^{REFORMA TRIBUTÁRIA}

Alberto Nogueira

A proposta de reforma fiscal*

Anuncia-se como idéia para a Reforma Fiscal (O Globo, Jornal do Brasil, edição de 5/3/95, p. 4) o rebaixamento dessa barreira do nível constitucional para o de lei complementar, o que, a nosso ver, mutila, na substância, a Carta de 1988, como se verá em outro tópico deste trabalho.

No atual sistema constitucional, as regras de competência são claras e objetivas, motivo pelo qual não compreendemos como possa sua alteração, no particular, trazer qualquer vantagem para o conjunto da sociedade.

Toda mudança que traga me-lhoria para o conjunto da sociedade deve, em princípio, merecer apoio, ainda quando acarrete sacrifício razoável para a minoria. A racionalidade, no particular, faz parede e meia com o princípio do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, caput e parágrafo único). Importa, pois, em face dessa proposta de reforma, indagar sobre dois pontos fundamentais: a) o que se pretende com a reforma; e, b) qual a substituição preconizada pelos seus idealizadores.

Respondendo ao primeiro, seguem algumas observações em torno do atual sistema tributário, a começar por sua base genética mais próxima, a Reforma Tributária de 1965. Na segunda parte deste trabalho, focalizaremos o segundo, ou seja, a "desconstitucionalização" do aludido sistema.

Base genética do

atual sistema

Antes da reforma tributária introduzida pela Emenda Constitu-cional nº 18, de 1º de dezembro de 1965**, ou seja, no regime da Constituição de 1946, o sistema impositivo se tinha completamente deteriorado.

Milhares de exações se confundiam, diferenciando-se, na maior parte das vezes, apenas pela denominação formal e eram instituídas como o meio mais fácil para resolver problemas de caixa das entidades estatais.

A Comissão de Reforma do Ministério da Fazenda, organizada no âmbito da Fundação Getúlio Vargas e contratada pelo Governo Federal para assessorá-lo no diagnóstico e elaboração dos instrumentos necessários à modernização do sistema tributário, bem descreve o quadro caótico impe-rante àquela época.***

O ponto fundamental para extirpar a proliferação de tributos sem base racional e econômica foi a eliminação do chamado "campo residual", existente na estrutura vigente até 31 de dezembro de 1966, "cujas fronteiras eram imprecisamente demarcadas e, por isso, flutuantes".****

Definidas com precisão as espécies de tributo - impostos, taxas e contribuição de melhoria - inseridas no texto do Código Tributário Nacional (inicialmente Sistema Tributário Nacio-nal e adotando a atual denominação com o Ato Complementar nº 36, de 13 de março de 1967, art. 7º), impunha-se ainda resolver o "campo residual".

A técnica adotada, como se sabe, foi a da aplicação do princípio do numerus clausus*. O art. 5º do CTN clausurou as espécies de tributo, e o 17, por seu turno, o rol de impostos.

Antes mesmo de entrar em vigor o Código, editou-se o Decreto-lei n. 27, de 14 de novembro de 1966, abrindo a cláusula tipológica de seu art. 5º.

Pouco mais tarde, a Constituição de 1967 viria a restabelecer o campo da residualidade, no tocante aos impostos, em favor da União Federal, tornando "perempto o princípio do numerus clausus", nas palavras de Geraldo Ataliba(13). Rubens Gomes de Sousa, a respeito dessa alteração, observou:

Eu aduzo apenas a título de lembrete que o art. 17 do Código Tributário Nacional reproduz o art. 5º da Emenda nº 18, de 1965, e que o seu objetivo era assegurar a solidez da estrutura do sistema tributário, abolir o chamado campo residual, dispondo, como dispunha categoricamente, que os impostos componentes do sistema tributário nacional eram exclusivamente os previstos na referida emenda. Essa disposição, como o Prof. Geraldo Ataliba recordou, foi superada pela Constituição de 67, ao restabelecer o campo resi-dual.(13)

No sistema da Constituição de 1988, no que se refere a impostos, a residualidade da União ficou um pouco mais restrita, exigindo-se para o seu exercício lei complementar, diversamente da anterior, que se contentava com lei ordinária e mesmo decreto-lei (CF/88, art. 154, I).

O panorama, todavia, em matéria de "contribuições", persiste flexível, expondo o contribuinte a sobressaltos e perplexidades diante da incessante criação de novas exações, cuja constitucionalidade tem sido, nos últimos anos, objeto de milhares de impu-gnações junto ao Poder Judiciário, gerando, ademais, o fenômeno que, segundo perspicaz observação de Jean Carbonnier, costuma-se designar pela expressão "sutileza da legislação fiscal"**.

Desconstitucionalização do

Sistema Tributário Nacional

Mais de um sentido tem o que se vem discutindo no Brasil sob o nome de "desconstitucionalização". Na linguagem política, há quem se refira à "desregulamentação" (como, por exemplo, refere-se o Deputado José Genoíno), do Partido dos Trabalhadores, em artigo intitulado "Constituição e desconstituição", publicado no jornal O Globo.

Numa linguagem técnica e ao mesmo tempo política, o Senador Marco Maciel intitula de "constituição-suma" as do tipo sintético, qualificando de sábia a regra doutrinária do século XIX, transcrita no art. 178 da Constituição Imperial do Brasil, e de "con-junturais" as do tipo regulamentar (Folha de S. Paulo), sendo sincrônico o primeiro desses modelos e dessincrônico o último.

Para o jurista Celso Bastos, na linha de pensamento de Carl Schmitt e de grande parte dos constitucio-nalistas franceses: ...desconstitucio-nalização outra coisa não significa senão que algumas determinações contidas na Constituição anterior poderiam seguir em vigor, se bem que como simples leis ordinárias (Schmitt apud Bastos, 1986, p. 27).

Na problemática, tantas vezes anunciada, reforma constitucional (a substituir, dentro do maior limite possível, a malograda revisão constitucional), a "desconstitucionalização" nada tem a ver com a teoria relativa ao aproveitamento de regra constitucional formal antiga como preceito ordinário ao advento de nova Constituição, mas, pura e simplesmente, com o "enxuga-mento" do texto atual, que é analítico, de tal modo que as matérias sejam dali suprimidas e disciplinadas em nível complementar ou mesmo ordinário.

Natureza da problemática "desconstitucionalizante"

Problema técnico ou político? De forma ou de conteúdo? Como situar tão complexa questão? Essas indagações merecem especial exame. É preciso antes de tudo considerar a situação de cada sistema jurídico (e político) para um posicionamento lúcido e coerente. Ensina Afonso Arinos de Melo Franco em sua mais amadurecida obra que: ...nos países de Constituição escrita, principalmente nos Estados Unidos, o Estado de Direito é sobretudo um conceito jurídico, e isto faz com que seja o Poder Judiciário (ou a função jurisdicional) aquele que guarda a conformidade do ato de poder com a regra de direito (Franco, 1976, p. 68).

Na Inglaterra, explica o saudoso mestre: ... o Estado de direito é uma concepção predominantemente legal, e isto faz com que seja o Parlamento (ou a função legislativa) aquele a quem cabe cumprir a missão referida (idem).

Diversa a situação da França, onde a autoridade arbitral se centra no Presidente da República, poder independente dos juízes e dos legisladores, arremata o douto constitucionalista (de 1976 para cá, mesmo na França, a partir da adesão ao controle da cons-titucionalidade, a situação se modificou substancialmente, aproximando-se esse país cada vez mais do judicial control).

A experiência brasileira

e a evolução de seu modelo constitucional

Vejamos agora um pouco da nossa realidade constitucional. Nosso primeiro modelo tributário federal era do tipo flexível e plástico, podendo, nesse regime, na autorizada lição de Geraldo Ataliba: (...) o legislador ordinário (...) agir tanto na esfera da União, como dos Estados - de forma muito livre, instituindo, à semelhança dos demais países, francamente, tantos e tão variados tributos quantos desejasse (Ataliba, 1968, p. 57).

Como se sabe, a evolução do sistema constitucional brasileiro seguiu direção totalmente inversa, afastando-se do modelo flexível cada vez mais: num primeiro momento pelo caminho da "discriminação de rendas" (1934); com maior densidade na definição mais específica de competências tributárias na Carta de 1946, e atingindo rigidez quase total com a Reforma instituída pela Emenda n. 18, de 1º de dezembro de 1965.

Em outras palavras, o sistema brasileiro é o da "constitucionalização" quase absoluta da matéria tributária, sendo ímpar no mundo inteiro e - a nosso ver - entre outras virtudes tem a de conter a voracidade do Fisco.

O mais autorizado especialista em tema de limitações constitucionais, Aliomar Baleeiro, vai muito mais longe, pois identifica no Ato Adicional de 1834 o esboço da rigidez brasileira em matéria tributária, ao asseverar:

De modo geral, em virtude da rígida discriminação de rendas esboçada no Ato Adicional de 1834 e que progressivamente se estabeleceu no país desde a Constituição de 1891 e que atingiu ao máximo depois da Emenda nº 18, de 1965, a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios estão adstritos às normas inflexíveis de competência. Elas limitam o poder de tributar de cada uma dessas pessoas de Direito Público. (Baleeiro, 1985, p. 2)

O modelo brasileiro de 1988

Exatamente pela singular e tradicional posição do Brasil, onde o Sistema Tributário Nacional foi constitu-cionalizado da mais completa forma, é que há preciosos estudos sobre a respectiva teoria, como assinalado por Ricardo Lobo Torres:

A Teoria dos Sistemas Tributários de nível constitucional só tem sido estudada, no Brasil, pela particularidade de aqui haver um sistema objetivo constitucional. As obras de Geraldo Ataliba e de Bernardo Ribeiro De Moraes são indispensáveis. Outros livros, como os de Aliomar Baleeiro e Rubens Gomes de Souza, não se situam no plano da Teoria da Constituição, mas contêm páginas importantes sobre o Sistema Tributário Nacional. (Torres, 1986, p. 207).

Não há como se aceitar, portanto, a pecha de que nossa Constituição de 1988 - pelo menos no tocante ao Sistema Tributário dela constante - seja "conjuntural" ou "dessincrônico", pois, do que se expôs acima, percebe-se exatamente o oposto, ou seja, que ela repousa em longa e testada tradição, muito contribuindo para o funcionamento das instituições e da vida tributária.

Rebate às críticas ao

modelo de 1988

Por trás desse tipo de crítica, o que se pode enxergar é o propósito de "desqualificar" nosso sistema constitucional tributário para rebaixá-lo no nível da legislação inferior, daí se inferindo: a) a perda dos direitos e garantias dos contribuintes diante do Poder de Tributar; b) entrega dessa custódia ao legislador ordinário, que, afastada a barreira constitucional, ficaria livre para o exercício da tributação, com exclusividade ou em parceria com o Poder Executivo; c) enfraquecimento dos mecanismos de controle judicial da constitucionalidade das leis e dos atos normativos.

Desde logo, permitimo-nos uma conclusão abrangente sobre o tema da "desconstitucionalização" da matéria tributária, servindo, para explicitá-la, como uma luva, a advertência de Karl Loewenstein: "Reformas constitu-cionales emprendidas por razones oportunistas para facilitar la gestión política desvalorizan el sentimiento constitucional" (Loewenstein, 1986, p. 200).

No caso brasileiro, não se trata apenas de razões oportunistas, mas de um mal disfarçado plano de retirar dos contribuintes seus direitos e garantias conquistados ao longo de mais de um século de vida constitucional.

Sobre o tema, Sandra Starling(14), advogada e deputada federal pelo PT-MG, bem se posicionou, no Jornal do Brasil:

Ao contrário do que muitos pensam, a excessiva constitucionalização de preceitos não representa uma tendência de sistemas autoritários. Antes, essa tem sido a marca distintiva de constituições que se sucedem a contextos ou períodos de exclusão de direitos sociais e repressão a direitos políticos. Nesses casos, os segmentos oprimidos se mobilizam para garantir na Constituição seus direitos e para querer a proteção também constitucional de seus interesses, tendo em vista a experiência anterior de desrespeito total ou de violação completa dos mesmos. São exemplos, a Constituição portuguesa, com seus 298 artigos, e a Constituição espanhola, com 168 artigos e 15 disposições.

E, mais adiante, sobre a proposta de reforma da Previdência:

É tão minuciosa e abrangente a proposta de reforma nessa matéria que a Comissão de Constituição e Justiça da Câmara decidiu desmembrá-la para melhor exame (...), mostrando assim a falácia da discussão de descons-titucionalização ou de constituição enxuta versus constituição prolixa.

Assinale-se, no tocante à Carta Portuguesa, que a versão com os referidos 298 artigos resultou da ampliação decorrente das 1ª e 2ª revisões constitucionais, abrangendo não apenas o número de artigos, mas principalmente o conteúdo dos direitos e garantias. Anotam com propriedade Jorge Miranda (Miranda, 1990, p. 15, 17 e 351) e J. J. G. Canotilho e Vital Moreira (Canotilho; Moreira, 1991, p. 36-90 e 347).

Observa, outrossim, com a habitual precisão, Jorge Miranda que o Direito Constitucional moderno "está associado a noções de Constituição material, formal e instrumental antes desconhecidas" (Miranda, 1990, p. 15). E, aludindo à "frase célebre de Pelle-grino Rossi", contém o texto constitucional "as têtes de chapitres dos vários ramos de Direito, os princípios fundamentais que os informam" (idem, p. 17).

CONCLUSÃO

Como visto, não tem sólida justificativa a propalada "desconstitucio-nalização", pois se choca com a marcha da história - que é no sentido oposto.

A solução não está em afastar o sistema constitucional de competências tributárias, mas em torná-lo ainda mais preciso, mediante duas providências simples: 1ª) eliminar-se a competência residual prevista no art. 154, I, da Constituição, permanecendo apenas a do art. 154, II, que trata de impostos extraordinários na iminência ou em casos de guerra externa; 2ª) reduzir o número de impostos, sem o que não faz sentido falar-se, nas circunstâncias, de Reforma Tributária.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1 ATALIBA, Geraldo. Sistema constitucional tributário brasileiro. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1968.

2 BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. 6. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1985.

3 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1986.

4 CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Constituições da República Portuguesa anotada. 3. ed. rev. Coimbra: Coimbra Editora, 1993.

5 CARBONNIER, Jean. Flexible droit : pour une sociologie du droit sans rigueur. 7. ed. Paris: Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, 1992.

6 FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Direito constitucional: teoria constitucional, as constituições do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1976.

7 FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS. Comissão de Reforma do Ministério da Fazenda. Relatório Final. Rio de Janeiro, 1967. v. 35.

8 GENOINO, José. Constituição e descons-tituição. O Globo, Rio de Janeiro, 25 mar. 1985. p. 7.

9 LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constitución. 2. ed. Barcelona: Ariel, 1986.

10 MACIEL, Marco. Constituição versus desconstitucionalização. Folha de São Paulo, 10 mar. 1995. p. 1-3.

11 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1990. v. 1 : Preliminares: O Estado e os sistemas constitucionais.

12 NEVIANI, Tarcísio. A restituição de tributos indevidos: seus problemas, suas incertezas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983.

13 SOUSA, Rubens Gomes, ATALIBA, Geraldo, CARVALHO, Paulo de Barros. Comentários ao código tributário nacional. São Paulo: Revista dos Tribunais.

14 STARLING, Sandra. Constituição enxuta à la FHC. Jornal do Brasil, Rio de Janeiro, 02 maio 1995. p. 9.

15 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993.

16 ______. Sistemas constitucionais tributários. Rio de Janeiro: Forense, 1986.

Alberto Nogueira é juiz do Tribunal Regional Federal da 2ª Região e professor de pós-gra-duação em Direito Tributário.