou não, como no parlamentarismo). Seu lugar privilegiado é o parlamento, órgão de representação da sociedade e responsável pela produção das leis. Só ele tem a legitimidade, conferida pelo mandato popular, de elaborar, promulgar e revogar leis. As leis são a conseqüência objetiva do processo político nas sociedades modernas e devem ser tomadas como tal quando pensamos o papel reservado ao Judiciário nesse contexto.

O papel do Judiciário, diante dessa divisão funcional, é o de mero aplicador das leis e, de preferência, uma aplicação restrita a conflitos individuais e não coletivos. Tudo o mais será visto como desvio ou abuso de poder.

O paradoxal, ainda segundo Tocqueville, é que o Judiciário americano, mesmo conservando esses princípios básicos e movimentando-se dentro do círculo de atribuições próprias deste ramo de poder, ao mesmo tempo, é dotado de um imenso poder político e cotidianamente se introduz nos negócios públicos. De onde vem essa força política? pergunta Tocqueville. "A causa acha-se exclusivamente no seguinte fato: os americanos reconheceram o direito de fundarem os juízes as suas decisões na Constituição, antes que nas leis. Noutras palavras, permitiram-lhes jamais aplicar as leis que lhe parecessem inconstitucionais."1

Com essa resposta, Tocqueville nos dá a exata dimensão do poder político do Judiciário americano. Em outras palavras, essa dimensão reside na possibilidade de o Judiciário exercer o controle da constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelos poderes políticos.

O princípio do controle da constitucionalidade das leis decorre da distinção consolidada apenas com o Estado Moderno entre lei constitucional e lei ordinária, com a supremacia da primeira sobre a segunda. Dentro de um ordenamento jurídico ideal, todos os textos legais inferiores e atos normativos dos diversos poderes devem concordância e obediência à Constituição. Esta, por sua vez, só pode ser modificada se houver previsão para isso no interior do seu próprio texto e mediante processo Legislativo especial.2

O controle aparece inicialmente como forma de impedir que leis e atos normativos desrespeitem direitos e garantias individuais previstos constitucionalmente. Compõe, neste caso, um dos mecanismos de defesa do indivíduo e da sociedade frente aos abusos do poder público — uma das idéias básicas do liberalismo clássico. Seu desenvolvimento, entretanto, irá salientar um outro aspecto da política moderna que é o relacionamento entre os poderes do próprio Estado. Ou seja, dependendo da separação de poderes e respectivas competências que se adotar, o órgão encarregado de exercer esse controle também poderá assumir o papel de árbitro do jogo político entre os demais poderes. Algumas constituições contemporâneas contemplam esses dois aspectos do conflito constitucional quando fixam um conjunto de direitos individuais invioláveis (até mesmo pelos órgãos representativos) e quando fixam atribuições e prerrogativas para cada ramo de poder, instituindo ao mesmo tempo mecanismos de solução para eventuais conflitos interpoderes.

É principalmente por causa deste segundo aspecto, a sua relação com o jogo político propriamente dito, que encontramos diversas soluções para o problema do controle da constitucionalidade das leis. Na verdade, antes de tratarmos dos diferentes modelos de controle constitucional hoje existentes, é necessário frisar que nem todos os países reconhecem a possibilidade de revisão judicial ou outro tipo de recurso contra atos dos poderes políticos. O caso clássico nesse sentido é a Inglaterra.

Na Inglaterra inexiste qualquer mecanismo institucional, externo ao Parlamento, de controle da constitucionalidade das leis. Isso porque praticamente não há diferença de status entre as leis constitucionais e as leis ordinárias produzidas pelo Legislativo. "Ali, pois, a Constituição pode mudar incessantemente, ou melhor, não existe. O Parlamento, ao mesmo tempo que é um corpo Legislativo, é um corpo constituinte."3

As raízes dessa singularidade estão na história da monarquia constitucional inglesa e da evolução do governo parlamentar ao longo dos últimos séculos, que não cabe remontar aqui. O fato a ser observado para o nosso propósito comparativo é que as leis emanadas do Parlamento inglês são tomadas como formalmente inquestionáveis perante as leis constitucionais, uma vez que o mandato popular confere à representação legislativa também uma qualidade semelhante à de um poder constituinte. Dessa forma, não há hierarquia a ser observada entre as leis inglesas, nem faz sentido imaginar o controle de normas inferiores pela interpretação de normas superiores. O Parlamento se torna assim única instância de resolução dos conflitos políticos que envolvam princípios constitucionais do povo inglês.4

A seguir, trataremos dos dois modelos básicos de controle constitucional que têm sido adotados pelos diferentes países que reconhecem a possibilidade de recurso contra atos do Legislativo e/ou do Executivo.

OS DOIS

MODELOS BÁSICOS

DE CONTROLE DA

CONSTITUCIONALIDADE

DAS LEIS

A análise jurídica, em geral, reconhece dois modelos básicos de controle constitucional: o difuso e o concentrado.5

Em termos comparativos gerais, o controle difuso teve origem nos Estados Unidos sendo amplamente seguido pelas demais ex-colônias britânicas (Canadá, Austrália e Índia) e pelos países sul-americanos. Já o controle concentrado foi inicialmente instituído pela Constituição austríaca de 1920, sendo dominante entre os países da Europa continental do ocidente (Itália, Alemanha e Espanha).6

Para chegar a esses dois grandes modelos, a análise jurídica costuma servir-se de dois critérios básicos:

1. o do órgão encarregado do controle constitucional e

2. o da natureza do pleito em que a argüição de constitucionalidade é feita. O primeiro critério distingue as formas de controle em difusa e concentrada e o segundo distingue os tipos de processos em incidental e direto. Esses critérios e as distinções que são capazes de estabelecer são associados pela análise jurídica, dando origem aos seguintes modelos:

1. Difuso-Incidental: quando a natureza do pleito diz respeito à satisfação de uma demanda qualquer, não especificamente sobre a constitucionalidade da lei, mas em cujo processo esta pode ser questionada por uma das partes e observada pela autoridade judicial. Pressupõe, portanto, a faculdade de todo juiz ou tribunal, na aplicação da lei ao caso concreto, examinar os seus fundamentos constitucionais.

É por esse motivo que a análise, quando sobrepõe os critérios, acaba produzindo uma relação direta entre eles: a forma difusa implica o modo incidental de julgamento e vice-versa. Por outro lado, o efeito da decisão judicial no sistema difuso restringe-se apenas às partes em litígio no caso em exame, não podendo ser generalizado para outros casos, mesmo que de idêntica natureza. Uma primeira conseqüência dessa atomização da apreciação judicial difusa é que, pelo menos potencialmente, podem ocorrer tantas diferentes decisões quanto for o número de órgãos judiciais acionados.

Outra característica básica do controle difuso é que uma decisão judicial que considere inconstitucional a lei que se pretende aplicar ao caso concreto não é capaz, ao mesmo tempo, de fulminar esta própria lei afastando sua vigência.

2. Concentrado-Direto: direto é o pleito em que a própria constitucionalidade da lei é que está em julgamento, ao passo que concentrado é a forma em que a atribuição de julgá-la é monopólio de um tribunal especial, geralmente denominado Corte Constitucional. Todavia, enquanto o elemento difuso está necessariamente ligado à natureza incidental do processo, e vice-versa, o mesmo não se pode dizer da relação entre os elementos concentrado e direto, responsável pela origem daquilo que seria o segundo grande modelo de controle de constitucionalidade. Ocorre que, se o elemento direto está associado à forma concentrada, esta por sua vez não se reduz necessariamente ao julgamento de ações diretas sobre a constitucionalidade das leis, podendo fazê-lo também na forma incidental, isto é, na apreciação de casos concretos que tenham no tribunal especial seu local de julgamento originário ou em grau de recurso.

Na verdade, a associação entre o elemento direto e o concentrado, no chamado segundo modelo, consolidou-se graças ao fato de que inexiste sistema de controle constitucional capaz de realizar difusamente o julgamento direto da constitucionalidade das leis. Em suma, o elemento direto pressupõe a concentração dessa competência em um órgão especial, mas este não necessariamente está livre da apreciação de tipo incidental.

Vale ressaltar aqui a diferença básica entre as naturezas incidental e direta dos processos no que diz respeito aos seus resultados: ao contrário do caso incidental, no controle direto, como o objeto é a própria lei, a decisão incide sobre a validade constitucional mesma do diploma legal em exame, afastando ou confirmando sua vigência perante a Constituição. A decisão tem efeito erga omnes — contra todos —, ao passo que a forma incidental se restringe ape-nas às partes.

Do que foi dito, pode-se concluir que a natureza do pleito não se constitui propriamente num critério de classificação, sendo incorreta a sobreposição feita acima. Reformulando a análise, podem-se classificar os dois grandes modelos como difuso (que sobrepõe as formas difusa e incidental) e concentrado (que pode encerrar os elementos direto e incidental). Assim, o critério órgão encarregado predomina sobre o segundo, constituindo-se na base dessa nova classificação.

Vantagens e desvantagens têm sido apontadas em relação aos modelos difuso e concentrado. O fato de o controle ser exercido difusamente por órgãos do aparelho judicial, sempre na forma incidental, sugere que a lei não será atacada levianamente. As diversas garantias processuais, a possibilidade de interposição de recursos, o princípio do contraditório e a não-suspensão da vigência da lei considerada inconstitucional são elementos apontados por alguns como fatores que contribuem para a preservação da separação e equilíbrio dos poderes. Sendo o controle constitucional imprescindível contra abusos do poder público, notadamente o Legislativo e o Executivo, é bom que ele seja exercido por um poder externo a estes últimos.

E mais, atribuindo-se ao Judiciário tal tarefa, que deve ser desempenhada dentro dos limites de sua organização tradicional, o conflito constitucional (de dimensão política inafastável) é revestido de caráter apenas legal e de disputa basicamente jurídica. Concluem os defensores dessas vantagens que, com isso, o Judiciário se constitui em barreira que pode ser acionada pelos indivíduos contra os abusos do Estado e, ao mesmo tempo, preserva-se o princípio de que ao próprio Judiciário não cabe manifestação sobre assuntos políticos.

Outros, com base nesses mesmos elementos, afirmam justamente o contrário: vedar ao Judiciário a possibilidade de se intrometer na política e ao mesmo tempo colocar nas mãos de cada juiz o direito de fundar suas decisões na Constituição, antes que nas leis, é uma contradição nos termos. Exemplificando, não estaria justamente "fazendo política" o juiz que reputa inconstitucional uma lei do Congresso que fere garantias individuais? Como separar direito e política? As técnicas oferecidas pela ciência jurídica seriam suficientes para conferir a neutralidade necessária aos julgamentos e afastar as conseqüências políticas de suas decisões? Concluem os críticos que o conjunto de argumentos favoráveis ao modelo difuso é casuístico, sem lógica, ou até mesmo dotado de grande hipocrisia: os juízes não se metem em política a não ser por acaso, mas o acaso repete-se todos os dias.

Mas a principal crítica ao modelo difuso procura salientar o grave risco que representa a possibilidade de diferentes juízes proferirem sentenças divergentes sobre uma mesma questão, dado que têm o direito de interpretar constitucionalmente as leis, e cada um a sua maneira, antes de aplicá-las.7

É fato que a organização judiciária foi pensada justamente para produzir a homogeneidade das decisões judiciais. A obediência aos códigos processuais, a formação de jurisprudência, a própria cultura jurídica são fortes condicionantes de uniformização das decisões individuais de cada juiz. Se a homogeneidade não for atingida na primeira instância, mesmo com esses condicionantes, existem ainda várias formas de recurso às instâncias superiores que se encarregarão de uniformizar a interpretação das leis e consolidar a jurisprudência. Reduz-se assim o risco do caos interpretativo e decisório.

No entanto, continuam esses críticos, e quando se tratar de medida legal de interesse público, urgente e relevante, que não pode correr esse risco mesmo que pequeno e muito menos esperar o ritmo lento dos tribunais comuns? Não há mecanismo institucional no sistema difuso puro que permita cortar caminho rumo a uma decisão final rápida e com efeito vinculante sobre outras que ainda estão por ser tomadas.

Hans Kelsen, pai do modelo concentrado de controle constitucional, reforçando um aspecto dessa crítica, observa que a grave deficiência do modelo difuso é justamente confundir interesse de particulares com interesse público. A questão da constitucionalidade das leis não pode ser reduzida, pelo modo incidental de controle, a uma questão de interesses privados. Tanto que, nos Estados Unidos, o Judiciary Act de 1937, expressando essa preocupação, assegurou ao governo americano "faculdade de intervir na lide entre particulares, sempre que estiver em discussão a constitucionalidade de lei federal atinente ao interesse público. Confere-se, igualmente, o poder de apelar para a Corte Suprema contra decisão que declara inconstitucionalidade de lei federal, e se consagra vedação aos juízes singulares para conceder injunctions que afastem a aplicação de lei do Congresso, sob o fundamento de inconstitucionalidade."8

As modificações introduzidas pelo Judiciary Act de 1937 parecem indicar que o modelo difuso, até mesmo no seu país de origem, acarreta de fato vários riscos para a consecução dos objetivos de governo. Ou seja, quando se permite ao governo americano intervir no processo em que se esteja discutindo a constitucionalidade de lei atinente ao interesse público, quando se permite o recurso à Corte Suprema contra declaração de inconstitucionalidade de lei federal e quando se impede o juiz de conceder injunctions que afastem a aplicação de lei do Congresso, o que se deseja é impedir a excessiva "judicialização da política" ou que medidas relevantes de governo sejam obstruídas facilmente pelos órgãos judiciais.

Todavia, tais alterações não foram suficientes para descaracterizar a essência do modelo difuso norte-americano uma vez que não incidiram sobre a natureza da Corte Suprema, que permaneceu apenas como órgão de cúpula do Judiciário e sem as prerrogativas e atribuições próprias das cortes constitucionais do modelo concentrado.9

Na verdade, as barreiras ao principal risco do modelo difuso (tantas diferentes decisões quantos forem os órgãos judiciais acionados, para o mesmo caso), nos Estados Unidos, são o princípio do stare decisis e a força vinculante da jurisprudência, combinados entre si. O princípio do stare decisis obriga que um mesmo tribunal mantenha ao longo do tempo a mesma interpretação das leis para casos semelhantes e a força vinculante da jurisprudência significa que as decisões dos tribunais superiores devem ser seguidas pelos juízes inferiores. Trata-se, portanto, de uma força vinculante que percorre em sentido descendente toda a hierarquia judicial americana, conferindo homogeneidade às decisões e diminuindo drasticamente o risco da insegurança jurídica.

Nesse sentido, o princípio do stare decisis e o efeito vinculante da jurisprudência acabam indiretamente por conferir efeito erga omnes às decisões da Suprema Corte americana. Embora não exista aí qualquer mecanismo similar à ação direta, a decisão no modo incidental implica a nulidade definitiva da lei por obra da força vinculante da jurisprudência. Note-se que não se trata de anulação da lei, como ocorre com as ações diretas, mas apenas de nulidade como resultado do cumprimento de um princípio da organização judiciária americana.

As cortes constitucionais do modelo concentrado, por sua vez, caracterizam-se justamente por explicitar a dimensão política inafastável do controle constitucional das leis. Primeiro, elas detêm o monopólio da declaração de inconstitucionalidade, afastando os órgãos judiciais e suas diversas instâncias da possibilidade de intervir em questões macropolíticas como em geral são as questões constitucionais.10 O monopólio é complementado pelo tipo de ação capaz de ensejar o controle constitucional. A ação direta dispensa o modo incidental do modelo difuso para incidir sobre a própria lei produzida no parlamento ou ato normativo editado pelo Executivo, obtendo como resultado a confirmação ou anulação em si do diploma legal.

A dimensão política é ainda reforçada pelo fato de os legitimados, a fazer uso da ação direta, comporem, na maioria dos países, uma lista restrita de agentes, quase sempre integrada pelos demais poderes, partidos políticos e, quando muito, por entidades coletivas de âmbito nacional.

Além da ação direta e do monopólio do controle constitucional, a composição da Corte Constitucional e sua posição no arranjo institucional de poderes contribuem para o reconhecimento da natureza política dessa função. Quase sempre essas cortes são órgãos externos ao Poder Judiciário, não coincidindo com seu órgão de cúpula. As formas de investidura no cargo são mais politizadas, em geral combinando a participação do Executivo e do Legislativo na escolha dos integrantes da Corte. Também a fixação de mandatos, embora muitas vezes bastante dilatados, baseia-se na idéia de que o exercício da função deve ser submetida à avaliação periódica do corpo político, além de indicar que a interpretação da Constituição pode mudar com o tempo.11

Os adeptos do modelo difuso criticam exatamente esses pontos, alegando que a excessiva "politização" da Corte Constitucional é prejudicial à preservação da Constituição, como lei maior que não deve mudar ao sabor das maiorias políticas conjunturais.

BRASIL:

UM MODELO HÍBRIDO DE CONTROLE DA

CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS.

Mesmo com os ajustes feitos na caracterização dos dois modelos básicos de controle constitucional, ainda assim é preciso avançar um pouco mais nessa classificação. É que a tipologia dos modelos, mesmo sendo feita à base do critério órgão encarregado, é insuficiente pois não dá conta de uma outra possibilidade: a combinação entre a forma difusa e a concentrada. Ou seja, um sistema híbrido capaz de combinar a competência de juízes e tribunais comuns de apreciar a constitucionalidade das leis em processos quaisquer (difuso) e um órgão, ou uma combinação de órgãos, responsável pelo julgamento de ações diretas sobre a constitucionalidade das leis (concentrado), justamente o que ocorre no Brasil.

Nosso sistema não é difusoincidental porque contamos com o mecanismo da ação direta sobre a lei em si, patrocinada junto ao Supremo Tribunal Federal, com efeito erga omnes. De outro lado, também não é concentrado porque o STF não detém o monopólio da declaração de (in)constitucionalidade, dividindo essa competência com os demais órgãos judiciais brasileiros. Para completar o hibridismo de nosso sistema, entre nós, a jurisprudência do STF não vincula decisões dos juízes e tribunais inferiores, como ocorre nos Estados Unidos.

Uma análise breve das constituições brasileiras do período republicano é capaz de demonstrar como chegamos a esse híbrido institucional, por intermédio da introdução de mecanismos típicos do modelo concentrado, sobre um sistema originariamente difusoincidental.

A primeira Constituição republicana brasileira, de 1891, com forte inspiração norte-americana, instituiu o controle difusoincidental da constitucionalidade das leis sob responsabilidade dos órgãos do Poder Judiciário. Antes mesmo da Constituição, o Decreto n. 848, de 11/10/1890, que instituiu a Justiça Federal e o STF, tratou de salientar o princípio difuso de controle constitucional que marcaria a fundação do Judiciário na República. Diz Campos Salles, na Exposição de Motivos do decreto:

"A magistratura que agora se instala no país, graças ao regime republicano, não é um instrumento cego ou mero intérprete dos atos do Poder Legislativo. Antes de aplicar a lei, cabe-lhe o direito de exame, podendo dar-lhe ou recusar-lhe sanção se ela parecer conforme ou contrária à lei orgânica".12

Curiosamente, a partir de 1891, as modificações relativas ao sistema de controle constitucional vão abandonar o modelo que lhe deu inspiração inicial para voltar os olhos aos países europeus que adotaram o modelo concentrado. É importante frisar esta inflexão: a gradual concentração do controle no STF e o conseqüente sufocamento do princípio difuso não serão feitos à base da vinculação da jurisprudência (de fato algo estranho à nossa tradição jurídica), como nos Estados Unidos, mas na direção de transformar o Supremo Tribunal numa quasecorte constitucional do sistema concentrado.

Assim, a Constituição de 1934 abriu caminho quando inovou em dois pontos: atribuiu ao Senado o papel de suspender, no todo ou em parte, a lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Judiciário, conferindo efeito erga omnes à decisão judicial; e atribuiu ao Procurador-Geral da República a faculdade de propor ação direta junto ao STF sobre a constitucionalidade das leis que determinassem intervenção federal nos estados.

A Constituição de 1937 (Estado Novo) removeu esses novos dispositivos e manteve o sistema difuso inicial. Evidentemente, a ditadura Vargas calou as instituições legislativas e judiciárias, fazendo com que os poucos princípios democráticos da Carta de 1937 não tivessem nenhuma aplicação efetiva. Exemplificando, manteve-se o sistema difuso, no mesmo ato determinou que a lei declarada inconstitucional poderia ser submetida novamente ao Parlamento, a juízo do Presidente, que, por 2/3 dos votos na Câmara e no Senado, tornaria sem efeito a decisão judicial e válida a lei. Como o Congresso foi fechado por Vargas, as leis eram instituídas por decreto do Presidente que por decreto mantinha o Parlamento fechado e por decreto reconfirmava a validade do seu próprio decreto.

A Constituição de 1946, democrática, manteve o sistema difuso e reintroduziu as duas inovações de 1934, com pequenas modificações.

Com o golpe militar de 1964, o regime autoritário transformou radicalmente o sistema de controle constitucional. Embora conservando a forma difusa, através das emendas constitucionais de 1965 e 1969, além da própria Constituição de 1967, concentrou praticamente todo o controle constitucional no STF através da representação de inconstitucionalidade contra qualquer lei ou ato normativo (mantendo o Procurador-Geral como único titular) e principalmente através da avocatória. Pela primeira, ampliou-se e consolidou-se o modo direto de controle constitucional iniciado com a representação interventiva de 1934 e 1946. Com a avocatória, a concentração atinge seu ponto máximo, com a possibilidade de o Procurador-Geral da República pedir a avocação de quaisquer processos pelo STF, "quando decorrer imediato perigo de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou às finanças públicas, para que se suspendam os efeitos de decisão proferida e para que o conhecimento integral da lide lhe seja devolvido" (art.119, I, o, da EC n.1, de 17/10/1969). Se compararmos tal instrumento com a sistemática do modelo concentrado, veremos que ele pretende conferir, a exemplo do tribunal constitucional, o monopólio da declaração de inconstitucionalidade ao órgão de cúpula do Judiciário. Mas isto se dá no sentido inverso: enquanto no modelo concentrado os tribunais inferiores são obrigados a remeter o incidente de inconstitucionalidade à corte constitucional, aqui é o Supremo Tribunal que, mediante provocação do Procurador-Geral, chama para si o julgamento dos processos.

A figura abaixo é uma tentativa de ilustrar a evolução de nosso sistema de controle constitucional.

Figura 1. Evolução do sistema de controle constitucional no Brasil

Onde:

1 = Período 1891-1934: vigência do modelo difuso puro.

2 = Período 1934-1937: introdução da participação do Senado no controle constitucional e da representação de inconstitucionalidade nos casos de intervenção federal.

3 = Período 1937-1946: Estado Novo. Teoricamente este período se caracteriza pela vigência do modelo difuso puro. Na prática, a linha pontilhada na altura do ponto 100 indica o limite da concentração do controle constitucional quando exercido pelo próprio ditador, como vimos.

4 = Período 1946-1965: Retorno das duas inovações de 1934.

5 = Período 1965-1969: introdução da representação direta contra leis e atos normativos, federais e estaduais.

6 = Período 1969-1977: introdução da avocatória.

7 = Período 1977-1988: o STF deixa de comunicar ao Senado a declaração de inconstitucionalidade de lei em tese.

* O período 1965-1985 é representado também pela linha pontilhada na altura do ponto 100, que indica o limite da concentração do controle constitucional quando exercido diretamente pelo Presidente, viabilizado pelo regime de força.

8 = Período 1988: a nova Constituição herda as inovações do regime anterior, à exceção da avocatória. O sistema híbrido encontra seu ponto ótimo de funcionamento.

O eixo de concentração, portanto, indica a variação da forma de controle constitucional com a introdução de mecanismos visando transformá-lo, do puramente difuso em 1891, em "crescentemente" concentrado. O fato de o princípio difuso ter sobrevivido a todas as mudanças constitucionais fez com que o sistema se desenvolvesse rumo ao híbrido que temos hoje, com a combinação dos elementos característicos dos dois modelos. Nesse sentido, o gráfico apresenta duas grandes regiões, onde:

Região I: Abaixo do ponto 50 de concentração, o sistema é puramente difuso (1 e 3) ou predominantemente difuso (2 e 4).

Região II: Acima do ponto 50 de concentração, com a sobrevivência do princípio difuso, tem-se o sistema híbrido propriamente dito, com a introdução de mecanismos próprios do modelo concentrado.

O marco divisório dessas duas regiões é a emenda constitucional de 1965. Ou seja, as inovações de 1934 e 1946 não são suficientes para alterar completamente a natureza difusa do modelo adotado em 1891. Só a partir de 1965, com a introdução da representação direta contra lei ou atos normativos, com efeito erga omnes, é que se pode falar em sistema híbrido.

O Estado Novo e o Regime militar pós-64 figuram com linhas pontilhadas no ponto 100, que indicam o limite de concentração do controle constitucional nesses períodos: a vontade do Executivo federal baseado em um regime de força.

Por último, a figura acima é também capaz de ilustrar, no seu eixo horizontal, o outro lado desse movimento de concentração da competência de controle constitucional. Refiro-me aqui à centralização política ocorrida ao longo da história republicana brasileira. Entendo por centralização, neste caso, não a qualidade da organização política de tipo autoritária, que serviu aos governos ditatoriais de Vargas e dos militares pós-64. Entendo centralização política como o resultado de um longo decurso histórico onde o Estado Nacional procura gradativamente se impor às particularidades econômico-sociais e regionais. São correlatas da centralização a crescente autonomia e independência do governo central frente a essas particularidades. Nesses termos, é razoável assumir que, principalmente a partir da virada dos anos trinta, o Estado brasileiro veio acumulando autonomia e independência através do fortalecimento do governo central, independentemente de sua natureza autoritária ou não. É óbvio que os períodos ditatoriais realizaram com mais "facilidade" essa centralização, mas os períodos democráticos subseqüentes herdaram as mudanças centralizadoras dos regimes anteriores, no sentido em que aqui entendemos centralização.

Assim, é possível substituir, no eixo horizontal da figura, as constituições e emendas por outra denominação: centralização política. Com isso estou querendo demonstrar que a evolução da forma de controle constitucional está relacionada a algo que lhe é exterior: o processo de centralização política tal como definido acima.

A Constituição de 1988 herdou dessa evolução da forma de controle o seguinte paradoxo: de um lado, como reivindicação democrática de um dos ramos de poder, era preciso restaurar a independência e a autonomia do Judiciário contra as amarras impostas pelo regime anterior, onde a forma difusa de controle constitucional era um dos pontos mais importantes. De outro, a experiência vinha demonstrando que a crescente concentração dessa competência num órgão especial, embora associada ao autoritarismo, era um mecanismo adequado à maior eficácia e estabilidade do sistema político. O constituinte brasileiro terminou por conciliar as duas coisas, consagrando o sistema híbrido de controle da constitucionalidade das leis.

Entre as alterações produzidas pela Carta de 1988, deve-se destacar:

1. A ampliação generosa da lista de agentes legitimados a propor a ação direta de inconstitucionalidade, antes integrada apenas pelo Procurador-Geral da República. Conforme o art. 103, podem propor ação de inconstitucionalidade: o Presidente da República; as Mesas do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e das Assembléias Legislativas; os Governadores de Estado; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; os partidos políticos com representação no Congresso Nacional e Confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.

2. O art. 5º, LXXI, prevendo que a falta de normas regulamentadoras poderia tornar inviável o "exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania", criou a figura do mandado de injunção. Quando acionado por este instrumento, o STF pode-se transformar em verdadeiro "legislador suplementar", antecipando-se ao Poder Legislativo a fim de garantir a eficácia do direito constitucional ainda não regulamentado pelo parlamento.

3. Nessa mesma linha, a Constituição prevê que, "declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias." (art.103, § 2) Ou seja, no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade, o constituinte instituiu a hipótese de uso deste instrumento também contra a omissão do poder público, dilatando ainda mais a função de controle constitucional do STF.

4. A Constituição de 1988 modificou bastante a estrutura judiciária, tentando solucionar o problema do congestionamento dos processos, principalmente na instância superior. Foram criados para isso os Tribunais Regionais Federais, em número de cinco, para funcionarem como segunda instância da justiça federal, cobrindo as diversas regiões do país; e o Superior Tribunal de Justiça que foi encarregado de várias competências antes atribuídas ao STF, na tentativa de desafogar o órgão de cúpula do Judiciário.

Vistas em conjunto, essas inovações representam uma grande diferenciação da estrutura judiciária, inclusive com fortes traços de democratização do acesso à justiça, e ao mesmo tempo uma grande concentração da competência de controle constitucional no STF, ao lado da manutenção do modelo difuso-incidental. É de se destacar que a avocatória deixa de existir com o novo texto, restabelecendo a força do princípio difuso, uma vez que processos envolvendo questões relevantes de governo não mais poderão ser retirados da apreciação dos juízes e tribunais inferiores.

É também esse movimento de diferenciação-concentração, interno ao Poder Judiciário, que explica em parte a constituição do atual sistema híbrido de controle constitucional. Isto é, quanto mais se diferencia a estrutura judiciária (particularmente no nível superior com a criação de tribunais para aliviar o trabalho do STF) mais o seu órgão de cúpula vai-se afastando do modelo que lhe deu origem para assumir cada vez mais a condição de corte constitucional do modelo concentrado. A criação do STJ, por exemplo, retira definitivamente do Supremo uma de suas funções originais, enquanto órgão de cúpula do Judiciário federal: a defesa da lei e a uniformização da jurisprudência federais.

A outra razão constitutiva desse sistema híbrido, como vimos, é exterior à organização judiciária e reside no movimento centralização/concentração. Isto é, o poder central que deseja implementar suas políticas com um mínimo de eficácia e estabilidade não pode correr o risco de ver suas iniciativas prejudicadas por uma avalanche de processos na justiça ordinária, ou no mínimo, ter de esperar pelo ritmo lento dos tribunais comuns. Daí a necessidade, em caso de divergência alegada entre o ato normativo do governo e a Constituição, de decisões rápidas e com efeito erga omnes.

A concentração da competência de controle constitucional no Supremo deve ser vista, portanto, como a resultante de dois movimentos, um interno e outro externo ao Judiciário, respectivamente, de diferenciação da organização judiciária que vai depurando as funções da Corte Suprema e de centralização do poder político nos termos em que propomos aqui.

A Constituição de 1988 refletiu esses dois movimentos quando manteve inovações do regime anterior que favoreciam a concentração da competência de controle constitucional no STF mas, no mesmo ato, democratizou o acesso a essa Corte de forma sem paralelo nos textos constitucionais anteriores, além de manter o princípio difuso de controle constitucional para as instâncias inferiores. Com efeito, se é no regime anterior que encontramos as bases do sistema híbrido de controle constitucional, é a partir da Constituição de 1988 que podemos encontrá-lo em pleno funcionamento. Isto porque, com a redemocratização, desapareceram o mecanismo da avocatória e os constrangimentos autoritários à independência do Poder Judiciário.

Nesse sentido, a condição do Judiciário de arena de disputa entre sociedade e Estado e entre os órgãos e poderes do próprio Estado foi significativamente reforçada. Seu órgão de cúpula, o Supremo Tribunal Federal, foi arremessado ao jogo político como instância final de resolução de conflitos entre Legislativo e Executivo, e destes com os particulares atingidos por medidas lesivas de direitos e garantias previstos na Constituição. Também as instâncias inferiores do Judiciário passaram a ser acionadas a cada medida governamental de constitucionalidade duvidosa. É o sistema híbrido no seu ponto ótimo de funcionamento.

CONCLUSÃO

A reforma do Poder Judiciário é hoje um dos temas principais da agenda política nacional. Isso se deve a dois motivos básicos. Primeiro, o Judiciário não está cumprindo de forma satisfatória sua função elementar de prestação da justiça. Os sinais da crise do Judiciário são bastante conhecidos. O déficit de justiça no Brasil pode ser flagrado pelo acúmulo extraordinário de processos em todos os ramos e instâncias do Judiciário, pela excessiva lentidão dos julgamentos; pela insatisfação popular com o desempenho da justiça, não só do ponto de vista da quantidade de demandas colocadas e não atendidas, mas até com o conteúdo mesmo das decisões judiciais.

Os próprios magistrados já se manifestaram a esse respeito. Pesquisa realizada pelo IDESP (Instituto de Estudos Econômicos, Sociais e Políticos de São Paulo) em 1993/1994 revela que os magistrados brasileiros admitem em parte a existência de crise no Judiciário e apontam como causas principais as deficiências estruturais (número insuficiente de juízes e falta de recursos materiais) e as de ordem processual (excesso de formalidades processuais e legislação ultrapassada). De fato, embora a avaliação dos magistrados tenha certo tom corporativo (os fatores sob responsabilidade dos juízes não são vistos como causas da crise da Justiça) é preciso reconhecer que o número de juízes no Brasil é extremamente pequeno e que os códigos processuais podem e devem ser rapidamente atualizados com vistas a acelerar os julgamentos.13

O segundo motivo, e o mais complexo, pelo qual o Judiciário passou a integrar a agenda de reformas constitucionais, diz respeito ao seu papel político no atual cenário nacional, onde o sistema híbrido de controle constitucional apa-rece como questão central.

Desde 1988 o Judiciário vem sendo provocado a tomar decisões de forte impacto na vida política do país, sobre conflitos que envolvem desde a política econômica do governo até o relacionamento entre os poderes. Ao mesmo tempo, o hibridismo de nosso sistema revelou-se problemático, não conseguindo dar respostas judiciais rápidas e uniformes. Questões como os empréstimos compulsórios, o bloqueio dos cruzados novos, a Cofins, o IPMF, as mensalidades escolares, entre outras tantas, ensejaram longas batalhas judiciais, fundadas em interpretações conflitantes da Constituição, e em decisões de diferentes instâncias do Judiciário, gerando insegurança para a sociedade e para o governo.

Essa experiência recente parece ter fundamentado a proposta, em tramitação hoje no Congresso Nacional, de possibilitar a edição de súmulas pelos tribunais superiores com efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário. Essa inovação reduzirá sensivelmente a força do princípio difuso entre nós, com o agravante de estas súmulas se estenderem a causas comuns, não somente constitucionais. Se o objetivo é realmente dar o passo definitivo em direção à concentração total de nosso sistema de controle constitucional, o mais acertado seria mesmo retomar a proposta do relator da fracassada revisão constitucional de 1994, então deputado Nelson Jobim, de criação do "incidente de inconstitucionalidade". Este permitiria que processos envolvendo questões constitucionais relevantes, em curso nas instâncias inferiores do Judiciário, pudessem ser transferidos diretamente para o STF (a pedido de um conjunto de agentes legitimados para isso), para julgamento em única e última instância. A outra alternativa, mais econômica do ponto de vista institucional, embora de dificílima aceitação, seria transformar de uma vez por todas o STF em Corte Constitucional, suprimindo definitivamente o princípio difuso de controle constitucional.

NOTAS

BIBLIOGRÁFICAS

1 TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América. 2. ed. Belo Horizonte: Itatiaia; São Paulo: EDUSP. 1977. p. 83.

2 Embora a distinção entre lei constitucional e lei ordinária possa ser encontrada embrionariamente antes mesmo do advento do Estado Moderno, pode-se considerar que a invenção do controle constitucional propriamente dito é obra dos americanos do século XIX. Esta se deu não por previsão constitucional, mas pela prática da própria Suprema Corte. A sentença do Chief Justice John Marshall, no caso clássico Madison X Marbury de 1803, é considerada pela análise jurídica como a origem do controle constitucional, das leis. Nela, pela primeira vez, declarava-se a inconstitucionalidade de uma lei como fruto do entendimento de que a Constituição é superior a todos os demais textos legais. Esses lhe devem concordância, caso contrário são nulos, sendo dever dos juízes negar-lhes aplicação. Entre as diversas obras sobre o tema e o caso clássico referido acima, ver CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. 2 ed. Porto Alegre. Fabris, 1984.

3 TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América. p.83.

4 Na análise jurídica, esta comparação é feita geralmente em torno da distinção entre constituições "rígidas" e constituições "flexíveis". Estados Unidos e Alemanha, por exemplo, apresentam textos escritos que não podem ser modificados a não ser mediante processo legislativo especial, o que confere "rigidez" a suas constituições. Já a Inglaterra, além de sua Constituição repousar sobre a tradição do direito costumeiro, o Parlamento tem aquele poder de interpretar e complementar livremente a commom law.

5 Trataremos aqui das possibilidades de controle constitucional quando este é acionado após a promulgação da lei ou edição do ato normativo, deixando de lado experiências e mecanismos onde o controle é exercido antes da promulgação e/ou edição, como é o caso do Conselho Constitucional na França.

6 MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 120. CAPPELLETTI, Mauro. op. cit., pp. 67-68.

7 CAPPELLETTI, Mauro. op. cit. p.77.

8 MENDES, Gilmar Ferreira. op. cit. p. 129.

9 Refiro-me aqui, em especial, ao monopólio da declaração de inconstitucionalidade e à possibilidade de acolher ação direta sobre a constitucionalidade de lei em tese, aspectos que veremos melhor a seguir.

10 Na Alemanha, Áustria, Espanha e Itália, processos na Justiça comum podem até suscitar incidentalmente uma questão constitucional. Entretanto, os juízes são obrigados a suspender os processos e requerer da Corte Constitucional (que detém o monopólio) uma apreciação e decisão sobre a questão levantada. Os órgãos judiciais comuns nesses países não podem decidir sobre a constitucionalidade ou não das leis que se aplicam aos casos concretos que estão examinando.

11 Na Áustria a Corte Constitucional é composta por magistrados, funcionários administrativos e catedráticos das escolas de Direito ou Ciência Política indicados pelo Governo e nomeados pelo Presidente Federal. O Tribunal Constitucional na Espanha é composto por doze juízes, com mandato de nove anos, sendo quatro nomeados por indicação do Congresso, quatro por indicação do Senado, dois por indicação do Governo e dois por indicação do Conselho Geral do Poder Judiciário. A Corte Constitucional italiana é composta por quinze juízes, sendo cinco nomeados pelo Presidente da República, cinco pelo Parlamento e cinco pelos juízes dos Supremos Tribunais ordinários e administrativos. O Tribunal Constitucional alemão é composto de juízes federais e juristas eleitos pela Assembléia Federal e pelo Conselho Federal. É dividido em duas turmas de oito juízes que obedecem à seguinte composição: em cada uma delas, metade dos juízes é indicada pela Assembléia e a outra metade pelo Conselho Federal. Dos quatro indicados pela Assembléia, um deve ser escolhido entre juízes federais dos tribunais superiores e os três restantes entre juristas. Dos quatro indicados pelo Conselho Federal, a proporção entre juízes federais e juristas é de dois para dois. A eleição na Assembléia Federal é indireta, a partir de uma comissão de 12 deputados formada com base na proporcionalidade da representação partidária. No Conselho a eleição é direta, pela manifestação da maioria de 2/3. É vedada a escolha de integrantes dos órgãos legislativos federais e estaduais ou dos governos federal e estaduais. O mandato dos juízes do Tribunal é de 12 anos, sem a possibilidade de reeleição.

12 Campos Salles, no preâmbulo ao Decreto n. 848, de 11/10/1890, apud BALEEIRO, Aliomar: O Supremo Tribunal Federal. In: Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte, n. 34, jul. 1972. p. 10.(grifo nosso)

13 Cf. SADEK, Maria Tereza (org.). O Judiciário em debate. São Paulo: Idesp; Ed. Sumaré, 1995.