^{REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL}

Ada Pellegrini Grinover

Não pretendo, em absoluto, proferir uma conferência, mas apenas trocar algumas idéias a respeito do novo instituto introduzido pela Lei nº 9.079, de julho de l995, que é denominado Ação Monitória.

A introdução desse instituto se enquadra muito bem dentro do espírito das minirreformas do Código de Processo Civil que visam, sobretudo, a dar maior celeridade e simplificação ao processo e estruturar técnicas diferenciadas de tutela para que fique observada a efetividade do processo.

Proto Pisani, um moderno e muito atual processualista italiano, salientou a importância de se buscarem técnicas diferenciadas de tutela, mostrando as suas finalidades, que são exatamente as finalidades do processo monitório. Em primeiro lugar, evitar o custo do processo de cognição plena por intermédio de técnicas de cognição sumária. Com isso, em segundo lugar, efetivar a tutela jurisdicional para torná-la adequada à relação jurídica de direito material subjacente. E, em terceiro lugar, evitar o abuso do direito de defesa pelo demandado, sem suprimir suas garantias constitucionais, mas tentando vencer as resistências que o mesmo costuma opor para retardar o processo.

E esta é a finalidade última do procedimento monitório: exatamente acelerar a formação do título executivo judicial sem as complicações e as demoras do processo ordinário de conhecimento. Sabemos que não pode haver qualquer execução sem título, e, por isso, quando não há esse título, o Direito Processual tenta abreviar o caminho para a sua constituição, abrindo mão das delongas que, normalmente, seriam necessárias num processo de conhecimento que levasse a uma sentença condenatória e, a partir daí, ao título executivo judicial.

Na verdade, essa idéia não é nova. Pertenceu ao Direito Romano Canônico, através de um mandado, que era o mandatum de solvendo cum clausula iustificativa, denominado também praeceptum executivum sine causa cognitione.

No Direito luso-brasileiro, esse instituto foi agasalhado pelas Ordenações Manuelinas por intermédio da ação decendária, também chamada de ação de assinação de dez dias. Das Manuelinas passou para as Filipinas e, em seguida, para o Regulamento 737. E alguns códigos estaduais, no Brasil, à época do dualismo processual, consagraram o procedimento monitório, como, por exemplo, os Códigos Estaduais de São Paulo e da Bahia. No entanto, o Código de Processo Civil unitário, de 1939, não agasalhou o instituto e, também, não o fez o Código de 1973, vindo o procedimento monitório a ser reinstaurado no Brasil, somente em julho do ano passado.

No direito comparado, o procedimento monitório é praticamente acolhido em todas ou quase todas as legislações do Direito romano-germânico. Na Itália, temos o procedimento di ingiunzione; na Alemanha e na Áustria, o ma-hnverfahen; na França e na Bélgica a injonction de payer; em vários países da América Latina, como o Uruguai, há um procedimento monitório puro, que é o procedimento monitório presuncional. Agora estamos reintroduzindo o instituto entre nós.

Por que será — é o caso de perguntarmos — que tardou tanto a introdução desse instituto no Brasil? Na verdade, a partir do Código de Processo Civil de 1939, nosso arsenal de títulos executivos, sejam judiciais ou extrajudiciais, já era bastante amplo. O rol de títulos que dão margem à execução forçada, ao processo de execução — títulos judiciais ou extrajudiciais — é muito grande, sobretudo com relação aos títulos extrajudiciais que não têm, quanto à riqueza e multiplicidade, paralelo em nenhuma legislação comparada.

Então, evidentemente, sentia-se menos entre nós a necessidade de assegurar um processo rápido para a formação do título executivo. Ademais, com o instituto do julgamento antecipado da lide do Código de 73, também, cunhou-se outro meio de abreviar o procedimento ordinário.

E tanto assim é que, na comissão de juristas que propôs as reformas ao Código de Processo Civil, instituída pela Escola Superior da Magistratura, presidida pelo Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo, de que tive a honra de participar, quando se pretendeu estruturar o procedimento monitório, houve até quem entendesse isso desnecessário diante da realidade do nosso ordenamento jurídico.

No entanto, ainda há, sem dúvida, um campo residual bastante rico que permite concluir pela conveniência da reintrodução, no Direito brasileiro, do procedimento monitório. Procedimento esse que é indicado sobretudo para litígios relativamente simples: quando o credor já pode supor ou imaginar de antemão que não haverá divergência quanto à constituição do título, não havendo, possivelmente, oposição ao crédito, porque, do contrário, tudo será reconduzido ao procedimento ordinário, e a finalidade primeira do procedimento monitório, que é exatamente aquela de evitá-lo, não terá cumprido o seu objetivo.

Assim mesmo, dentro dessa simplicidade, há um campo bastante amplo de aplicação do novo instituto. Cobrança de honorários de profissionais liberais, honorários da área médica, que podem surgir de documentação existente nos hospitais, históricos médicos etc.; títulos de crédito que não tenham algum requisito formal que os possa, efetivamente, constituir em títulos executivos ou títulos de crédito prescritos; extratos de livros contábeis e até o empenho da Fazenda Pública bem servem para justificar o uso do procedimento monitório.

O texto que acrescentou o art. 1.102, a, b e c ao Código de Processo Civil mostra, desde logo, que o que se busca, através do procedimento monitório, é, por intermédio de uma cognição sumária, superficial, expedir-se, desde logo, um mandado para o cumprimento da obrigação, na esperança de que não haja oposição a esse mandamento, porque, se houver, através dos embargos, tudo será reconduzido ao procedimento ordinário, abrindo-se o contraditório pleno à cognição profunda do magistrado.

O procedimento monitório, portanto, se não houver embargos, é um procedimento de natureza sumária, de cognição sumária, não-exauriente, prevendo um contraditório eventual e diferido.

Não se retira a possibilidade — nem se poderia em termos constitucionais — do contraditório instaurar-se, mas este é instaurado eventualmente, por intermédio dos embargos, por uma verdadeira contestação para a qual se observam todas as garantias.

Mas se não houver divergência do devedor, aquele mandado inicial transforma-se em título executivo. Qual é a natureza desse processo? Carnelutti, que foi um dos primeiros que o estudaram, dizia ser diferente tanto do processo de conhecimento como do processo de execução. Chiovenda afirmou tratar-se de um acertamento, de uma declaração, com prevalente função executiva. E Garbagnati, cuja posição prefiro, entendeu tratar-se de uma verdadeira sentença condenatória ou, pelo menos, de um mandamento que se equipara a uma sentença condenatória sujeita a uma condição suspensiva, ou seja, a que não haja oposição dos embargos. Só que, como veremos, essa sentença condenatória é acompanhada de um mandamento, que é exatamente a ordem judicial monitória após a cognição sumária inaudita altera parte. Então, quem sabe, aqui também, não fosse o caso de o processualista rever algumas posições firmes, até pouco tempo atrás contrárias ao reconhecimento de uma categoria de sentenças, que seria a sentença mandamental, para eventualmente se dizer que a sentença monitória é de natureza mandamental, não dependendo de uma execução ex intervallo. No próprio processo de conhecimento sumário da ação monitória, existe a condenação e o mandamento a praticar um determinado ato.

Diz o art. 1.102, a, que "a ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel." O fato de a cognição ser sumária não significa que não haja uma petição inicial com todos os seus requisitos e que, mesmo que por cognição sumária, o juiz não examine a existência de condições da ação e de pressupostos processuais. Tudo isso é necessário. Apenas, ainda não há uma cognição profunda.

Então, vemos aqui, desde logo, a possibilidade jurídica específica do pedido monitório consignado pela existência de uma prova escrita sem eficácia de título executivo. Se a prova tiver eficácia de título executivo, não haverá interesse de agir para atuar em via de monitória, porque já existe o título e já se pode passar ao processo de execução. Se a prova não for escrita, não haverá possibilidade jurídica do pedido monitório, porque a lei restringe a nossa monitória ao processo monitório documental. Lembro que existe outro tipo de procedimento monitório, chamado puro ou, como dizem os uruguaios, presuncional, em que se pode prescindir de um documento: é um passo mais avançado dentro da estrutura do processo monitório. Por enquanto, ficamos no Brasil com a posição clássica e melhor sedimentada do procedimento monitório documental. A Alemanha e a Áustria têm procedimento monitório puro, que independe de prova documental.

Mas, a nossa prova não é apenas documental, tem de ser consubstanciada através da escrita, o que a limita um pouco, porque sabemos perfeitamente que há uma série de documentos não escritos, como vídeos e documentos obtidos através de informática. No entanto, nosso procedimento monitório fica limitado à prova escrita.

O juiz deve verificar, prima facie, a idoneidade da prova escrita. Essa é, efetivamente, uma análise que, embora sumária, o juiz deve fazer para se convencer da idoneidade da prova.

O decreto injuntivo, o mandamento do juiz, nada mais é do que uma sentença condenatória, submetida a uma condição suspensiva. Se não houver embargos, ela se consolida, faz coisa julgada e, a partir daí, convola-se aquele mandamento inicial em título executivo. Por isso, não penso que o mandado injuncional seja em si um título executivo; mas sim uma sentença condenatória acompanhada da característica mandamental. E isso é importante para sabermos quais serão os meios de oposição ao mandamento, depois de decorrido o prazo dos embargos. Se acharmos que é uma sentença condenatória, fará coisa julgada material e só poderá ser desconstituída através de ação rescisória, que é a minha posição. Se acharem que se trata de um título em si e que não há sentença condenatória, então teremos de pensar em ações de conhecimento autônomas do devedor para impugnar o provimento jurisdicional que determinou a expedição do mandado inicial.

Vejam como essa colocação, que parece teórica, tem importância prática:

Na linha do que venho expondo, reza o art. 1.102, b:

"Estando a petição devidamente instruída, o juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias."

A partir desse momento, a posição do devedor pode ser de três tipos:

Primeira hipótese: § 1º do art. 1.102, c: o réu cumpre o mandado, ficando isento de custas e honorários advocatícios.

Do ponto de vista processual, nesse caso, houve aceitação espontânea do mandamento judicial. Aquela ordem torna-se efetivamente uma sentença condenatória, porque não se verificou a condição suspensiva, que é a dos embargos. Sentença condenatória — repito — com coisa julgada: material e, naturalmente, formal. A decisão do juiz que expediu o mandado injuncional foi uma decisão de mérito, uma sentença definitiva. A natureza dessa decisão vai mudando conforme a situação que assume o devedor no processo. Aqui o processo é extinto com julgamento do mérito e o provimento liminar se transforma em sentença definitiva com eficácia de coisa julgada. Não há execução. Há espontâneo cumprimento da sentença mandamental.

Segunda hipótese: o devedor não acata o mandamento e não embarga. Neste caso, diz o art. 1.102:

Se os embargos não forem opostos constituir-se-á, de pleno direito, o título executivojudicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma prevista no livro da execução.

Aperfeiçoa-se, pelo não-implemento da condição suspensiva dos embargos, a sentença condenatória e, como diz a lei com muita propriedade, constitui-se o título executivo judicial, porque o mandado inicial ainda não é título executivo. O mandado inicial converte-se em mandado executivo e temos, finalmente, o título executivo judicial. É claro que aqueles que acham que o mandado inicial já é título, criticam a expressão legislativa, dizendo que não se constitui, agora, o título judicial, mas ele é apenas convalidado.

Na minha opinião, nesse caso, a sentença mandamental ou executiva lato sensu dá margem à execução.

A terceira hipótese é a de que haja embargos . No prazo previsto no artigo anterior (quinze dias), poderá o réu oferecer embargos que suspenderão a eficácia do mandado inicial — parecendo-me aí, realmente, muito adequada a terminologia da lei, porque, por enquanto, há uma suspensão do mandado inicial, e se instaura, através dos embargos, um procedimento incidental de cognição exauriente.

Vejam como a situação é diferente com relação àquilo que estamos acostumados a verificar: processos de cognição exauriente, que se podem abrir a um incidente de cognição sumária através de uma antecipação de tutela, por exemplo. Aqui, é exatamente o contrário. Temos, como procedimento principal, um procedimento de cognição sumária e, eventualmente, desde que haja embargos, a abertura de um incidente de procedimento ordinário com cognição profunda e exauriente.

Esses embargos não guardam nenhuma similitude com os embargos à execução. Trata-se de uma verdadeira contestação.

A matéria dos embargos não se submete a qualquer limitação. Não se pode aplicar ao regime desses embargos (verdadeira contestação no processo monitório) nenhuma regra própria dos embargos à execução por título judicial ou extra-judicial.

Pelos embargos, instaura-se o procedimento ordinário, o mais amplo possível. Admite-se nele reconvenção, declaratória incidente, intervenção de terceiros, denunciação, chamamento, litisconsórcio, todos aqueles mecanismos previstos para o processo de conhecimento ordinário. E qual é o fenômeno da decisão anterior? Essa, agora, é interlocutória, porque o processo não se extingue, há embargos e, a partir daí, a decisão passa a ser simplesmente uma decisão proferida no curso do processo. Nesse caso, a sentença definitiva será a que julgar os embargos. É curioso analisar a natureza dessa decisão preliminar e desse mandado, que mudam de natureza conforme a atitude que o demandado tome no processo monitório.

Há, agora, duas possibilidades: que os embargos sejam rejeitados ou acolhidos. O acolhimento dos embargos desdobra-se em mais duas: acolhimento total ou parcial. O § 2º do art. 1.102 explicita que os embargos independem de prévia segurança do juízo e serão processados nos próprios autos pelo procedimento ordinário. O § 3º regula a rejeição dos embargos: rejeitados os embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, intimando-se o seu devedor e prosseguindo-se na forma do CPC. Para aqueles que, como eu, acham que o mandado monitório ainda não é título, efetivamente constitui-se o título executivo e, no mesmo processo, sem necessidade de nova relação jurídica processual, instaura-se a execução por qualquer das modalidades previstas no Livro II do CPC, atinente ao processo de execução. Houve confirmação da sentença condenatória, cuja eficácia tinha sido suspensa pelos embargos. Rejeitados os embargos, ela se consolida e forma-se o título executivo judicial.

A primeira alternativa é a rejeição dos embargos. A segunda é a de acolhimento dos embargos. Se o acolhimento dos embargos for total, não se aperfeiçoou a sentença submetida à condição, substituída por outra sentença, declaratória de improcedência do pedido monitório. A primeira sentença ficou invalidada pelo não-implemento da condição, surgindo uma sentença de improcedência. Se os embargos forem parcialmente acolhidos perde eficácia a sentença condenatória, na parte reformada, sendo confirmada em parte e dando margem ao surgimento do título, pelo acolhimento parcial da demanda injuncional.

Dito isso, gostaria de levantar algumas questões com relação, sobretudo, ao legitimado passivo. Legitimado passivo é o devedor, reconhecido como tal pelo documento que o juiz apreciou prima facie. Mas esse devedor pode ser tanto um devedor único como também um devedor solidário. Imaginem que, expedido o mandado de injunção, um dos devedores se mantenha inerte e outro oponha embargos. Parece que, nesse caso, o mandado de pagamento convola-se para aquele que não opôs embargos em mandado de citação — a solidariedade nem sempre implica litisconsórcio necessário. Em face do disposto, em regras gerais, pelo Código de Processo Civil (art. 48), os devedores serão considerados litigantes distintos. Mas, se houver litisconsórcio unitário, a situação dos devedores deverá ser exatamente a mesma.

Outro ponto importante consiste em saber se o processo monitório pode ser intentado contra a Fazenda Pública.

Diverge a doutrina: Carreira Alvim, entendendo perfeitamente cabível o processo monitório contra a Fazenda Pública; outros, como Rogério Cruz e Tucci, negam seu cabimento, afirmando ter a execução contra a Fazenda peculiaridades que não se adaptariam ao procedimento injuncional. Prefiro ficar com Carreira Alvim, que se filia, nesse ponto, à lição de Garbagnati. Não vejo nenhuma incompatibilidade entre um procedimento que visa exclusivamente a abreviar o caminho para a formação de um título executivo e a execução desse título executivo contra a Fazenda Pública, que virá depois. O que se consegue, através do procedimento monitório, nada mais é do que o título executivo. Se posso fazer valer um título executivo contra a Fazenda Pública, pelas formas próprias, adequadas à execução contra a Fazenda Pública, também posso constituí-lo de forma abreviada, contra a mesma Fazenda Pública. Sem dúvida nenhuma há documentos escritos que podem ser utilizados e que não têm força de título executivo contra a Fazenda Pública, como, v. g., o empenho.

Tratar-se-á somente de observar as prerrogativas da Fazenda Pública no procedimento monitório: benefício de prazo para embargar (contestar) e talvez, a garantia do duplo grau quando a sentença condicional se consolidar.

Apenas, em caso de não-oposição de embargos, a Fazenda Pública poderá embargar a execução de maneira ampla, mas essa visão não se aplica só a ela, mas a qualquer devedor que não tenha impugnado o mandado inicial. É o que se passa a ver, analisando a amplitude, maior ou menor, da matéria levantada nos embargos à execução.

Trata-se, agora, dos embargos em sentido estrito, dos embargos do executado. Constituiu-se o título executivo, porque foram rejeitados os embargos — contestação —, ou porque não foram opostos e, agora, começa o processo de execução, através do título necessário, possibilitando a oposição de embargos como ação incidente dentro do processo de execução. Qual é o objeto, qual é o conteúdo, quais os limites desses embargos? Tomando-se exclusivamente a letra da lei, que se refere ao título constituído, por intermédio do procedimento monitório, como título executivo judicial, teríamos, como matéria de embargos, apenas a restrita, própria dos embargos à execução por título executivo judicial. Tudo reger-se-ia pelas limitações do art. 741 do CPC. Essa conclusão é a primeira a surgir do texto da lei. Mas é preciso levar em conta também as garantias do demandado. Se o demandado opôs embargos no procedimento monitório, evidentemente desempenhou todas as atividades possíveis dentro de um processo ordinário, em contraditório pleno. Aqui efetivamente cumpriu-se a garantia do contraditório, que tinha sido apenas postergado, não havendo, portanto, porque não atribuir a esse título a qualidade de judicial, com relativa abrangência limitada da matéria suscitável nos embargos à execução.

Contudo, na hipótese de não ter havido oposição ao mandado monitório, tendo decorrido in albis o prazo de l5 dias para contestar, o mandado liminar convola-se em título executivo. Esse título executivo judicial, agora, formou-se fora do contraditório. Hoje a garantia do contraditório não é formal, é uma garantia efetiva e real, que assegura o contraditório efetivo e não apenas a possibilidade de contraditório. Podemos harmonizar tudo isso com a antecipação de cognição, como o mandamento inicial inaudita altera parte, desde que se dê ao executado a possibilidade de embargar com a cognição extensa do art. 745 do Código de Processo Civil. Nesse ponto, a execução será por título judicial, sem dúvida, mas o âmbito de conhecimento do juiz nos embargos deve ser o mais completo possível para equilibrar a situação que levou à constituição de um título executivo judicial fora do contraditório. E, com isso, também a Fazenda Pública, quando revel, terá assegurada a garantia do contraditório, nos embargos à execução.

Ada Pellegrini Grinover é advogada e professora da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.