^{REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL}

Humberto Theodoro Jr.

1 O movimento de reforma do Código de Processo Civil

O Código de Processo Civil acaba de sofrer uma série de minirreformas, todas sistematicamente encadeadas para um único e proclamado desiderato: simplificar e desburocratizar o procedimento das causas cíveis, de modo a tornar mais célere, menos onerosa e mais eficaz a tarefa jurisdicional.

Mais do que as pequenas alterações formais, porém, o que impulsionou os encarregados da revisão legislativa e tem transparecido da lição daqueles que souberam entender o espírito da reforma foi o propósito de convocar todos os que têm o dever de aplicar o Código para os princípios modernos que dão sentido maior à garantia fundamental do devido processo legal.

Essa garantia, consagrada pela grande maioria das constituições democráticas contemporâneas, visa muito mais do que simplesmente dotar o país de uma lei formal para regular o relacionamento entre os cidadãos e o Poder Judiciário. O que se tem como assegurado é de fato a ampla e irrestrita tutela estatal a todo e qualquer direito subjetivo ou interesse jurídico relevante que venha a envolver-se em situação litigiosa. E, para que essa proteção jurisdicional se realize, a doutrina já definiu que os jurisdicionados, indistintamente, têm de contar com instrumentos hábeis de acesso à Justiça. Não se trata, porém, repita-se, de uma simples e formal lei de rito, mas todo um sistema normativo e operativo que faça do processo judicial aquilo que se tem, na visão da sociedade, como um processo justo. Não basta ter um caminho traçado na lei. É importante que tal caminho esteja realmente franqueado a todos, independentemente de seus meios de riquezas, e que seja hábil em conduzir o litigante a um resultado satisfatório, em termos de resultado jurídico material, com o menor custo possível e dentro de tempo mínimo.

A ciência processual luta, em síntese, por implantar, no Judiciário, um processo célere, barato, eficaz, apto a defender e realizar o direito material subjetivo com plena eficácia e desejável rapidez. É claro que um programa como esse não se torna factível somente com alterações na lei processual. Por melhor que seja a lei, pequenos são os resultados práticos se sua aplicação permanece confiada a agentes despreparados e a organismos carentes de recursos e meios materiais compatíveis com a complexidade do encargo.

Muito mais urgente, pois, do que a reforma do Código é, sem dúvida, a modernização dos serviços judiciários, para que, afinal, esses sejam colocados sob gerência e técnicas de administração consen-tâneas com os atuais programas científicos de busca de qualidade no serviço público posto à disposição da comunidade. Isso, no entanto, ultrapassa a seara do jurista e do processualista para localizar-se no âmbito da política e da administração, no seu mais profundo sentido.

O que, no quadro atual, estava ao alcance dos processualistas brasileiros acredito que foi feito nas recentes reformas a que o Código de Processo Civil se submeteu. Resta aguardar pela melhoria dos serviços administrativos do Judiciário, cuja implantação se deseja ver implementada no menor espaço de tempo possível, para se pôr cobro ao clamor de insatisfação generalizada na sociedade com a qualidade da tutela jurisdicional entre nós.

Dentro da revisão do Código de Processo Civil, vamos cogitar daquilo que, com alguma relevância, alterou-se nos recursos de apelação e embargos declaratórios.

2 Apelação

O recurso de apelação, como prevê o art. 513 do CPC, é o que a parte sucumbente em primeiro grau de jurisdição pode interpor contra a sentença, provocando o reexame por tribunal de segundo grau de seu conteúdo ou de sua validade.

Não importa o conteúdo da sentença, se definitiva (de mérito) ou se terminativa (sobre preliminar processual). Para que a apelação se torne manejável, basta que o ato decisório tenha posto fim ao processo em primeira instância, ou seja, tenha sido proferido pelo juiz como ato determinador da extinção da relação processual perante ele (CPC, art. 162, § 1º).

A função desse tipo de recurso é sempre transferir o conhecimento da causa, no todo ou em parte, do juiz singular para o tribunal imediatamente superior (efeito devolutivo), de maneira que o julgamento do órgão de segundo grau venha a substituir a seu tempo a sentença apelada (CPC, art. 512), na extensão daquilo que foi objeto de recurso.

Além do efeito devolutivo, a apelação, em regra, suspende também a imediata exeqüibilidade da sentença impugnada (efeito suspensivo). No entanto, há casos especiais em que o Código retira do recurso essa eficácia, permitindo, assim, a execução provisória da decisão, isto é, franqueando ao beneficiário da sentença a actio iudicarti, antes que a coisa julgada torne a condenação imutável e indiscutível (CPC, art. 520, incisos I a V).

As reformas do CPC e da legislação processual extravagante afetaram a apelação desde o seu cabimento e os seus pressupostos até seu procedimento e seus efeitos.

3 Cabimento da apelação

A Lei nº 6.830, de 22/9/80, já havia excluído da área de incidência do recurso de apelação as sentenças relativas a execuções fiscais de valor não excedente a 50 OTNs, sujeitando-as, em seu lugar, a embargos infringentes para o mesmo juiz que as tenha prolatado (art. 34). Agora, a Lei n. 9.099, de 26/09/95, que instituiu o Juizado Especial Civil, também afastou de seu procedimento a apelação, substituindo-a por um recurso inominado, cuja apre-ciação compete a um grupo de juízes de primeiro grau de jurisdição, dentro, pois, do próprio Juizado Especial (art. 41).

Conseqüência do não-cabimento da apelação nos dois casos em foco é, também, o não-cabimento do recurso-especial, porque a Constituição somente o autoriza das decisões finais de Tribunais (STJ, Ag. Rg. no AI nº 71.969-3-SP, Rel. Min. Cláudio Santos, DJ, 18/9/95, p. 29.964). Já o recurso extraordinário pode ser manejado, tanto nos embargos infringentes dos exe-cutivos fiscais como nos recursos inominados do Juizado Especial Civil, porque a Carta Magna, ao tratar da impugnação à inconstitucionalidade, não restringe o recurso extremo apenas às decisões de tribunais (STF, RE 140.075-7-DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 29/9/95, p. 30.599; Recl. 460-1-GO, Pleno, Rel. Min. Neri da Silveira, DJ, 9/12/94, p. 34.081).

4 Pressupostos

A Lei nº 8.950, de 13/12/94, introduziu, no regime da apelação, importantes alterações no tocante à tempestividade e ao preparo.

Quanto ao requisito da tempestividade, o parágrafo único acrescentado ao art. 506 do CPC submete o seu controle ao protocolo do cartório ou do juízo, que obrigatoriamente deverá ocorrer dentro do prazo legal de interposição do recurso. Quer isso dizer que não basta colher o despacho do juiz, é indispensável que a petição seja entregue ao protocolo antes de expirar o prazo da apelação. Aliás, nem é preciso que o despacho judicial se dê dentro daquele prazo. O que se leva em conta, para efeito da tempestividade, é simplesmente o ingresso do recurso em juízo por meio do protocolo, com ou sem manifestação prévia do juiz.

Em relação às custas e às despesas de remessa e retorno do processo, a Lei nº 8.950, ao dar outro texto ao caput do art. 511 do CPC, implantou o sistema de preparo prévio de todos os recursos, inclusive, portanto, o da apelação. Assim ficou estatuído que, "no ato de interposição do recurso", caberá ao recorrente exibir o comprovante de já ter procedido ao necessário preparo.

Há quem pretenda abrandar o rigor da lei para tolerar que o preparo seja feito após o protocolo do recurso, mas ainda dentro do prazo legal estabelecido para a respectiva interposição(3). A exegese predominante, todavia, tem sido a de que a lei instituiu o preparo prévio como um requisito ou pressuposto do exercício do direito de recorrer, fixando, com precisão, o momento de cumprir a exigência procedimental.

Explica Carreira Alvim, por isso, que o problema é de preclusão ocorrida no momento em que a parte exerce o direito de recorrer, após o qual não remanesce prazo algum para reiterar ou modificar o ato recursal. Daí que, depois de proto-colada a apelação antes de com-pletados os quinze dias da lei, não há de se pensar em disponibilidade de tempo útil para cumprir as exigências ou requisitos que o Código impõe à respectiva inter-posição(1).

Com efeito, não se trata de "antecipação na prática do ato cujo prazo ainda não terminou", mas, na verdade, o que se verifica é "o próprio ato praticado dentro do prazo legal, antes que atingisse o termo ad quem, pelo que, uma vez praticado, neutraliza todo o lapso restante, no qual poderia ainda praticá-lo"(1). O caso é, em suma, de preclusão consumativa, por força da qual "com a prática do ato, consuma-se o direito (ou faculdade) de fazê-lo, não podendo a parte fazê-lo de novo" (ibidem).

Como destaca Barbosa Moreira, o requisito do preparo consiste "no pagamento prévio das despesas relativas ao processamento do recurso", e a sanção para "a falta de preparo oportuno" é a deserção. Destarte, não há que se perquirir se o recorrente conservou ou não a vontade de preparar posteriormente a apelação interposta sem o prévio recolhimento das custas. "A omissão em preparar a tempo o recurso é causa puramente objetiva de inadmissibilidade, que prescinde de qualquer indagação sobre a vontade do omisso"(4).

Há que se curvar, todavia, diante da realidade dos serviços e regulamentos do foro que, muitas vezes, por omissão, criam embaraços intransponíveis ao preparo prévio. Basta, por exemplo, não divulgar a tabela das custas, ou fazê-lo de modo a sujeitar o respectivo cálculo a dados não acessíveis ao recorrente, para que este se sinta impedido de fazê-lo antecipadamente. Oportuna a lição de Sérgio Bermudes:

...o recorrente só está compelido a provar o preparo do recurso se souber qual o seu montante, tornado conhecido por norma que o regule. Ninguém pode ser obrigado ao impossível. Desconhecendo o montante do preparo, o recorrente se abstém dele e aguarda, independentemente de requerimento seu, a intimação para efetuá-lo (imagine-se, por exemplo, o caso em que o porte de remessa e de retorno é estipulado por lei, em consonância com o peso dos autos), não podendo sofrer a pena de deserção por não ter pago despesa cujo valor ignora(2).

A falta de divulgação de normas claras e precisas sobre o quantum do preparo recursal repre-senta justo motivo para que a parte se esquive da deserção, dentro do que permite o art. 183 do CPC.

Sobre essa matéria é interessante retratar uma grave dificuldade enfrentada, no momento, pelos advogados em Minas Gerais, a propósito do Recurso Especial. O Tribunal de Alçada nada exige, a título de preparo para o processamento do citado recurso, de maneira que os autos têm subido ao Superior Tribunal de Justiça sem recolhimento até mesmo do porte de retorno. Já o Tribunal de Justiça tem tabela para exigir o preparo prévio, incluindo-se nela a previsão das despesas de retorno. É claro que essa disparidade de tratamento a um só recurso não pode conduzir os recorrentes do Tribunal de Alçada à sanção da falta de preparo oportuno. Está havendo, por parte do aparelhamento judiciário, um insuperável obstáculo a impedir que os recorrentes procedam ao prévio preparo das despesas de retorno dos autos, sem dúvida.

Sobre a possibilidade de o juiz de primeiro grau relevar a deserção, quando a parte justificar a causa pela qual não efetuou o preparo no prazo legal, o art. 519 do CPC foi alterado em sua redação, mas não modificou em nada o regime anterior.

5 Efeito devolutivo

A alteração introduzida pela Lei n. 8.950 no texto do art. 516 do CPC teve o objetivo de precisar o alcance do efeito devolutivo da apelação e eliminar alguma controvérsia que a deficiência da redação anterior ainda ensejava.

Diz o atual art. 516, completando a regra principal antes enunciada no art. 515 (não alterado), que: "Ficam também submetidas ao tribunal as questões anteriores à sentença ainda não decididas".

Antes de analisar o novo art. 516, é necessário determinar o conteúdo de seu antecedente lógico, isto é, o art. 515, que é o seguinte:

"a) o apelante tem o poder de delimitar o objeto de seu recurso, de modo que ao tribunal será, em regra, devolvido "o conhecimento da maté-ria impugnada", nos termos do caput do art. 515: tantum devolutum quantum appellatum; logo, se o recurso é parcial, não pode a instância ad quem rever a sentença naquilo que não foi questionado na apelação; a parte não atacada transita em julgado;

b) dentro dos limites da apelação, a devolução compreende, em profundidade, todas as questões relacionadas com os fundamentos do pedido e da defesa, quer tenham sido efetivamente decididas em primeiro grau, quer não tenham sido julgadas por inteiro (art. 5l5, § 1º);

c) se o acolhimento do pedido ou da defesa tiver acontecido por apenas um dos diversos fundamentos invocados pela parte, "a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais" (art. 515, § 2º)."

É bom ressaltar, de início, que os §§ 2º e 3º do art. 515 não dizem respeito à sentença citra petita, ou seja, aquela que deixa pedido ou defesa sem solução. Quando tal ocorre, não é possível pretender que o tribunal supra a omissão e julgue o pedido ou a defesa originariamente, por que isso implicaria quebra do princípio do duplo grau de jurisdição. Se, por exemplo, o autor formulou pedido de reintegração de posse, cumulado com pedido de indenização por benfeitorias, e a sentença somente examinou a questão relativa à posse, não poderá o tribunal enfrentar o pedido indenizatório que, em primeiro grau, nem sequer começou a ser analisado.

O que a apelação permite ao órgão recursal apreciar é:

a) a questão de mérito que a sentença não examinou por inteiro, porque a solução encontrada não permitiu que o exame se completasse. Exemplo: o pedido de indenização foi julgado improcedente, por isso não se cuidou do valor das perdas e danos. O Tribunal, se reformar a sentença, para deferir a indenização terá competência para decidir sobre o respectivo valor (art. 515, § 1º);

b) toda matéria pertinente aos fundamentos do pedido ou da defesa, quando um ou outro tenha sido acolhido, sem exame de todos os motivos argüidos. Em tal hipótese a questão foi solucionada, sem que houvesse necessidade de analisar todos os fundamentos invocados. Bastou um deles para que a defesa ou o pedido fosse acolhido. Se o Tribunal, no julgamento da apelação entender que a sentença não merece ser confirmada pelo fundamento que ela adotou, deverá proceder, tam-bém, ao exame do outro fundamento que não foi acolhido pelo decisório originário (art. 515, § 2º).

Lembra, outrossim, Barbosa Moreira, que o efeito devolutivo confere também ao Tribunal o conhecimento da matéria examinável de ofício, conquanto não a tenha apreciado o juiz a quo, como por exemplo, as nulidades absolutas e as questões puramente de direito (4).

Fixado, dessa maneira, o âmbito de incidência do art. 5l5 do CPC, que cuida do tema tratado na sentença, ou que nela deveria ter sido tratado, pode-se compreender o alcance do art. 516, em sua nova redação, ou seja, "ficam também submetidas ao tribunal as questões anteriores à sentença, ainda não decididas".

De início, deve-se ressaltar que o art. 515 está voltado para a lide, ou seja, para o mérito da causa, de maneira que as questões nele aludidas, como alcançadas pelo efeito devolutivo da apelação, são de índole substancial ou material, exatamente aquelas sobre as quais as partes têm, de ordinário, "poder de disposição"(1).

Já as "questões anteriores à sentença", referidas no art. 516, somente podem ser as de natureza processual que, suscitadas pelas partes, no curso do processo, não tenham sido objeto de solução pelo juiz de primeiro grau. Se foram decididas tais questões e a parte prejudicada não recorreu por meio de oportuno agravo, não ocorrerá a devolução do art. 516, porque terá consumada a preclusão em torno do tema (CPC, arts. 471 e 473).

6 Juízo de admissibilidade

A petição de apelação, embora busque a revisão da sentença pelo tribunal, é imediatamente endereçada ao juiz de primeiro grau, isto é, ao juiz que prolatou a sentença apelada. A ele cabe, portanto, a função de deferir ou não o processamento do recurso, após examiná-lo à luz dos requisitos legais traçados para sua admissibilidade.

O juízo de admissibilidade, portanto, configura, em primeira instância, uma decisão interlocutória, que deveria ensejar agravo, ou simplesmente ficar em suspenso sob condição de ser referendado pelo tribunal ad quem quando conhecesse da causa, no efeito devolutivo. No entanto, por evidente e elogiável preocupação de celeridade e economia processual, o novo parágrafo único, acrescentado pela Lei n. 8.950 ao art. 5l8 do CPC, conferiu, desde logo, ao juiz a quo a faculdade de reexaminar os pressupostos de admissibilidade da apelação, depois de recebida a resposta do apelado.

Está, então, o juiz, que antes admitira o recurso, autorizado a revogar a decisão permissiva do processamento da apelação, sem necessidade de uso do agravo. É claro, porém, que, se o juiz revoga a admissão do apelo, profere decisão interlocutória e assim autoriza o apelante a lançar mão do agravo de instrumento para levar a questão ao exame do tribunal.

Normalmente, o reexame em tela será feito por provocação do apelado junto com suas contra-razões. Nada impede, porém, que o juiz aja de ofício, ao constatar a ausência de condição de admissibilidade da apelação, mesmo antes de provocação do recorrido (2).

7 Efeito suspensivo

Os casos em que a apelação não tinha efeito suspensivo e, portanto, não impedia a execução imediata da sentença, achavam-se enumerados no art. 520 do CPC, cujo inciso V incluía no respectivo rol a sentença que "julgar improcedentes os embargos opostos à execução".

O novo texto desse inciso passou a ser o seguinte: sentença que "rejeitar liminarmente embargos ou julgá-los improcedentes" (Lei n. 8.950).

Ficou, dessa forma, eliminada a controvérsia em torno de ser a eficácia suspensiva da apelação limitada ao recurso contra a sentença de mérito (de improcedência dos embargos), já que também terá o mesmo efeito no caso de sentença terminativa (rejeição liminar dos embargos).

A Lei n. 8.950 fez incluir, no novo texto do inciso V do art. 520 do CPC, apenas a hipótese de rejeição liminar dos embargos, silenciando-se sobre o caso em que a extinção dos embargos vier a ocorrer em ulterior sentença terminativa (carência de ação ou nulidade processual). Mas é intuitivo que se, na extinção liminar dos embargos que se dá por meio de sentença de indeferimento da petição inicial, o efeito da apelação não suspende a execução, não há razão para ser diferente tal efeito quando decisão de igual natureza (extinção dos embargos sem julgamento do mérito) vier a ser proferida após a resposta do embargado. As duas sentenças têm a mesmíssima natureza e somente podem desafiar recurso da mesma espécie e com iguais efeitos (Cândido Dinamarco, ob. cit., n.134, p. 178).

Para Sérgio Bermudes, a falta de efeito suspensivo da apelação na hipótese do inciso V do art. 520 do CPC não obsta ao prosseguimento da execução, mas sob a forma provisória(2). Essa, também, sempre foi nossa opinião doutrinária(5).

É forçoso reconhecer, todavia, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se acha solidamente fixada no sentido de ser definitiva e não provisória a execução que se iniciou como definitiva e foi apenas suspensa pelos embargos rejeitados e impugnados por apelação meramente devolutiva (STJ, RMS 2.431-GO, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJ, 24/5/93, p. 10.009; Resp. 47.456-6-MG, Rel. Min. Nilson Naves, DJ, 27/6/95, p. 16.979).

8 Procedimento

Além das alterações já aludidas, relativas ao preparo e ao juízo de admissibilidade, o procedimento de apelação sofreu mais alguns impactos da Lei n. 8.950. Um deles pode ser visto na apelação adesiva.

Segundo a nova redação do art. 500, inciso I, do CPC, o prazo de manejo do apelo adesivo ficou claramente vinculado ao prazo de resposta ao recurso principal. Será exatamente dentro do prazo de contra-razões que o apelado poderá, quando cabível, interpor a apelação adesiva. Isto é, o prazo é igual e flui a partir do mesmo termo inicial.

Observa com procedência Sérgio Bermudes que os prazos em questão são iguais, mas a lei não impôs que os dois recursos fossem produzidos simultaneamente. Logo, dentro do prazo de quinze dias, da resposta ao principal e ao recurso adesivo podem ser apresentados em petições separadas e até em ocasiões diferentes(2).

Do ato de admissão do recurso pelo juiz a quo, determina a redação atual do art. 518 que deverá constar a declaração dos efeitos em que a apelação é recebida. É claro que o juiz não tem o poder de alterar a vontade da lei no que toca à eficácia recursal. Mas se por erro vier a atribuir efeito diverso do previsto em lei, caberá à parte prejudicada interpor agravo, pois, do contrário, a decisão interlocutória, mesmo equivocada, prevalecerá no caso decidido, por força da preclusão (Carreira Alvim, op. cit., p. 184).

Outras inovações proce-dimentais foram introduzidas no regime de apelação pela Lei n. 8.952, de 13/12/94, ao alterar a redação do art. 296 do CPC, relativa à impugnação do ato judicial que indefere a petição inicial.

Na sistemática antiga, se o autor, inconformado com o indeferimento de sua inicial, interpusesse apelação, o juiz ordenaria a citação do réu para que pudesse responder ao recurso e tal convocação já valeria para o resto do processo caso a sentença fosse reformada pelo tribunal.

Duas importantes alterações foram feitas pela Lei n. 8.952:

a) não há mais citação do réu; se a relação processual ainda está na linearidade entre autor e juiz, o ato de indeferimento liminar da petição inicial só diz respeito àqueles dois sujeitos do processo. Não havia razão para justificar a citação do réu, onerando-o com o encargo de ter de responder a um recurso que lhe é indiferente. A apelação do autor, na fase vestibular do processo, portanto, subirá imediatamente ao tribunal;

b) por outro lado, se as razões do apelo do autor convencerem o juiz de ter incorrido em erro ao indeferir a inicial, a nova redação do art. 296 permite-lhe o juízo de retratação, que deverá dar-se nas quarenta horas seguintes ao conhecimento do recurso. Trata-se de providência de evidente intuito de economia processual.

Se o indeferimento da inicial ocorrer no saneamento do processo depois que o réu já se encontrar presente na relação processual, não terá obviamente aplicação integral o procedimento abreviado do art. 216. Já então a relação processual não será mais linear e o recurso terá de processar-se em face do réu, segundo os moldes normais dos arts. 513 a 521 do CPC, embora seja de manter-se a faculdade do juízo de retratação, como bem lembra Sérgio Bermudes(2).

Pela Lei n. 9.139, de 30/11/95, que alterou o art. 523 do CPC, ficou claro que a decisão que inadmitir a apelação configurará decisão interlocutória, desafiando, por isso, agravo que será sempre de ins-trumento e nunca retido (§ 4º).

9 Embargos de declaração

A Lei n. 8.950, de 13/12/94, pôs fim à diversidade de regime legal que existia entre os embargos de declaração contra sentença de primeiro grau e contra acórdão de tribunal. Os arts. 464 e 465 do CPC, relativos aos embargos em primeira instância, foram simplesmente revogados; e os arts. 535 a 538 foram modificados para regular o recurso de aclareamento em todas as instâncias.

No conteúdo da disciplina do referido recurso, além da falada unificação, houve três grandes inovações, a saber:

a) Eliminou-se a dúvida como uma hipótese de cabimento dos embargos de declaração. Voltou-se ao sistema do CPC de 1939, de maneira que caberá o recurso em tela quando houver, na sentença ou no acórdão, "obscuridade ou contradição" (inc. I do art. 535) ou quando "for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal" (inc. II).

De fato, a dúvida não pode ser vista como defeito do ato decisório. Ela se manifesta subjetivamente no espírito da parte e nada mais é que o efeito gerado pela omissão, obscuridade ou contradição existente nas conclusões da sentença ou acórdão.

b) Substituiu-se o efeito suspensivo, quanto ao prazo de outros recursos, pelo efeito interruptivo (CPC, art. 538). Ao contrário do que se passava anteri-ormente, uma vez julgados os embargos, o prazo para o outro recurso acaso manejável contra a sentença ou acórdão recomeçará a ser contado da estaca zero.

Além disso, o novo texto do art. 538, caput, deixou claro que a interrupção beneficia não apenas à parte embargante, mas a todas as partes que pudessem recorrer. Entende a boa doutrina que o sentido de "parte" no art. 538 deva ser amplo e não restrito, de modo a abranger toda e qualquer pessoa legitimada a recorrer (autor, réu, Ministério Público, terceiro interveniente, terceiro prejudicado)(2) (4) (1).

c) Instituiu-se, no parágrafo único do art. 538, a multa de até um por cento sobre o valor da causa a ser aplicada aos embargantes por juízes e tribunais, sempre que os embargos de declaração forem reconhecidos como "manifestamente protelatórios". Se a parte reiterar os embargos já depois de sofrer a multa inicial, a sanção será elevada a até dez por cento. E, nessa conjuntura, a interposição de qualquer outro recurso pela mesma parte ficará condicionada ao depósito do valor da multa.

Sérgio Bermudes entende que a multa exacerbada pela reiteração só seja cabível quando a parte já punida venha a repetir "os mesmíssimos embargos, pedindo-se, mais uma vez, o que antes já se pedira". Não caberia a pena em questão se os segundos embargos, embora contra a mesma decisão, apresentassem "outro conteúdo"(2).

Barbosa Moreira, porém, e a meu ver com razão, ensina que não está a sanção dos embargos protelatórios reiterados condicionada à mesmeidade de conteúdo. Mesmo porque — acrescentamos — seria hipótese raríssima aquela em que depois de receber a primeira punição do art. 538, parágrafo único, do CPC, a parte se aventurasse a repetir perante o mesmo órgão judicial o mesmíssimo recurso antes inadmitido. O comum é dar-se uma nova roupagem aos embargos sucessivos de modo a mostrar que algum defeito persiste no decisório mesmo depois de julgados os primeiros embargos de declaração. Não se pode presumir que o legislador tenha instituído severa sanção para uma hipótese não-verificável na prática forense.

Correta, destarte, se nos afigura a ponderação de Barbosa Moreira: Com a palavra reiteração não se quer exigir que os novos embargos reproduzam ipsis verbis os anteriores: basta que aqueles, como estes, revelem de modo inequívoco intuito de protelação(4).

10 O contraditório nos embargos de declaração

O Código de Processo Civil não prevê o contraditório no processamento dos embargos de declaração. Assim, o juiz, em primeiro grau, e o relator, em segundo, processam esse tipo de recurso, levando-o a julgamento sem prévia audiência da parte contrária (Barbosa Moreira, op. cit., p. 183).

Justifica-se a sua unilateralidade ao pretexto de que não visam os embargos em análise à impugnação ou reforma do decisório embargado. Seu objetivo é tão somente o "mero aperfeiçoamento na forma de expressão do julgado, sem a menor possibilidade de alterar-lhe o conteúdo". Nesse sentido, Pontes de Miranda ensinava que, com os declaratórios, não se busca redecidir, mas apenas reexprimir o que já se acha decidido(2).

Mas é claro que, embora não possam os embargos do art. 535 do CPC propiciar um amplo reexame do julgamento anterior, não se pode negar que, nos limites do suprimento da omissão ou da contradição, possa surgir julgamento novo, diverso e com efeito modificativo do que antes ficara estatuído.

Não é, por isso, aceitável que novo e diverso julgamento seja introduzido na causa sem que antes se cumpra e respeite a garantia constitucional do contraditório. Se o julgamento dos embargos se mantiver no plano da pura aclaração da decisão embargada, sem nada acrescentar e nada diminuir, não haverá inconveniente em processá-lo unilateralmente. Todavia, quando o órgão judicante entender que, para suprir a omissão ou eliminar a contradição, terá de rejulgar questão já decidida, será indispensável a observância do pleno contraditório. Assim, os declaratórios serão recebidos simplesmente para proclamar que o julgamento padece do vício acusado pelo embargante. Daí em diante, o processamento do feito será reaberto para que o julgamento se dê com observância do procedimento em contraditório comum. Por exemplo: em razão de omissão (erro material) um recurso não foi conhecido. Demonstrado o equívoco pelo recorrente, o tribunal acolherá os embargos de declaração para invalidar o julgamento errôneo e determinará que em seguida seja o recurso, antes não conhecido, processado em regular contraditório a fim de ser examinado e julgado pelo mérito. O que não será correto, em face da garantia do contraditório, será o próprio julgamento unilateral dos embargos de declaração prosseguir no suprimento do erro ou omissão, julgando, desde logo, dentro dos declaratórios, a matéria do recurso antes não conhecido.

REFERÊNCIAS

BIBLIOGRÁFICAS

1. ALVIM, José Eduardo Carreira. Código de Processo Civil Reformado. Belo Horizonte : Del Rey, 1995. p. 177.

2. BERMUDES, Sérgio. A Reforma do Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo : Saraiva, 1996. p. 72-73

3. DINAMARCO, Cândido. A Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo : Malheiros, 1955, n. 122, p. 164.

4. MOREIRA, Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 18 ed. Rio de Janeiro : Forense, 1966, p. 138.

5. THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 16. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1996. v. II n. 969, p. 355.

Humberto Theodoro Junior é Doutor em Direito e professor na Faculdade de Direito da UFMG. Desembargador aposentado do TJMG. Advogado.